Protección contra Director Nacional de Gendarmería de Chile

Talca, veintinueve de agosto de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Comparece don Óscar Alejandro Ulloa Oviedo, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, representado por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, o quien lo subrogue o represente, y en especial en contra del acto administrativo Resolución Exenta RA N° 142/1689/2023 de 31 de mayo de 2023, que dispone ascensos del personal de Gendarmería de Chile y, que ha vulnerado el artículo 19 N°1, 2 y 24 de la Constitución Política de República. Explicó, que el 31 de mayo de 2023, su representada tomó conocimiento que fue cursado su ascenso al grado de cabo 1°, por medio de la Resolución recurrida, que indica: “ASCIÉNDASE en el cargo y fecha que enseguida se señala a: “112) Don(a) nombre reservado, RUN N° RUT reservado, al cargo de CABO 1°, grado 16° ESCALA UNICA DE SUELDOS, nivel NO APLICA NIVEL, categoría NO APLICA CATEGORIA, de la Planta de SUBOFICIALES Y GENDARMES, a contar del 1 de abril de 2023. No deberá rendir caución. Impútese el gasto que corresponda al Subtítulo 21-01-001, del presupuesto de GENDARMERIA DE CHILE, del año presupuestario vigente.”.

Afirma, que lo que debía corresponder es que hubiese sido ascendida desde el 1 de enero de 2023, es decir, debió habérsele incluido en la Resolución Exenta RA Nº 142/757/2023, del mes de enero de 2023. Agrega, que a pesar de haber estado en lista 1 con 24 puntos en el período 2021-2022, en su momento le señalaron que era porque en los últimos 2 periodos calificatorios anteriores al ascenso, quedó calificada en lista 2, lo que le habría significado perder lugares en el escalafón, provocando el efecto que funcionarios menos antiguos que ella la sobrepasaran. Pensó que lo anterior obedeció a un simple error administrativo y que su ascenso y su lugar en el escalafón seria subsanado en la próxima resolución de ascensos, en la cual se indicaría que su ascenso correspondía al 1 de enero de 2023, ya que, si bien en los 2 periodos calificatorios fue clasificada en lista 2, fue debido a que en el período 2019-2020, estuvo con licencia médica por pre y post natal, más aún, cuando son derechos irrenunciables según la normativa del Código laboral. Además, en lo respecta al período 2020-2021, fue también por su maternidad que estuvo trabajando remotamente con la autorización respectiva de su jefatura directa, debido a la situación de pandemia mundial, y que conforme a los mismos dictámenes provenientes de la Contraloría, permitían que desarrollara sus tareas de esa forma. Indica, que nunca ha sido objeto de sanciones o anotaciones de demérito y siempre estuvo calificada en lista 1 de distinción.

Manifiesta que esta situación de discriminación y arbitrariedad no fue subsanada, y simplemente se le sanciona o castiga producto de que tomó la decisión de ser madre y de haber trabajado remotamente, perjudicando su carrera dentro del servicio público de Gendarmería de Chile. Con lo anterior, se vulneran normas constitucionales y se infringen normas sobre protección a la maternidad, específicamente, el artículo 194 del Código del Trabajo, que obliga a los órganos del Estado a brindar protección de la maternidad.

Alude a lo dispuesto en artículo 1° de la Constitución Política, añade, que es deber del estado, mediante sus órganos públicos, respetar las normas sobre protección a la maternidad, por encima de toda otra clase de decisión administrativa, puesto que es claro que ninguna mujer puede ser castigada o sufrir un retroceso o perjuicio en su carrera funcionaria, por el simple hecho de haber querido ser madre. Precisa, que se vulnera la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 1, ya que con su actuar ha desestabilizado la integridad psíquica, perturbando y / o amenazando esta garantía, a la cual tiene pleno derecho.

Referente a la garantía conculcada del numeral 2, consagra y establece en nuestra normativa Constitucional el Principio de interdicción de la arbitrariedad lo que se traduce en que los órganos públicos o funcionarios pertenecientes a órganos públicos, no pueden bajo ningún respecto efectuar discriminaciones o distinciones arbitrarias. En efecto, el recurrente violenta esta garantía constitucional, derechamente al cambiarla de puesto en el escalafón de la institución, y no ascenderla en la fecha que legalmente le correspondía. Con lo anterior se trata de forma diferente a las funcionarias de Gendarmería que no se embarazan, ya que estas no sufren ningún perjuicio en sus carreras funcionarias.

