nombre reservado con nombre reservado

Talca, veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Comparece el abogado don Ramón Figueroa Quinteros, domiciliado en domicilio reservado, en nombre y a favor de doña nombre reservado, funcionaria de Gendarmería de Chile, de dotación del C.C.P. de Talca, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, Director de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, Santiago Centro y/o de quien lo subrogue legalmente, por estimar que la Resolución (E) N°142/1428/2023 del Director de Gendarmería, por la cual se dispone el “Retiro Temporal” de la funcionaria nombre reservado, constituye un acto ilegal y arbitrario que afecta las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°1, 2 y 24 de nuestra Carta Fundamental. Conforme a lo anterior, solicitó acoger el recurso, que se deje sin efecto en todas sus partes el acto administrativo mencionado, ordenando además el reintegro inmediato de la recurrente a Gendarmería de Chile, con todos sus derechos y obligaciones estatutarias, con costas.

Por resolución de 9 de junio pasado, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a Gendarmería de Chile, representada por su Director don nombre reservado, siendo evacuado por el Director (S) don nombre reservado, quien solicitó su rechazo, por las razones que indica.

Mediante resolución de 25 de julio último, se tuvo por evacuado el informe y se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el día 22 de agosto del presente año.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como antecedentes de hecho, se expuso que la recurrente doña nombre reservado es funcionaria de Gendarmería de Chile desde el mes de marzo de 2022, actualmente se desempeña en la dotación CPP de Talca y enfrenta un sumario administrativo ordenado por Resolución (E) N°1034, de 24 de marzo de 2023, dictada por el Director (S) de Gendarmería región del Maule, fundada en el hallazgo ocurrido en la mañana del día 24 de marzo de 2023, de una sustancia color verdosa entre las pertenencias de la recurrente, que al expeler un fuerte olor alertó a sus compañeras de habitación, las que notificaron el hecho al nombre reservado. La sustancia encontrada en una caja de teléfono celular de propiedad de doña nombre reservado resultó ser cannabis sativa según las pruebas de campo que se le practicó.

Indica que el sumario administrativo se encuentra con formulación de cargos y en etapa de responderlos por parte de la recurrente, quien ha negado reiteradamente ser portadora de la sustancia encontrada en sus pertenencias, ignorando quien pudo haber puesto la droga allí. En el transcurso del sumario, la fiscal instructora mediante resolución de fecha 03 de abril de 2023 suspendió preventivamente a doña nombre reservado de sus funciones sin privación de remuneraciones, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 136 del estatuto Administrativo y, por tanto, se encuentra con prohibición de acceder al Recinto Penal donde desempeñaba sus labores.

En este contexto, el 08 de mayo de 2023 se le notificó la Resolución (E) N°142/1428/2023 del Director de Gendarmería, por la cual se dispone su “Retiro Temporal”, fundado en los mismos hechos que se investigan en el sumario administrativo, haciendo ver en el considerando 8° lo dispuesto en el artículo 23° del Decreto N°518, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, esto es: “Estará prohibido en los establecimientos penitenciarios la elaboración, venta, distribución o consumo de bebidas alcohólicas, estupefacientes y drogas que no hayan sido autorizadas por prescripción médica” en circunstancias que la sola tenencia o porte de alcohol o drogas no se encuentra tipificada como hecho prohibido por la norma señalada. Añade que en el considerando 10° se indica “Que la instrucción de un sumario administrativo no es impedimento para disponer el retiro temporal de la servidora pública nombre reservado, atendido que el personal uniformado perteneciente a esta institución, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña, en casos calificados y urgentes, puede ser alejado de sus filas mediante el llamado a retiro, como ocurre en la especie”. Luego, en el considerando 11°, señala la norma jurídica que autorizaría la gravosa medida aplicada a la funcionaria y dice “Que el DFL N° 2 de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 412 de 1992, del Ministerio de Defensa, dispone en su artículo 114 letra b), que el retiro temporal del personal de nombramiento institucional procederá, por necesidades del servicio, la que se encuentra suficientemente motivada por los hechos señalados latamente en el cuerpo de esta resolución”. Finalmente, en el considerando 13° el señor Director de Gendarmería de Chile expresa “Que, conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, este Director estima que el actuar de la funcionaria reviste la gravedad suficiente para no continuar cumpliendo funciones en la……”

Sostiene que la referida Resolución (E) N° 142/1428/2023, de 08 de mayo de 2023 firmada por el Director de Gendarmería, resulta ser abiertamente ilegal y, además, arbitraria por las razones siguientes:

