nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

Talca, ocho de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección que dio lugar a la formación de estos Autos es del tenor siguiente:

“nombre reservado, cedula nacional de identidad N° RUT reservado, cabo segundo de ejército dotación del regimiento N° 16 de Infantería de Talca, domicilio en domicilio reservado, a S.S.I, respetuosamente digo:

Que dentro de plazo legal de conformidad al art. 20 de la Constitución Política de la Republica y el auto acordado de la EXMA. Corte Suprema sobre tramitación de recurso de protección de garantías fundamentales y los actos arbitrarios e ilegales que perturban el ejercicio de los derechos regulados en la Constitución Política de la Republica, en su artículo 19 N° 2: Igualdad ante la Ley; 19 N° 16, 19 N° 24 derecho de propiedad vengo en interponer acción de protección en contra EJERCITO DE CHILE, representado por su COMANDANTE EN JEFE GENERAL DE EJERCITO RICARDO MARTINEZ MENANTAU, o quien haga las veces de el, con domicilio en domicilio reservado - Chile en atención a los antecedentes de hecho y de derecho que a continuación expondré:

ANTECEDENTES DE HECHO:

Con fecha 23 de Abril del presente año por medio de carta certificada, fui notificado de mi baja, documento firmado por el comandante del Regimiento N° 16 de Talca TENIENTE CORONEL COMANDANTE DEL REGIMIENTO LUIS nombre reservado el basado en los siguientes antecedentes: POR RESOLUCION COP AS JUR /r(P) 1615/2810/8013, la cual es totalmente arbitraria e ilegal, de conformidad a los antecedentes de hecho y derecho que a continuación expondré:

ANTECEDENTES DE LA RESOLUCION:

La resolución en comento, adolece de vicios tanto en el relato de los mismos como también faltando a la verdad y objetividad, convirtiéndose esta en arbitraria e ilegal de conformidad a lo siguiente:

Primero señala por parte del COP, siendo un órgano incompetente para pronunciarse en relación la existencia o no de responsabilidad de conductas funcionarias, de manera anticipada, es decir ello se encuentra fuera de la esfera de sus atribuciones, dado que el relato de la misma resolución da cuenta de imputación de hechos que para ese entonces son materia de conocimiento de un sumario administrativo, instancias procesales que se encuentran pendientes, y que se ha realizado los descargos pertinentes en cada uno de ello, para muestra de ello citare los siguientes fragmentos: “ En el mes de JUL 2019, el CB2 nombre reservado, le ordenó a un soldado conscripto a que ingresara de manera subrepticia al almacén de vestuario y equipo de la compañía logística por un lugar no autorizado para ello, en el mes de julio de 2019 con el objeto de sustraer dos pouch grandes y un pouch chico para este luego guardarlos en dependencias del almacen de vestuario y equipo en de la segunda compañía de fusileros.”

“Además en el mes de agosto del 2019 el clase ya individualizado ordenó a otros soldados conscriptos que sustraigan forros de chaquetas desde el almacén de vestuario y equipo del regimiento bajo la blusa de combate.”

“Adicionalmente con fecha de 31 de DIC el CB2 nombre reservado, invita a soldados conscriptos a la celebración de año nuevo en su domicilio particular encontrando los SCL diverso material de guerra sustraído del recinto militar.”

“a todo lo anterior se le debe sumar, el riesgo en que un miembro de esta institución pone a los vecinos de su comunidad y a su propia familia, por tratarse de armas bélicas algunas de considerable alcance las que fueron descubiertas por soldados conscriptos en la celebración de año nuevo. En este sentido la ciudadanía confían en que al tratarse de un militar este llevaría una vida sobria y honorable y que los resguardaría.”

Que en efecto, el mérito de los elementos de convicción de este comandante de personal, no deriva de las responsabilidades y sanciones que establezca la sentencia del tribunal, ni tampoco de las investigaciones sumarias administrativas o investigaciones sumarias militares que eventualmente pudieren determinar una sanción, sino que deriva de la desobediencia de los principios y valores que actúan como guía de conducta de la profesión militar, tal como lo indica la ordenanza general de ejército en su artículo 67.