Por otra parte la vulneración al numeral 24 del citado artículo, afecta a su representada ya que, tenía derecho a ascender en la fecha y en lugar que le correspondía conforme al escalafón de Gendarmería de Chile.

Finalmente indica que el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Magna, si bien, no está contemplada en el artículo 20, no es menos cierto que se trata de una cláusula de garantía general de respeto por el contenido esencial, por lo que de todos modos impone un deber a los entes estatales. Por ello, se puede emplear como elemento interpretativo al momento de resolver, sirviendo como parámetro de que es lo que se debe hacer por parte de las personas y entes estatales.

Conforme a lo anterior, solicitó acoger el recurso, ordenar que se modifique o deje sin efecto la Resolución Exenta RA N° 142/1689/2023 de fecha 31 de mayo de 2023, y todo otro acto administrativo que diga relación con el acto recurrido, por ser arbitrario e ilegal, y conculcar las garantías que indica, ordenando, asimismo, que deberá modificar la fecha de ascenso, esto es, a contar del 1 de enero de 2023, en el grado y en el mismo lugar del Escalafón en que se encontraba hasta antes de quedar embarazada, ordenando también el pago de todas y cada una de las remuneraciones que se hubieren devengado por la acción arbitraria e ilegal del recurrido, todo ello con expresa condena en costas.

Por resolución de 16 de junio de 2023, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida, cumpliendo con fecha 10 de julio pasado, oportunidad en la cual don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, detalla que la recurrente ingresó al servicio el 1 de abril de 2006, siendo incorporada en Lista N°1, en el periodo comprendido entre los procesos calificatorios 2006-2007 y 2021 y 2022, a excepción de los periodos 2010-2011; 2019-2020 y 2020-2021, en los que fue incorporada en Lista N°2.

Respecto a la normativa aplicable en los procesos de encasillamiento de funcionarios pertenecientes a las Plantas I y II de Gendarmería, explica que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2016, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que modificó el DFL N°2, de 2010, de igual Ministerio, que “fija normas para la promoción de cargos en las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes”, instituyó un nuevo sistema de ponderación de los factores que definen el ascenso de las plantas uniformadas del servicio, el que se aplica desde 1 de enero de 2023. Agrega, que el artículo 3° del DFL N°2, establece que se aplicara un nuevo sistema de ponderación de los factores establecidos en el artículo 24 del DFL N° 1.791, de 1979 del Ministerio de Justicia, que establece el Estatuto de Personal pertenecientes a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, en los cargos y grados que según el artículo 17 requiera la aprobación de curso de perfeccionamiento o de examen habilitante.

A su vez, el artículo 5° del DFL N°1, prescribe “Desde el 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2022, el haber aprobado los exámenes habilitantes y los cursos de perfeccionamiento tendrá asignado un valor fijo de 100 puntos para efectos de la ponderación. Se entenderá que ha sido aprobado el examen habilitante o el curso de perfeccionamiento cuando la notal obtenida sea igual o superior a cuatro coma cero”. A renglón seguido, la norma agrega que “durante el periodo señalado en el inciso anterior, la clasificación en lista N°s 1 y 2 tendrá un valor fijo de 100 puntos para efectos de ponderación.”.

Asimismo, el artículo 24 del Estatuto de Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería, señala que los ascensos se concederán en las referidas plantas, considerando la antigüedad en la institución, el orden de egreso de la Escuela Institucional y el cumplimiento de los requisitos referidos en los numerales 2), 3) y 4) del artículo 26, referidos a la clasificación, la aprobación de cursos de perfeccionamiento o exámenes habilitantes, según corresponda, y tiempo mínimo en el grado.

Sostiene, que el legislador ha establecido un nuevo sistema de ponderación de los factores que determinan el ascenso del personal de fila, el cual comenzará a regir a contar del 1 de enero de 2023, prescribiendo normas de aplicación transitoria entre el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2022. En tal sentido, manifiesta que las Asociaciones funcionarias plantearon a la administración penitenciaria, consultas sobre la correcta aplicación de las normas, las que transcribe y detalla. Manifiesta, que se observa un criterio de temporalidad fijado por el legislador, pues, se establece que el ascenso de dichos funcionarios se verifica solo cuando existe la respectiva vacante, y siempre que se cumpla con los requisitos para ascender, por tanto, la ponderación de los factores que determinan el ascenso de los funcionarios se rige por las reglas vigentes al momento en que se cumplen los respectivos requisitos.