1.- La norma invocada por el señor Director de Gendarmería para imponer la grave sanción de llamado a retiro temporal a su representada, según se dice en el considerando 11° de la resolución, se encuentra en el Decreto 412, de 1992, del Ministerio de Defensa, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile y el DFL N° 1791 de 1979, Estatuto del Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería. Es decir, se ha aplicado a la funcionaria nombre reservado una norma jurídica que no corresponde al Estatuto del Personal de Gendarmería, puesto que se regula por el DL N°2859 de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que no contempla la figura legal del “retiro temporal”, que pueda ser aplicada a los funcionarios de esta última. La conducta del Director de Gendarmería, viola además el principio consagrado en el inciso segundo del artículo 7° de la Constitución Política de la República, ya que al Director de Gendarmería la ley no le ha otorgado la atribución de llamar a retiro provisorio a su representada, lo que ha hecho es extender los efectos de una norma que regula el estatuto jurídico del personal de una institución del Estado, distinta de la que él dirige. Además, por tratarse de normas de orden público, estas deben ser aplicadas de manera restrictiva.

Por otra parte, la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone en el artículo 48 inciso 2°: “El desempeño deficiente y el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse en las calificaciones correspondientes o mediante investigación sumaria o sumario administrativo”. En consecuencia, dicha ley orgánica constitucional, está imponiendo un claro imperativo a los órganos de estado en el sentido que el desempeño deficiente o el incumplimiento de obligaciones funcionarias debe ser acreditado, no puede suponerse y menos sancionarse anticipadamente.

2.- Esgrime que la resolución impugnada, vulnera diversas normas de carácter procesal, como el derecho a un debido proceso o un racional y justo procedimiento; además, transgrede el principio de objetividad que debe gobernar todo proceso sancionatorio, es decir, que se debe investigar con igual celo aquello que inculpa como lo que exculpa al acusado. Sin embargo, el principio que más gravemente se ha vulnerado con la resolución recurrida es el principio de la presunción de inocencia que asiste a la señorita nombre reservado, en virtud del cual no se le puede considerar culpable mientras no exista una sentencia que así lo declare, en este caso, mientras no se encuentre afinado el sumario administrativo aún en curso. Al llamar a retiro anticipado a su representada, el Director de Gendarmería está aplicando una sanción de destitución anticipada, fuera de la normativa estatutaria que regula los sumarios administrativos, de forma unilateral y basado en meras sospechas, con desprecio absoluto a los derechos fundamentales de la funcionaria acusada.

3.- Se han violado también diversas normas de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, contenidas en sus artículos 10, 16 y 17, los cuales se encargan de regular los procesos y derechos que le asisten a todo ciudadano en su relación con el Estado. En el procedimiento administrativo que culminó con la resolución 142/1428/2023, la autoridad no comunicó a la afectada el inicio del proceso, no le brindó la oportunidad de contradecirlo, exponer argumentos o alegaciones en su defensa ni aportar pruebas en favor de sus argumentaciones. Es decir, se trata de un acto administrativo absolutamente unilateral, tramitado al margen de la normativa que lo regula, sin fundamento racional y que solo obedeció al arbitrio o capricho de la autoridad que lo dictó.

En apoyo de sus alegaciones, cita lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en sentencia recaída en la causa Rol 11286-2022.

Esgrime que el actuar del recurrido ha vulnerado las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numerales 1, 2 y 24. En primer término, señala que el derecho a la integridad física y síquica de la recurrente, se ha visto vulnerado a causa de la resolución recurrida, agregando que hace un tiempo ha debido estar sometida a tratamiento siquiátrico y sicológico motivado por actos de hostigamiento de sus compañeros de trabajo, sin que el servicio público empleador hubiere logrado proporcionarle condiciones adecuadas para desempeñar su delicado trabajo. Agrega que actualmente, por efecto de la resolución que la llamó a retiro anticipadamente, se encuentra sin posibilidades de seguir con el tratamiento siquiátrico y sicológico ni comprar los remedios para continuar el tratamiento prescrito médicamente, ya que no dispone de ingresos que le permitan pagarlos, por cuanto se le ha privado de su remuneración y todos los derechos que tiene un funcionario activo de Gendarmería de Chile.

También estima conculcado el derecho a la igualdad ante la ley, puesto que se ha resuelto su llamado a retiro anticipado por parte del recurrido, mediante un procedimiento ilegalmente tramitado y que terminó con una resolución administrativa infundada y falta de razonabilidad. Además, se ha discriminado arbitrariamente a la recurrente, ya que los hechos que sirven de fundamento a la resolución recurrida, no se encuentran suficientemente probados en el sumario administrativo destinado por ley a establecer su existencia.