Como se desprenden de su lectura, emiten juicios anticipados de pronunciamiento fuera de su ámbito de atribuciones rayando estas en lo arbitrario, asumiendo supuestos hechos como realizados los cuales no se han acreditado por ningún medio de prueba que cite la resolución, es más, citando una norma de menor jerarquía para dar validez la resolución como lo es la ordenanza general de ejército, la que está en inferioridad a las garantías constitucionales, las normas ley de bases de procedimientos administrativos, es más tratados internacionales, los que dicha entidad decreto mi baja de la institución la cual es totalmente arbitraria e ilegal.

Cabe hacer presente S.S, que en la causa rol 3400-2020, interpuse recurso de protección en mi favor el cual tiene sentencia favorable en atención a que en el sumario administrativo no se me es proporcionada las copias del sumario para poder ejercer mi derecho a defensa por lo que ya existen antecedentes de actuaciones arbitrarias en mi contra.

Como consta en los documentos, dan cuenta de la existencia de denuncias, y resoluciones que se encuentran pendientes poder ejercer, dado a que como constan en las respectivas actas de notificación de fecha 11 septiembre, y que con fecha 14 de Septiembre, todas de la Investigación Sumaria Administrativa que es de su conocimiento, solicito prórroga para poder realizar los descargos y solicito copias del expediente, con la finalidad de poder ejercer mi derecho a defensa y aportar antecedentes a la investigación, ello de conformidad al artículo 84 del REGLAMENTO DE INVESTIGACIONES SUMARIAS ADMINISTRATIVAS DE LAS FUERZAS ARMADAS, en relación con la ley 19.880, LEY DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, por lo cual son procedimientos en que se encuentran pendientes de ejercer los derechos que me franquea la ley por lo que aún no se ha demostrado de manera efectiva mi responsabilidad administrativa en estos hechos.

Sumado a ello en cuanto a una interpretación orgánica la norma citada, los hechos que se imputan, son de los artículos 76. Numerales 15 y 39, los que no corresponden a hechos constitutivos de delito, dado a una interpretación orgánica y sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, como manifestación del principio formativo del procedimiento administrativo es el principio de la imparcialidad, Quiere decir que la Administración debe actuar con objetividad tanto en la sustanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. El artículo 11 de la Ley Nº 19.880 señala que “La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.” Este principio apunta a que las autoridades deben actuar teniendo en consideración siempre el aseguramiento y garantía de los derechos de todas las personas, sin diferenciación o discriminación entre ellas.

Así mismo, en este punto, podemos señalar, que la norma del artículo 251, c) del artículo 251 del Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas, se compone de dos elementos, el primero que es perdida de la vocación militar, y el segundo que es que su permanencia sea perjudicial para el servicio.

Haciéndome cargo del primer punto, es decir la perdida de la vocación militar, muchos de los motivos que considera la presente resolución, no se ajustan a la realidad, en virtud de que hablan de supuestos hechos de poner en riesgo a la comunidad, no existiendo ningún antecedente fehaciente en mi contra tales como denuncias, o condenas pretéritas en mi contra, es más, mi vocación de servicio es tal y que se encuadra con lo señalado en el “Reglamento de disciplina para las Fuerzas Armadas” en su Cap.1 art. 7, puedo señalar que siempre he demostrado carácter, capacidades y conocimiento, valores que se encuadran con la vocación y vida militar, es por lo anterior que durante lo largo de mi carrera me he mantenido constantemente en lista 1, además recibiendo felicitaciones por mi desempeño en las distintas actividades del regimiento, tanto en instrucción, alegorías patrióticas y desastres naturales, como los incendios de la Localidad de Santa Olga. A raíz de este último, me hizo obtener el año 2017 el premio “Espíritu de Infantería” entregado por la promoción 78, 79. Tradición vigente del Regimiento N°16 “Talca”.

En lo que respecta a la segunda parte de la norma citada, nunca ha existido intensión de causar perjuicios a la comunidad, y no siendo mi permanencia perjudicial para el servicio, puesto que no he tenido reclamos y o denuncias, tanto de vecinos o camaradas durante mi permanencia hasta el día de hoy, incluso después de estos hechos que están siendo investigados, no existiendo ninguna situación de riesgo, el cual debe ser de carácter actual e inminente, tal como lo exige nuestro ordenamiento jurídico, tanto para la comunidad, ni a mis camaradas, ni se ha afectado el espíritu de cuerpo y camaradería de la UR, al contrario, por consiguiente considerando mi hoja de vida intachable, calificaciones, y anotaciones de mérito, no se condice con lo señalado en la norma, es mas a lo largo de mi carrera militar, se puede dar fe que ha sido de conformidad a los estatutos y reglamentos vigentes, encuadrándose con el artículo 6 de nuestro reglamento de disciplina el cual dice lo siguiente: “Art. 6º. El militar debe tener presente que el único medio de hacerse acreedor al buen concepto y estimación de sus Jefes es el de cumplir exactamente con las obligaciones de su grado, el de acreditar mucho amor al servicio, honrada ambición y constante deseo de ser empleado en las ocasiones de mayor riesgo y fatiga, dar a conocer su valor, talento, preparación y constancia. Tanto en la paz como en la guerra, el militar debe demostrar gran espíritu de sacrificio, ajeno a todo propósito egoísta.