Puntualiza, que la nota de los exámenes habilitantes o de los cursos de perfeccionamiento se regirá por la norma vigente al momento en que los respectivos funcionarios los aprueben o rechacen, de manera tal que aquellos que se rindan durante la pasada anualidad se regirán por el artículo quinto transitorio del DFL N°1 y los posteriores por el artículo 10 del DFL N° 2 de 2010. Además, conforme lo previsto en los artículos 40 a 42 del Decreto N° 1983, del Ministerio de Justicia, aprobatorio del Personal de Gendarmería de Chile, los escalafones de la Institución se ordenaran de acuerdo con la antigüedad de los funcionarios o según sus calificaciones, dentro del respectivo grado, el cual comienza a regir el 1 de julio de cada año y durará doce meses. Aduce, que los artículos 2° y 3° del citado DFL N°2, que fija las normas para la promoción de cargos en las plantas de Oficiales, Suboficiales y Gendarmes, la ponderación de los factores será en porcentaje distinto, dependiendo si se trata de cargos y grados que requieran o no la aprobación de cursos de perfeccionamiento o exámenes habilitantes.

Que, la clasificación ejecutoriada que afecta al personal de fila, como factor de ponderación para los efectos de su ascenso, es aquella que determina el escalafón que se elabora en consideración de la misma. Desde el primero de julio de cada año, conforme lo indica el artículo 42 del reglamento de Personal de Gendarmería de Chile, Decreto N° 26, toda vez que el escalafón general del personal uniformado es la base que determina los ascensos a los grados superiores. En el caso de la recurrente, el resultado de las ponderaciones establecidas en el DFL N°1, de 2016 y la posterior suma de factores, le otorgó un puntaje ponderado de 69,43, que la dejó en la posición 208 para ascender; sin embargo, a contar del 1 de enero existían solo 96 vacantes en el cargo de Cabo Primero, grado 16°, siendo considerada en el siguiente ascenso, por lo que provocó su promoción a contar del 1° de abril de 2023.

Señala, que la pretensión de la recurrente de haber querido ser considerada en el proceso de 1 de enero de 2023, esta se vio afectada al momento de ponderar por el factor “clasificación”, ya que, el escalafón vigente es 2022-2023, el cual contiene la clasificación 2020-2021, donde fue calificada en Lista N°2 con 19,83 puntos.

En consecuencia, sostiene que Gendarmería de Chile se ha apegado a la normativa vigente para proceder al correcto encasillamiento en el proceso correspondiente año 2023, cumpliendo con las obligaciones que le asisten en el caso sometido a arbitrio. En virtud de lo explicado, la supuesta vulneración y/conculcación de la garantía constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, no tiene asidero alguno, ni en los hechos ni en derecho, pues, la actuación de encasillamiento de la funcionaria no ha importado discriminación arbitraria, sino que ha procedido conforme las normas aplicables para tal propósito.

En cuanto a la vulneración al derecho a la integridad física y psíquica, dice que no basta con que un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que dicho daño sea ilícito y, por consiguiente, deba ser reparado, sino que es menester que provenga de un hecho ilícito y que la obligación de reparar el daño sea expresamente consagrada por una norma de rango legal.

Respecto a la conculcación del derecho de propiedad, tampoco tiene asidero jurídico, porque la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio de la recurrente. Por tanto, mientras formen parte de la administración del Estado, los funcionarios se encuentran sujetos a un régimen de Derecho Público, por lo que la función pública que desempeñan proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y cuyas disposiciones deben ser acatadas por todos y cada uno de sus integrantes. En tal sentido cita y transcribe jurisprudencia administrativa consignada en Dictamen 20813-2017 de la Contraloría General de la República.

Solicita tener evacuado el informe, declarando que el actuar de Gendarmería de Chile se ajustó a derecho y no es arbitrario ni ilegal, con costas.