Por último, indica que se ha vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, puesto que mediante la resolución impugnada se le ha privado de su derecho a percibir remuneración junto con todos los demás derechos funcionarios que le asistían hasta el momento de ser llamada a retiro temporal. Lo anterior indudablemente que ha afectado su patrimonio, del cual solo puede ser desprovisto por causa de utilidad pública.

SEGUNDO: Que, en el informe evacuado por el Director Nacional (s) de Gendarmería, se señala que doña nombre reservado, es una ex funcionaria de Gendarmería, quien se desempeñó como Gendarme grado 26° E.U.S., de la planta II de Suboficiales y Gendarmes, cumplió funciones hasta mayo de 2023, siendo calificada en lista N°1 en el proceso calificatorio de los años 2021-2022. En su permanencia en la institución, fue merecedora de 6 notas de mérito y 2 de demérito. Además, reconoce que se instruye el proceso disciplinario en su contra referido en el recurso, que actualmente está en etapa indagatoria.

Expuso que mediante Oficio Reservado N° 413 de fecha 25 de abril de 2023, el Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile propuso al Superior lnstitucional el llamado a retiro temporal no voluntario de la entonces funcionaria nombre reservado, quien fuera denunciada por conductas reñidas con los valores y principios que inspiran la función penitenciaria y que atentan contra el esperado desempeño de un servidor público. Agrega que esta proposición es fruto de las gestiones indagatorias llevadas a cabo por el Departamento de Investigación Criminal del Servicio (en adelante, DICRIM), plasmadas en informe Reservado N°37 de la misma fecha, que da cuenta de los hechos reportados el día 24 de marzo del presente año, por el cual el Centro de Monitoreo y Alerta Temprana dio cuenta que la exfuncionaria, Srta. nombre reservado, fue sorprendida portando una sustancia que, tras las pericias realizadas por personal de la Brigada Antinarcóticos (BRIANCO) de la Policía de Investigaciones de Chile, arrojó como resultado ”positivo para CANNABIS Sabina, con un pesaje de 4,5 gramos peso bruto", lo que fue comunicado al Fiscal de Turno.

Por otra parte, refiere que la Jefatura de Unidad, dispuso la confección de la respectiva investigación interna, a fin de esclarecer los hechos acaecidos y, en base a los antecedentes consignados en el Informe de marras, se presentaron las siguientes conclusiones:

“Que, el día 24.MAR.023, el nombre reservado del CCP. Curicó, Teniente nombre reservado, recepcionó una denuncia de parte de la funcionaria, Gendarme nombre reservado, referente a que desde las pertenencias que estaban sobre la mesa de la nombre reservado, específicamente desde una caja de teléfono celular, de color blanco, se expelía un intenso olor a marihuana. Ante esto es que el Oficial en comento, concurrió a la dependencia femenina donde corroboró los dichos de la funcionaria nombre reservado, para luego efectuar un relevo a la nombre reservado, que en esos momentos cumplía funciones de centinela.

Una vez en el cuerpo de Guardia Armada, el Teniente nombre reservado, haciendo uso de la cámara GO PRO de dicho estamento, comenzó a grabar el procedimiento, donde primeramente informó a la funcionara nombre reservado, sobre el reclamo efectuado por la Gendarme nombre reservado, para luego concurrir ambos, más el Comandante de Guardia hasta la cuadra femenina donde estaba su colega nombre reservado, lugar donde la funcionaria nombre reservado accedió de forma voluntaria a exponer sus pertenencias que mantenía sobre su mesa. En esta acción es que nombre reservado, tomó la caja de teléfono celular de color blanco, la cual movió y manipuló, para luego lanzarla a la cama inferior de la litera, sin exponer el contenido de ésta.

Debido a estos hechos es que, el Teniente nombre reservado, le indicó que abriera la caja, y exhibiera su interior, observando que ésta la abrió y lanzó un objeto a la cama, con la intención de no fuera visto, para luego tomar una bolsa de nylon de color negro que estaba adentro de la caja, bolsa que la citada funcionaria, apretó y dejó sobre la mesa, sin entregarla ni mostrar que contenía. Por esto es que, el nombre reservado le ordenó que le entregase dicha bolsa, la cual al ser abierta se observó una sustancia vegetal de color verde, que aparentemente correspondía a cannabis sativa, por lo que ante los hechos la nombre reservado manifestó que esa sustancia no era de su propiedad, seguidamente el citado Oficial le preguntó que lanzó a la cama cuando abrió la caja, procediendo la nombre reservado, a tomar este objeto y a exhibirlos, correspondiendo estos a papeles de liar de marca OCB, los cuales la funcionaria no quería que fueran vistos por el Teniente Segundo. Acto seguido el nombre reservado tomó ambos elementos y se los entregó al Comandante de Guardia, para que éste derivara los elementos al cuerpo de Guardia para adoptar el procedimiento de rigor.