El sentimiento de la responsabilidad, indispensable para el ejercicio de las atribuciones disciplinarias, debe ser fomentado por medio de instrucciones detalladas y frecuentes impartidas a los subordinados.”

Como se desprende de los hechos expuestos, la sanción de retiro temporal es una sanción arbitraria impuesta por un órgano que no tiene competencia para sancionar, más aun de que existen las instancias administrativas que pueden dictar resoluciones en la materia, por lo que el COP, se está arrogando una materia que para el cual existe un órgano pertinente u órganos competentes.

DERECHOS QUE SE VULNERAN VULNERACIÓN A LA IGUALDAD ANTE LA LEY: ARTÍCULO 19, Nº 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.

S.S. Iltma., debo indicar que el artículo 19 N° 2 de la Constitución establece que ésta última asegura a todas las personas, “La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados (…)”. Por su parte, agrega el inciso 2° de dicha disposición que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”

Al respecto, don nombre reservado ha señalado en la Comisión de Estudio de la Constitución de 1980 que al hablar de isonomía justa, es decir, de no discriminación, “se trata lisa y llanamente, de que, desde el punto de vista de la psicología social, no haya ninguna distinción entre las diferentes personas y grupos (…)”, agrega, “no se podrá autorizar ninguna discriminación arbitraria, se está prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idénticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente, de la discriminación arbitraria.”

En este sentido, se ha producido una afectación a la garantía de igualdad ante la ley que atenta en contra de mi persona, puesto que se ha dejado de observar lo contemplado en el inciso 2º, numeral 2º del artículo 19 de nuestra Constitución, en el sentido de que las normas son aplicables a todos y en situaciones análogas, no sólo a algunos casos determinados arbitrariamente por el recurrido, en este caso.

Específicamente, se me excluye de manera arbitraria de la posibilidad de recibir una remuneración por el trabajo realizado, produciéndose una discriminación de carácter remuneratoria como la explicada a lo largo de esta presentación, en el entendido de que toda persona tiene el derecho de recibir un pago justo por la prestación de servicios profesionales.

El derecho que se ha vulnerado, dice relación a la igualdad en el contenido de los derechos y obligaciones contempladas en el ordenamiento jurídico, es decir, el contenido de las leyes debe ser igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la base o en función, exclusivamente de la justicia.

INFRACCION AL ARTICULO 19N° 3 INCISO 5°, QUE NADIE PUEDE SER JUZGADO POR COMISIONES ESPECIALES.

Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. La resolución del COP, hace las veces de hacer un juicio condenatorio, por elementos y atribuciones que están fuera de su competencia, tales como pronunciarse sobre hechos que son conocidos por sumarios administrativos u otros órganos competentes para conocer y resolver, el cual en este caso, tal como expuse en el comienzo de la presentación emite pronunciamientos acerca de hechos que no son de su conocimiento y resolución.

INFRACCIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD EN SUS DIVERSAS ESPECIES SOBRE TODA CLASE DE BIENES CORPORALES O INCORPORALES - ARTÍCULO 19 Nº24 DE LA CARTA FUNDAMENTAL.

Como he relatado a lo largo de esta presentación, durante el mes de marzo y principios del mes de abril ejercí mis labores como cualquier funcionario de la dotación de planta en el Regimiento de Infantería N° 16 de Talca. Es así como recibí mi remuneración del mes de septiembre debidamente, sin embargo, sin motivo alguno se decidió por parte de dicha institución, no pagar la remuneración correspondiente al mes de Octubre, por los días trabajados durante ese mes. Este acto, a todas luces, constituye un acto ilegal y arbitrario y viola, en grado de privación, el legítimo ejercicio del derecho de propiedad en sus diversas especies, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, ya que el derecho a remuneración es un derecho adquirido e incorporado a mi patrimonio. Por lo demás, no existen antecedentes objetivos y suficientes que argumenten una decisión como la de la recurrida o un procedimiento legal que haya determinado alguna responsabilidad administrativa, teniendo como consecuencia el no pago de mis remuneraciones que legítimamente me corresponden.