Con fecha 12 de julio se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el 21 de agosto de 2023.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en síntesis, el fundamento del recurso de protección deducido por el abogado don Óscar Ulloa Oviedo en favor de la funcionaria de Gendarmería de Chile doña nombre reservado, se edifica en el cuestionamiento que plantea respecto de la calificación que ella obtuvo en los procesos correspondientes a los años 2019-2020 y 2020-2012, oportunidades en la cuales su representada obtuvo un porcentaje de 19.83 puntos, siendo calificada en lista N°2, lo que tendría su origen en sus licencias médicas por pre y post natal, además de realizar trabajo remotamente, situación que le habría significado perder lugares en el escalafón, provocando que funcionarios menos antiguos que ella la sobrepasaran, lo que en definitiva influyó al momento de determinar la fecha en la cual su defendida tuvo el ascenso al cargo de Cabo 1°, grado 16° de la escala única de sueldos de la planta de Suboficiales y Gendarmes, siendo fijado en la Resolución Exenta N° 142/1689/2023 de 31 de mayo de 2023, a contar del 1 de abril de 2023, y en su concepto, ella debería haber sido incluida en la Resolución Exenta N° 142/757/2023 de enero de 2023, por ende, su ascenso debió ser a contar del 01 de enero de 2023.

En razón de lo anterior, plantea situaciones de discriminación y arbitrariedad, que se traducen en la conculcación de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 números 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, según detalla latamente en su recurso, según se ha dejado consignado en la parte expositiva del presente recurso.

SEGUNDO: Que, conforme a los antecedentes agregados en este recurso, se observa que, de acuerdo a la reglamentación vigente, uno de los ítems a considerar para determinar el puntaje ponderado de la recurrente, que es de 69,43, es la Lista que esta obtuvo en los periodos calificatorios 2019-2020 y 2020-2021, oportunidades en las cuales su puntaje fue de 19,83, figurando en Lista N° 2, sin que dicha situación fuera objetada o reclamada en su momento por doña nombre reservado.

Así las cosas, se advierte que dicha calificación adquirió el carácter de ejecutoriada al momento de confeccionarse el puntaje ponderado de factores establecido en el DFL N° 1 de 2016, que fue precisamente el que determinó que en su caso fuera de 69,43, quedando la recurrente en el lugar 208 para ascender, siendo que las vacantes eran solo 96, en consecuencia, se aprecia que el cuestionamiento que por esta vía hoy realiza, es extemporáneo, razón suficiente para desestimar el recurso en análisis.

TERCERO: Que, sin perjuicio de lo anterior, y aún bajo la hipótesis de superar el escollo antes reseñado, se observa que lo obrado por Gendarmería de Chile se ajusta a la legislación y reglamentación vigente, pues, encontrándose ejecutoriados los procesos calificatorios correspondientes a los años 2019-2020 y 2020-2021, se procedió a la ponderación de los factores que determinan el ascenso de los funcionarios, para lo cual se aplicaron los distintos ítems que contempla el DFL N° 1 de 2016, lo que en definitiva significó que está obtuviera un puntaje de 69,43, quedando en el lugar 208 para ascender.

Luego, conforme a lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, uno de los requisitos para tener derecho al ascenso es precisamente que exista vacante al grado al cual se ascenderá, lo que solo aconteció, en la fecha indicada en la Resolución Exenta recurrida, en efecto, en enero de 2023 las vacantes eran solo 96, siendo esa la razón por la cual doña nombre reservado fue considerada en el siguiente ascenso, lo anterior explica que su promoción sea a contar del 1 de abril de 2023, atentos al lugar que detentaba para ascender (208) y las vacantes de planta disponibles.

Según se viene explicando y argumentando, se observa que el actuar del recurrido no puede ser calificado de ilegal o arbitrario, y consecuencialmente, no puede ser considerado capaz de conculcar las garantías constitucionales señaladas por el recurrente, motivos bastantes para desestimar la acción constitucional en estudio.

Sin perjuicio de o anterior, no se condena en costas al recurrente, por estimar que tuvo razones plausibles para deducir el presente recurso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional deducida por el abogado don Óscar Alejandro Ulloa Oviedo, en representación de doña nombre reservado, en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, representado por don nombre reservado, o quien lo subrogue o represente.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Rol N° 1113-2023/ Protección.