Que, ante estos hechos y por orden de la Fiscal de Turno, se ordenó la concurrencia del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, para adoptar el procedimiento de rigor, quienes una vez generada la correspondiente prueba de campo, información que arrojó que la sustancia vegetal incautada resultó positiva a la presencia de cannabis sativa, con un peso de 4.56 gramos. Estos antecedentes dieron paso a que la Fiscal de Turno, instruyese que la funcionaria nombre reservado, fuese apercibida al Artículo N°26 del Código Procesal Penal, y a nivel laboral se determinó por el Mando Regional, que fuese enviada en cometido funcional al CCP. Talca, por un periodo de 10 días a contar de esa fecha.

Que, el respaldo fílmico levantado desde la cámara GO PRO, del nombre reservado del CCP. Curicó, correspondiente a la grabación del procedimiento adoptado el día 24.MAR.023, referente al reclamo interpuesto en contra de la nombre reservado, RUN N° RUT reservadoJ-2, es que se desprende en la secuencia de imágenes, cómo al momento de ingresar a la dependencia femenina se encontraba la Gendarme nombre reservado, quien interpuso el reclamo a raíz de la emanación de olor a marihuana, el que provenía desde las pertenencias de la funcionaria nombre reservado, es que esta última accede forma voluntaria a revisar sus pertenencias, momento en el que a través del video se observa como ésta responde que esa es su mesa y que todo lo que está en ella, es de su propiedad, además que ella toma una caja de teléfono celular de color blanco, la agita, para luego lanzarla a la cama inferior de la litera, que está al lado de la mesa, sin exhibir su contenido, además de corroborar que esa caja es de su propiedad, toda vez que recientemente habría adquirido un equipo de telefonía móvil.

Seguidamente, se observó en el video como el nombre reservado, Teniente nombre reservado, le indicó que expusiera el interior de la caja de teléfono celular, donde la funcionaria nombre reservado, de manera lenta la abre y en un acto de ocultamiento, lanzó un objeto que estaba en el interior de la caja, hacia la cama inferior de la litera, sin exponerlo al Teniente nombre reservado, además de que dentro de la caja se encontraba una bolsa de nylon de color negro, la cual ésta manipula, palpa y aprieta, para luego dejarlo en la mesa, sin abrirla ni tampoco exponer su contenido, acciones físicas que demuestran su negatividad a mostrar el contenido de la bolsa, la cual es dejada sobre la mesa, debiendo el Teniente nombre reservado pedirle la bolsa y él mismo, procede a abrirla, percatándose que en su interior, contenía una sustancia vegetal de color verdoso, por lo que nombre reservado al ver la sustancia, manifestó que la caja es de ella, no así las sustancias incautadas.

Conforme con la continuidad del video se observó como el Oficial le consultó por lo lanzado a la cama, siendo éstos papeles de rial, que la funcionaria no expuso, por lo que el Oficial incautó ambos elementos los cuales son entregados al Comandante de Guardia para adoptar el procedimiento de rigor. Es imperante dejar explícito que la funcionaria en el procedimiento respaldado fílmicamente, dejó en evidencia su acción de ocultar la caja de teléfono blanco, más aún ella lanzó los papeles de rial a la cama para que no fueran vistos por el Oficial a cargo del procedimiento, así como también como manipuló la bolsa que contenía la sustancia ilícita, la cual dejó sobre la mesa, y no expuso al Teniente nombre reservado, debiendo este último indicar que haga entrega de la bolsa, para é/ mismo verificar su contenido, toda vez que ella no colaboró eficientemente en el registro de dicha pertenencia.