Así las cosas, el artículo señalado consagra: “Artículo 19º.- La Constitución asegura a todas las personas: 24º El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”.

A raíz de lo anterior es que se considera como un acto arbitrario e ilegal, el que el recurrido haya determinado privarme de mi derecho a obtener las remuneraciones por los días en que efectivamente presté funciones, ya que sus fundamentos para tal decisión carecen de lógica, coherencia, objetividad y no son serios ni verosímiles, obedeciendo, en consecuencia, a un mero capricho que, junto a los demás antecedentes aportados, se ha transformado en una conducta habitual contra mi calidad funcionario público. Resulta evidente el menoscabo patrimonial que el acto arbitrario e ilegal de la recurrida me ha generado, desde que el impedimento que se me ha hecho me ha imposibilitado de obtener los recursos económicos necesarios para sustentar las necesidades.

INFRACCIONES A DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE EL PROCESO.

En este sentido todo proceso debe salvaguardar los derechos y garantías fundamentales, y deber de las instituciones del estado es salvaguardar los derechos y garantías a las que los estados se comprometen por medio de los tratados internacionales vigentes.

En este sentido, Corte interamericana de derechos humanos ha destacado la finalidad del recurso de protección en la legislación chilena en un caso relacionado con la estrictez con que se ha interpretado el régimen penal de las Fuerzas armadas de Chile, a propósito del cual el Estado ha sido condenado. En la opinión mayoritaria de los ministros que resolvemos la presente acción la sentencia emanada proporciona una perspectiva idónea en un recurso de esta naturaleza, para examinar los hechos y aplicar el derecho en materia de una investigación sumaria, de estándares más atenuados que los de una investigación penal, por ende, útil a ésta, mayor razón para tenerla en vista respecto aquella.(Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Caso nombre reservado Vs. Chile) Ello porque también está en línea con el respeto a las normas del debido proceso en cualquier procedimiento que afecten derechos fundamentales de la persona incluso aquellos de las Fuerzas Armadas, que es en definitiva el principio sustentado por la Excma. Corte Suprema (CS. Rol 1.323-2013, Sentencia 14 marzo 2013, confirma C.A. Talca, Rol 304-2011. Sentencia 30 enero 2013) La Corte internacional, fallo en comento, en los párrafos 187, 188 y 189, ha razonado de la A siguiente forma: “El Tribunal toma en cuenta que el artículo 20 de la Constitución Política de Chile contempla el recurso de protección para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas ante la justicia ordinaria. Sin embargo, en el presente caso, ha quedado demostrado que dicho recurso interpuesto por la esposa del señor nombre reservado a su favor y de su familia (supra párr. 63.36) para proteger garantías constitucionales a la integridad psíquica, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, el derecho a la propiedad y el derecho de autor, no resultó idóneo ni efectivo para proteger los derechos del señor nombre reservado, debido a que la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sin evaluar si se habían producido las alegadas violaciones a los referidos derechos fundamentales, consideró que la jurisdicción militar era la competente para conocer el caso y que por ello no podía pronunciarse al respecto.

Consecuentemente, el Estado no garantizó “que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidiera sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.

“188. El derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de la presunta víctima a obtener un control jurisdiccional que permita determinar si los actos de las autoridades militares han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de las autoridades militares. Ese control es indispensable cuando los órganos que ejercen la jurisdicción militar, como el Juzgado Naval, ejercen funciones que afectan derechos fundamentales, y que pueden, sin un adecuado control, fomentar la arbitrariedad en las decisiones. (Cita: Cfr. Masacre de Mapiripán, supra nota 1, párr. 216; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 5, párr. 66; y Caso 19 Comerciantes, supra nota 195, párr. 188). “189. En consecuencia, la Corte considera que el Estado violó el artículo 25 de la Convención Americana, en perjuicio del señor nombre reservado, dado que no le garantizó el acceso a recursos judiciales efectivos que lo amparan contra las violaciones a sus derechos, y ha incumplido la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuesta en el artículo 1.1 de la Convención. Asimismo, al contemplar en su ordenamiento interno normas contrarias al derecho a ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, aún vigentes, Chile ha incumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del artículo 2 de la Convención.”

CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES El derecho de amparo de los derechos se constituye también en una garantía que puede deducirse cuando para restablecer el derecho afectado falte una vía o medio procedimental que sea idóneo para ello, como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia comparada.

Así el derecho de protección o amparo de los derechos como se denomina en el derecho comparado latinoamericano forman parte del bloque constitucional de derechos en el ámbito latinoamericano (Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Colombia, Venezuela, Honduras, Guatemala, entre otros).

De esta forma, el derecho de amparo de todos los derechos asegurados por la Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y las leyes, determinado por el artículo 25 de la Convención antes señalado, constituye, en nuestra opinión, una obligación y mandato derivado del artículo 5o inciso 2o de la Constitución en armonía con los artículo 1o, 2o, 8o y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

En efecto, el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, determina el derecho de toda persona: "a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

Este derecho a un recurso efectivo, sencillo y rápido para la protección de todos los derechos fundamentales constituye una exigencia para todos los Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas sentencias, al efecto, señalamos la siguiente: "El artículo 25 de la Convención dispone en su párrafo 1 ° que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo, ante los jueces o los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, Inclusive cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

La Corte ha señalado que esta disposición constituye uno de los pilares básicos, o solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención.

El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1. de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes.".

Al respecto la CADH, establece la obligatoriedad para los Estados Partes, de acuerdo a los artículos 1o, 2° y 25° que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en el ejercicio de sus funciones oficiales".

A su vez, el numeral 2o de dicho artículo 25 asegura que los Estados Partes se comprometen "a) A garantizar que ¡a autoridad competentes prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, b) A desarrollar las posibilidades del recurso judicial, c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Así, el Estado de Chile está obligado a cumplir de buena fe la norma convencional que exige la protección de tales derechos fundamentales sin discriminación alguna. Ello lleva a plantearse la necesidad de ampliar el recurso de protección o de crear una nueva acción protectora de derechos que considere todos los derechos contenidos en la Convención Americana de derechos humanos, nosotros nos inclinamos por esta segunda opción.

Incluso basados en dicha Convención, en sus artículo Io, 2o, 8o y 25° en armonía con el artículo 5o inciso 2o de la Carta Fundamental y el principio de inexcusabilidad de la administración de justicia que precisa el artículo 76 inciso 2o de la Constitución, en una interpretación sistemática, finalista y aplicando los principios hermenéuticos que habilitan a aplicar aquella norma de derecho interno o internacional que mejor proteja los derechos y el principio "favor libertatis" o "pro cives", cabe la posibilidad de sostener la aplicación preferente del artículo 25 de la Convención Americana que protege mejor el derecho a la jurisdicción que el artículo 20 del Texto de la Constitución ya que los derechos esenciales contenidos en los tratados son un límite a la soberanía y a todos los órganos y poderes constituidos, debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos. Tal respeto o promoción debe concretarla la judicatura aplicando el artículo 2o de la Convención Americana, que es derecho interno e internacional de preferente aplicación, al tenor del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, que posibilita concretar como "medida de otro carácter" que prevé el artículo 2o de la Convención Americana de Derechos Humanos, la resolución judicial para garantizar efectivamente todos los derechos esenciales. Posición que ha sido asumida por diversos tribunales en el derecho comparado, sin perjuicio de ser compatibles con la jurisprudencia más reciente sobre la materia de nuestra propia Corte Suprema.

ADMISIBILIDAD Dado al contenido de la resolución es de aquellas que corresponden de carácter arbitrario e ilegal, dentro del plazo legal, en mérito de que fui notificado con fecha 01 de Abril del presente, y en mérito a que nunca la institución ha sido clara en mi diagnóstico, como también en la efectividad de mi tratamiento, el que he sido evaluado en reiteradas ocasiones con conclusiones contradictorias, llegando a lo arbitrario, que de conformidad a lo señalado por nuestra jurisprudencia expone: “la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun la inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 22 de Septiembre de 1.993, Revista Gaceta Jurídica, N° 166, pág. 90; Corte de Apelaciones de Santiago, 05 de Marzo de 1.992, Revista Gaceta Jurídica, N° 141, pág. 90; Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de Abril de 1.993, Revista Gaceta Jurídica, N° 154, pág. 64; Corte Suprema, 26 de Septiembre de 1.996, Revista Gaceta Jurídica, N° 195, pág. 64), la verdad es que nos genera, a lo menos, dudas razonables.