Conforme a las declaraciones levantadas por personal diligenciador se estableció que las funcionarias, Gendarmes nombre reservado, nombre reservado y Ortega Bustamante, antes de dar cuenta del hallazgo de la sustancia ilícita en las pertenencias de la nombre reservado, tuvieron una conversación mediante red social WhatsApp que hacía referencia al olor a cannabis sativa que emanaba desde la habitación, relato en el que la funcionaria Gendarme nombre reservado, procedió a registrar las pertenencias de quienes habitan en el dormitorio femenino encontrando entre los objetos de la funcionaria nombre reservado, una caja de teléfono celular, cuyo interior mantenía una bolsa de nylon de color negro que contenía una sustancia de color verde vegetal por lo que está en su rol de empleada pública y bajo el resguardo de la evidencia efectuó la fijación fotográfica de la sustancia, para luego dejar esta en su lugar y dar cuenta a un superior para el debido proceso. A raíz de lo anterior el Teniente nombre reservado aísla el sitio del suceso, carga la cámara GO PRO y efectúa el relevo a nombre reservado, donde efectúo las consultas pertinentes, tales como si la caja contenedora del elemento vegetal es de su propiedad, donde nombre reservado lo asumió, por lo que al tener certeza de que la funcionaria es la propietaria de la caja, procedió a informar al Ministerio Público del hallazgo de la sustancia ilícita, que se encontró entre las pertenencias de la citada funcionaria, lo que es respaldado según el vídeo del procedimiento adoptado por el nombre reservado.

Que, referente a la nombre reservado, RUN N°RUT reservado, esta incurrió en una grave falta que contraviene con el principio de la probidad administrativa, desobedeciendo lo estipulado en el Art. 61, Obligaciones Funcionarias, letra g) “Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado”, además de la letra “i”, que dicta: Observar una conducta funcionaria intachable, que consiste en que los funcionarios deben cumplir íntegramente las obligaciones y deberes establecidos legalmente tanto para los servidores públicos en general como para el ejercicio del respectivo cargo, y satisfacer en plenitud los estándares de ética pública requeridos por la comunidad.

Finalmente, se constató en virtud al contenido del presente informe, la nombre reservado, es una Actor de Riesgo Interno para la Institución, toda vez que, con su conducta ha demostrado un incumplimiento de las normas legales, apartándose de los principios de probidad administrativa, razón por la cual, con su actuar en hechos ilícitos, debido a que mantenía sustancias ilícitas al interior de sus pertenencias en la dependencia femenina del CCP. Curicó, comprometiendo gravemente el prestigio, la labor e imagen institucional, más aún, generando con actos que, van en desmedro de los fines institucionales, y que se contraponen con la función penitenciaria en desprestigio de la institución, acciones por las cuales fue denunciada a la Fiscalía Local de Curicó por infracción a la Ley N° 20.000”.

Argumenta que tales hechos permiten concluir que la exfuncionaria transgredió sus obligaciones como servidora pública y penitenciaria, careciendo de la idoneidad para pertenecer y permanecer en Gendarmería de Chile, al quedar en evidencia su falta de acatar las normativas legales establecidas en la Ley N°20.000, al mantener oculta entre sus pertenencias sustancias ilícitas y no colaborar con el procedimiento de rigor al intentar ocultar los elementos prohibidos hallados entre sus pertenencias con la finalidad de no ser levantados e incautados. En efecto, tras presentar sus conclusiones, la autoridad penitenciaría sugirió a la Jefatura del Servicio llamar a retiro temporal a la Srta. nombre reservado dada la gravedad de los hechos expuestos precedentemente, los que implican un grave daño a la imagen Institucional.

En base al resultado de la señalada investigación, mediante la Resolución Exenta RA N° 142/1428/2023 de fecha 8 de mayo de 2023, registrada por la Contraloría General de la República el mismo día, se dispuso el retiro temporal no voluntario de la Srta. nombre reservado de las filas de Gendarmería de Chile.

A la luz de los hechos, estima que la protegida lesionó gravemente el prestigio, imagen institucional, doctrina formativa y los fines institucionales del Servicio, máxime, teniendo presente el contenido de la Ley N° 20.426, “que Moderniza Gendarmería de Chile Incrementando su Personal y Readecuando las Normas de su Carrera Funcionaria”, y por la que se orienta a esta Institución a desarrollar un proceso que garantice una gestión eficiente y eficaz, con estricto apego al principio de probidad administrativa, imponiendo a los funcionarios públicos, entre otras exigencias, una conducta moralmente intachable y un ejercicio leal, justo y honesto de la función pública. Añade que la actuación de la recurrente está en franca contraposición con los principios y valores inspiradores del actuar de Gendarmería, y pugna claramente con la esperada conducta funcionaria de una Suboficial Penitenciaria, exigencias plasmadas en los artículos 13º, inciso primero, y 52º del D.F.L. N° 1/19.653, de 2001, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En particular, configuran la hipótesis tipificada en el inciso 4º del artículo 14º de la Ley N° 20.000, que establece el delito de porte y tenencia de sustancias ilícitas por el personal de Gendarmería de Chile.

Luego, ante tas conclusiones presentadas por el Departamento de Investigación Criminal sobre los hechos estudiados en el Título II de ese Informe, la Jefatura de Servicio aplicó a la protegida la medida consagrada en el literal b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, el cual prescribe que “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: (...) b) Por necesidades del servicio”.

Esta normativa es aplicable en virtud del artículo 1º de la Ley N° 19.195, del Ministerio de Justicia, norma que establece que “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”.

En este orden de consideraciones, el artículo 6 del D.L. N° 2859, de 1979, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, señala que: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 1.- Dirigir y Administrar el servicio“,' “f0.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio”, y en el número 24, se dispone: “Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia de/ principio de probidad funcionaria al interior de la Institución”. Estas disposiciones deben ser concordadas con el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, preceptiva que señala: “El nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la Institución, se regirá por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarios de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos Institucionales respectivos”.

En este sentido, indica que la protegida fue llamada a Retiro Temporal por aplicación de las normas citadas y en ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a la Superioridad Institucional, mediante el acto administrativo impugnado, aduciendo la decisión adoptada a través de dicho acto no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, ya que disponer el retiro temporal de la ex nombre reservado constituye, en suma, la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, las cuales fueron debidamente ponderadas y se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del Servicio y de las funciones institucionales, en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere; facultad discrecional que tuvo por fundamento los hechos y circunstancias expuestas en la Resolución impugnada, en base a las gestiones indagatorias efectuadas por el Departamento de Investigación Criminal.

De forma adicional, refiere que la naturaleza de la medida es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa, lo que se encuentra en armonía con lo resuelto por el Ente Contralor -entre otros, en los Dictámenes N°s 52.946, de 2012, y 18.320, de 2015- quien estableció que no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la aludida atribución. En consecuencia, lo expuesto por la parte recurrente en cuanto a que su llamado a Retiro Temporal mediante la aplicación del literal b) del artículo 114 del citado D.F.L. N° 412/1992, como bien se indica en el acto administrativo de marras, constituye un actuar “ilegal y arbitrario", carece de sustento y se aparta de la verdad, ya que, como se ha expuesto en los apartados precedentes, la precitada Resolución Exenta RA N° 142/1428/2023 se fundó en las facultades que el ordenamiento jurídico nacional establece en favor de la Autoridad Superior de Gendarmería de Chile.

Reiteró que por Resolución Exenta N° 1034 de fecha 24 de marzo de 2023, el Director Regional del Maule ordenó la instrucción de un sumario administrativo para establecer y hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que le pudiera asistir a la exfuncionaria nombre reservado en los hechos reseñados en el presente Informe, proceso disciplinario que actualmente se encuentra en la etapa indagatoria.

En cuanto a las garantías constitucionales que se estiman vulneradas por la recurrente, sostuvo que el Servicio ha aplicado a la protegida en idéntica forma la preceptiva contenida en la norma administrativa que al resto de los funcionarios penitenciarios que observen una conducta contraria al principio de probidad administrativa, no imponiendo sobre ésta o aquellos ningún tipo de obligación adicional que la pudiera beneficiar o perjudicar; en ese entendido, mal podría Gendarmería de Chile haber ejecutado un acto ilegal si se efectúa una igual aplicación de la normativa vigente a todos aquellos funcionarios que se hallan en similar situación que la de la protegida, como así tampoco haber ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y/o sin fundamento. Sobre esto último, la gravedad de la conducta en la que fue sorprendida la exfuncionaria, plasmada en el estudiado Informe Reservado N°37, forzó a que la Jefatura de Servicio dispusiese su retiro temporal de las filas institucionales; en consecuencia, la supuesta infracción a lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley 19.880, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, no tiene asidero alguno en los hechos y, por tanto, debe ser desestimada.

En lo relativo a la alusión que el recurrente hace de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, en causa sobre recurso de protección Rol N°4120-2022, hace presente que las sentencias judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º inciso 2º del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el proceso. A su vez jurisprudencia de la Contraloría General de la República indica respecto de los fallos de la Corte que, si en ellas se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de la Contraloría General, ésta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha la sentencia (aplica dictámenes N°s 24.768, de 2008 y 10.144, de 2010).

En cuanto a la supuesta vulneración al derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Carta Magna) con ocasión del llamado retiro temporal no voluntario de la protegida, hizo presente que los hechos que motivaron el acto administrativo son de tal gravedad que vuelven a la Srta. nombre reservado en un factor de riesgo para la seguridad institucional, aspecto que, en atención al fin último del Servicio, debe primar por sobre el estado de salud mental de la exfuncionaria, máxime si el incidente de que se trata fue provocado por ella misma al faltar a la debida disciplina que han de observar los suboficiales y gendarmes.