POR TANTO, en virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 5º, 6º, 7º y 19 números 1º, 2º de nuestra Constitución Política de la República; Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, y las demás normas legales pertinentes respecto a los recursos de protección.

RUEGO A V.S.I., tener por interpuesto Recurso de Protección en contra del Ejército de Chile, por la resolución adoptada en mi perjuicio, solicitando en definitiva, se deje sin efecto dicha resolución adoptada en por la parte recurrida tanto esta resolución como todos y cada uno de los actos de esta resolución y posteriores por las infracciones que detenta que hayan ocasionado la baja, tomando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenado se realicen las gestiones administrativas aplicables con expresa condenación de en costas.”

2°) Que don nombre reservado, General de Brigada, Comandante de la División de Personal, por orden del Comandante en Jefe de Ejército, informó lo siguiente:

1. Mediante documento de “Referencia”, el ex CB2 nombre reservado, RUN N.° RUT reservado, interpone recurso de protección en contra del Ejército de Chile, fundando su acción en una supuesta ilegalidad y arbitrariedad cometida por esta Institución, derivada de la Resolución COP AS JUR/r (P) N.° 1615/2810/8013, de 10SEP2020, que dispuso su Retiro Temporal de la Institución.

2. Fundamenta el recurrente esta acción indicando que con dicho actuar se vulnerarían sus garantías consagradas en la Constitución, en particular aquellas contenidas en los numerales 2o (igualdad ante la ley), 3 o inciso 5 o (debido proceso en cuanto a que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales) y 24° (derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales) del artículo 19 de la Carta Fundamental.

3. Antecedentes preliminares de la acción de protección, la extemporaneidad de la acción cautelar y la excepción de cosa juzgada.

a. Extemporaneidad de la acción de protección.

Que, en el caso de marras, el actor recurre en contra de la Resolución COP AS JUR/r (P) N.° 1615/2810/8013 de 10SEP2020, la que dispuso su Retiro Temporal de la Institución por aplicación de la causal del artículo 251 letra c) del “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, resolución que fue notificada de manera personal, el día 11SEP2020, según consta en acta de notificación que se adjunta, firmada por el recurrente, en la cual el mismo indica que hará uso del recurso de reposición. Sin perjuicio de aquello, es con recién con fecha 23MAY2021 en que el recurrente hace ingreso de su recurso de protección, transcurriendo con creces el plazo de 30 días corrido que otorga la legislación para impetrar la misma.

En este sentido, el recurrente no hace referencia a ningún antecedente fáctico que permitiera verificar de manera precisa y fehaciente la fecha en que habrían ocurrido las supuestas vulneraciones alegadas, si no que indica que estas se habrían producido a consecuencia de la resolución que dispone el retiro temporal, acto del que habría tomado conocimiento recién el día 23ABR2021, por medio de carta certificada, según lo relatado en su presentación. Lo anterior, haciendo caso omiso al hecho de que el propio recurrente con fecha 11SEP2020 firmó la notificación personal de su resolución de retiro.

Es más, el recurrente presenta recurso de reposición mediante Oficio R N° 16 CB2 JCA. (P) N° 1615/2910 de 21SEP2020, recurso que fue resuelto por resolución COP AS JUR/r (R) N.° 1000/48554/12496 de 10DIC2020 y que fue notificado con fecha 14ENE2021, de forma personal, según consta en Acta de Notificación de dicha fecha, transcurriendo también el plazo de 30 días corridos para interponer el mismo.

Así, el plazo fatal de 30 días corridos, establecidos en el N°1 del auto acordado de la Excma. Corte Suprema, N°94-2015, “Sobre tramitación y fallo del recurso de Protección de las Garantías Constitucionales”, se encuentra superado con creces toda vez que éste se cuenta “desde la ejecución de acto o la concurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos... ”, por lo que respecto del caso en concreto se encuentra extemporánea la presente acción tanto respecto de la resolución que dispone el retiro temporal como de la resolución que resuelve el recurso de reposición del recurrente.

En consecuencia, considerando que el recurrente dedujo la acción de protección recién con fecha 23MAY2021, habiendo sido notificado del acto recurrido con fecha 11SEP2020, se debe necesariamente concluir que al día de la presentación de la acción de protección, había transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos establecido en el aludido Auto Acordado, debiendo declararse la extemporaneidad de la presente acción y su consecuente rechazo, con costas.

b. Excepción de cosa juzgada.