Por contrapartida, la recurrente no ofrece prueba que sustenten la acusación formulada en el libelo en torno a que “desde hace un tiempo mi representada ha debido estar sometida a tratamiento siquiátrico y sicológico motivado por actos de hostigamiento de sus compañeros de trabajo, sin que e/ servicio público empleador hubiere logrado proporcionarle condiciones adecuadas para desempeñar su delicado trabajo” (p. 5), por lo cual debe ser desestimada.

De este modo, habida cuenta de la licitud del ejercicio de las potestades consagradas en el artículo 109 del Decreto No 412 de 1992, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, y en el artículo 21 del D.F.L N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sobre Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, cabe recordar que no basta con que un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que dicho daño sea ilícito y, por consiguiente, deba ser reparado, sino que es menester que éste provenga de un hecho ilícito y que la obligación de reparar el daño sea expresamente consagrada por una norma de rango legal. En ese orden de ideas, y habiendo quedado demostrado y ampliamente fundamentado que la Resolución TRA N° 142/1075/2023 de fecha 29 de marzo de la presente anualidad es manifestación de una potestad reglada por el referido cuerpo legal, resulta e\vidente la desestimación del reclamo sobre la supuesta vulneración del derecho consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Carta Magna.

En lo atingente a la eventual conculcación del derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 del Código Político, en relación a la protección de aquellas remuneraciones que, en su opinión, hubiese correspondido percibir a la actora, señala que la pretendida vulneración no ha lugar jurídicamente pues, al ser un servidor público desafectado de sus funciones, es improcedente que goce del pago de remuneraciones porque pierde la calidad de funcionario público. Luego, la protegida nunca ha gozado de la propiedad sobre esos montos, por lo que no puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa. En ese entendido, del tenor de los artículos 72, 93 y siguientes del D.F.L. N° 29, de 2005, que Ministerio de Hacienda, que Fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se colige que si no hay servicio por parte de la funcionaria no hay remuneración, toda vez que la remuneración constituye una retribución por su labor, una contraprestación pecuniaria a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo; razonamiento recogido por la Jurisprudencia administrativa emergido de los Dictámenes N° 31.164/92; N° 17.850/94; N° 29.975/94; N° 36.292/05, del Órgano Fiscalizador.

TERCERO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

CUARTO: Que, en cuanto a la primera exigencia del recurso de protección, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.- QUINTO: Que, a objeto de determinar si en la especie concurren las exigencias señaladas en la motivación que antecede, han de contextualizarse los hechos, junto con la reglamentación y legislación aplicable.

En primer término y de conformidad con lo expuesto en el libelo, informes evacuados en la presente causa y documentos aportados, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- Doña nombre reservado, se desempeñó como Gendarme grado 26° E.U.S., de la Planta II de Sub Oficales y gendarmes y, en tal calidad, cumplía funciones en el C.P.P. de Talca.

2.- Mediante Resolución Exenta N°1034, de 24 de marzo de 2023, el Director Regional del Maule de Gendarmería de Chile, ordenó la instrucción de un sumario administrativo, en contra de la antes individualizada funcionaria, a objeto de establecer y hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa en los hechos que se le imputan y que habrían acontecido con igual fecha. Tal proceso disciplinario se encuentra con tramitación vigente.

3.- Por Resolución Exenta RA N° 142/1428/2023 de fecha 8 de mayo de 2023, dictada por el Director de Gendarmería, se dispuso el retiro temporal no voluntario de doña nombre reservado, de Gendarmería de Chile, sustentada en los hechos que son objeto del sumario administrativo seguido en su contra y que se encuentra aún en tramitación; y en lo prevenido en el artículo 23 del decreto N°518 que aprueba el Reglamento de los establecimientos penitenciarios, D.F.L. N°2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, refundido y sistematizado fue fijado por el Decreto N°412, de 1992, del Ministerio de Defensa, que fija el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, específicamente su artículo 114 letra b); y Dictámenes de la Contraloría que indica.

SEXTO: Que, de lo expuesto latamente en el recurso de autos y lo informado por el recurrido, se advierte que la discusión se ha centrado en la procedencia de aplicar el Estatuto que rige a Carabineros de Chile, para dar de baja temporalmente a un funcionario de Gendarmería, conforme a lo prevenido en el artículo 114 letra b), Decreto N°412, de 1992, del Ministerio de Defensa, en que se sustenta la resolución impugnada mediante la acción de autos, conforme a lo prevenido en el artículo 1°, inciso primero de la Ley N°19.195, que “Adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en cuanto dispone: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”.

SEPTIMO: Que, a objeto de dilucidar la controversia de autos, cabe tener en consideración que de la historia fidedigna de la citada Ley N°19.195, consta que tuvo por finalidad no solo unificar la previsión del personal de los escalafones del personal de las Plantas de Oficiales y de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, al régimen previsional de la carrera del personal de Carabineros de Chile.

En efecto, en el Mensaje del Presidente la República don nombre reservado, con el que se remite el proyecto de Ley al Congreso, se indica expresamente: “…no obstante el carácter esencialmente civil que posee Gendarmería de Chile, su personal uniformado, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña, debe regirse por una disciplina de carácter militar, que en casos calificados y urgentes permita alejarlos de sus fijas, mediante el llamado a retiro discrecional, medida sólo compatible con el régimen de término de la carrera de Carabineros de Chile. A este respecto, cabe advertir que al personal actualmente afiliado a la Dirección de Previsión de Carabineros se le ha aplicado tal sistema, en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile”.

OCTAVO: Que, conforme a lo antes establecido, es dable concluir que resulta plenamente aplicable al Personal de Gendarmería el Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, en cuanto estatuye en su artículo 114 letra b), lo siguiente:

Artículo 114: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes:

b) Por necesidades del servicio,..”

Además, el Decreto con Fuerza de Ley N°1791, Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II De Gendarmería de Chile contempla la posibilidad que un funcionario de Gendarmería se encuentre en situación de retiro temporal, al disponer en su artículo 21:

Artículo 21: “El personal de Gendarmería afecto a este Estatuto que se encuentre en retiro temporal o alejado voluntariamente de la institución, podrá ser reincorporado, por las mismas autoridades facultadas para su nombramiento, de acuerdo a las siguientes normas:

a) Que su reincorporación interese a la institución;

b) Que al obtener su retiro o alejamiento se haya encontrado clasificado en la lista N° 1 o 2;

c) Que existan vacantes; y d) Que cumpla los demás requisitos que fije el reglamento.

La reincorporación se hará dentro de su escalafón en el último lugar del mismo grado que poseía al obtener su retiro o alejamiento.

No procederá la reincorporación del personal cuya expiración haya consistido en alguna medida disciplinaria o calificación insuficiente.

Por último, es dable señalar que la medida de retiro temporal no voluntario no constituye una sanción y responde a las necesidades del Servicio, sin perjuicio de lo que se resuelva en el sumario administrativo que se sigue en contra de la recurrente ni de lo que se resuelva en sede penal; como ha sido resuelto por la Contraloría General de la República, en sus Dictámenes N° 18.320 de 2015 y N° 52.946 de 2012, al señalar que el “(…)retiro temporal no importa la aplicación de una sanción, de modo que no se requiere la instrucción de un proceso investigativo previo al ejercicio de la señalada atribución”.

NOVENO: Que, conforme a la normativa aplicable al caso y antecedentes de hecho referidos en el fundamento tercero, es dable concluir que el retiro temporal de la recurrente, dispuesto mediante Resolución Exenta RA N° 142/1428/2023 de fecha 8 de mayo de 2023, dictada por el Director de Gendarmería, constituye el ejercicio de la facultad que le entrega a dicho Director el antes citado artículo 114 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que no ha existido ilegalidad ni arbitrariedad en las actuaciones atribuidas al recurrido, que deban y puedan ser subsanadas mediante las facultades que el conocimiento de esta acción otorga a esta Corte, la acción deducida no podrá prosperar, toda vez que ésta garantiza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República cuando éstos sean vulnerados –privados, perturbados o amenazados- mediante actuaciones positivas o abstenciones que sean ilegales o arbitrarias; lo que debe llevar necesariamente al rechazo de la acción intentada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional deducida por el abogado don Ramón Figueroa Quinteros, a favor de doña nombre reservado, funcionaria de Gendarmería de Chile, en contra de don nombre reservado, Director de Gendarmería de Chile, respecto de la Resolución Exenta N° 142/104/2022 de 18 de enero último, que dispuso el retiro temporal no voluntario de la actora doña nombre reservado.

Lo antes resuelto es sin perjuicio de lo que se determine en el sumario administrativo con tramitación pendiente, que se sigue en su contra.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Titular doña Jeannette Valdés Suazo.

Rol N°1083-2023/ Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Moisés Muñoz Concha, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con feriado legal.