En subsidio de todo lo anterior, vengo en oponer la excepción de cosa juzgada que se produce en este pleito, reflejada en la sentencia judicial firme de fecha 24MAR2021, dictada por SSL, en los autos Rol N.° Rol 3643-2020, que resolvió en su numeral 5o, “que los antecedentes allegados a los autos dan cuenta que, motivo de la investigación sumaria indicada más arriba, se dispuso el retiro temporal del actor y el consecuente no pago de sus remuneraciones con posterioridad a la fecha en que dicha decisión le fue notificada, lo que se ajusta a las normas que rigen el asunto, en especial, el artículo 56 b) de la Ley 18.948 y el artículo 251 c) del DFL (G) 1/1997, razón por la cual lo obrado no es ilegal; y dado que contiene los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, tampoco es arbitrario, lo que basta para desechar la acción interpuesta en estos autos Luego en el numeral 7o, agrega la sentencia que: “Que, con todo y a mayor abundamiento, es evidente que el trato dado al Cabo Segundo compareciente, en el aspecto que reprocha, no difiere del que se halla reglado en la ley y que corresponde aplicar a todos los que estén en la misma hipótesis, en cuyo devenir de la investigación sumaria ha intervenido ejerciendo derechos, por lo que no se configura la infracción denunciada sobre el particular. La existencia de la investigación y lo resuelta en ella, no se enmarca en absoluto en una afectación indebida a derecho a la libre elección del trabajo con una justa retribución, pues es el corolario de una decisión válidamente adoptada. Y todo ello, por último no puede concebirse como un atentado al derecho de propiedad sobre una remuneración no devengada, porque esto deriva del cese del reclamante en su función de acuerdo a la normativa correspondiente Finalmente en su numeral 8o señala “Que, por tanto, no concurren las exigencias contempladas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para acceder a lo pedido por el señor nombre reservado”.

En consecuencia, S.S. Iltma. falló que la Resolución COP AS JUR/r (P) N.° 1615/2810/8013 de 10SEP2020, por la que dispuso el retiro temporal del ex CB2 nombre reservado, no era ilegal ni arbitraria, fallo que fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, lo que importa rechazar la acción cautelar de autos.

La cosa juzgada es una institución de orden público que constituye uno de los fundamentos necesarios del régimen jurídico para asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos, la que debe ser entendida como la inmutabilidad de lo resuelto en sentencias firmes, sin que pueda admitirse su modificación por circunstancias posteriores, pues en ella descansan los principios constitucionales de certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, existen circunstancias particulares en las cuales la eficacia de dicha institución no tiene un efecto directo respecto a un juicio posterior, al no actualizarse la identidad tripartita (partes, objeto y causa), sino una eficacia indirecta o refleja y, por tanto, el órgano jurisdiccional debe asumir los razonamientos medulares de la sentencia firme (cosa juzgada) por ser indispensables para apoyar el nuevo fallo, sobre los elementos que estén relacionados con la sentencia dictada con anterioridad para evitar la emisión de sentencia contradictorias.

En esa línea, esta defensa alega la excepción de cosa juzgada por cuanto S.S. Iltma. ya se pronunció sobre la legalidad de la resolución que dispone el retiro temporal al analizar el cese de sueldo del recurrente. Por tanto, se solicita a US. rechazar la acción cautelar de autos, considerando especialmente lo resuelto en la sentencia dictada en el recurso de protección Rol N.° 3643-2020, toda vez que en esa oportunidad, se impugnó el cese de sueldo del actor a propósito de lo indicado en la resolución que dispuso su retiro temporal, y en la presente acción cautelar, se pretende impugnar los mismos efectos de aquel acto administrativo, en circunstancias que su S.S. Iltma. resolvió señalando que tal resolución no era ilegal ni arbitraria por encontrarse debidamente fundada en los hechos y en el derecho de conformidad a la normativa aplicable al asunto controvertido.

4. Sin perjuicio de lo anterior, habiéndose analizado el recurso formulado y señalando de manera preliminar que ni a este Comandante en Jefe ni a autoridad Institucional alguna le ha cabido participación en los hechos denunciados como arbitrariedades o ilegalidades, en cumplimiento de lo dispuesto por S.S. Iltma. se viene en evacuar el informe requerido, solicitando sea rechazado el recurso presentado en todas sus partes, lo anterior por carecer absolutamente de todo fundamento fáctico y jurídico de acuerdo a las consideraciones que se harán presentes y que se expondrán de la siguiente forma:

a. Antecedentes funcionarios del recurrente.

b. Marco Normativo y Procedimiento de Retiro del Personal del Cuadro Permanente de la Institución.

c. Acto recurrido y su relación con acción de protección deducida con anterioridad.

d. Improcedencia del recurso.

e. Garantías constitucionales aparentemente vulneradas.

5. Antecedentes funcionarios del recurrente.

a. De los antecedentes que obran al interior de la Institución, es posible informar que el recurrente ingresó al Ejército a realizar su Servicio Militar Obligatorio desde el 01ABR2007 hasta el 31DIC2007. Luego, ingresó a la Escuela de Suboficiales y de Infantería (01ENE2012-31DIC2013), egresando con el grado de Cabo el 01ENE2014. Posteriormente, ascendió al grado de Cabo Segundo el 01ENE2017 y con fecha 11SEP2020 se produjo su retiro temporal de la Institución, computando en este ente castrense un total de 9 años, 5 meses.

b. Cabe destacar que de conformidad a lo informado por el Comandante de la II División Motorizada, mediante Oficio II DIVMOT EM I/lb (P) N.° 1615/2449 de 14AG02020, el actor se vio involucrado en diversas denuncias que se detallan a continuación: Con fecha 08FEB2020, diez Soldados Conscriptos denunciaron al ex CB2 nombre reservado, hechos referidos a la supuesta sustracción de especies particulares y fiscales tanto como de la 2da. Compañía de Fusileros Motorizada como de especies fiscales del Almacén de Vestuario y Equipo de la Compañía Logística. Atingente a la sustracción de elementos de vestuario y de equipo de distintos almacenes, en el mes de JUL2019 este fue denunciado puesto que le habría ordenado a un SLC que ingresara al almacén de vestuario equipo de la Compañía Logística sin la autorización debida. Además, en el mes de AGO2019, el ex Clase habría ordenado a otros Soldados Conscriptos sustraer forros de chaquetas desde el Almacén General de Vestuario y Equipo del Regimiento, bajo lo blusa de combate. De la misma manera, a finales de año 2019, denunciantes indicaron que en una celebración realizada en el domicilio del recurrente, presenciaron que se mantenían distintos elementos fiscales, entre los que se encontraban especies sustraídas del Almacén de Vestuario y Equipo de la Compañía Logística, municiones de diverso calibre, seguros de granadas y punto de mira de fusil SIG-510.

c. Las denuncias fueron reiteradas con fecha 27FEB2020, por lo que se instruyó una Investigación Sumaria Administrativa mediante resolución R N.° 16 FISCADM (R) N.° 1590/545 de 13ABR2020, para determinar la responsabilidad del recurrente en los hechos denunciados, ante los cuales, el Fiscal en su Dictamen de fecha 02JUN2020, propuso la sanción del Licénciamiento del Servicio por falta grave a la disciplina al acreditarse su participación en la sustracción de especies institucionales del Almacén de Vestuario y del Equipo de la Compañía Logística de la Unidad Regimentaría, siendo esto declarado explícitamente por el ex CB2 nombre reservado .

d. La denuncia realizada por los Soldados Conscriptos se derivó a su vez a la Fiscalía Militar de Talca, en la que se inició la causa Rol N.° 138-2020, para determinar si los hechos denunciados son constitutivos del delito de hurto de material de guerra y otros.

e. Sin perjuicio de aquello puesto a que las responsabilidades tanto penales como administrativas no fueron consideradas, se dispuso el Retiro Temporal de la Institución, en virtud de la resolución COP AS JUR/r (P) N.° 1615/2810/8013 de 10SEP2020, en aplicación de la causal contenida en el artículo 56 letra b) de la Ley N° 18.948, “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”, en relación al artículo 251 letra c) del DFL (G) N.° 1 de 1997, “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, eso es, por necesidades del servicio dispuesta discrecionalmente por el Comandante del Comando de Personal (hoy División de Personal) por pérdida de la vocación militar o que su permanencia sea perjudicial para el servicio, fundando el acto precisamente en esto último puesto que este produce un detrimento a la cohesión del Regimiento N° 16 “Talca” por cuanto diez Soldados Conscriptos proceden a denunciar los hechos ya descritos.

Es más, se fundamenta lo anterior, en el riesgo en que un miembro de esta Institución pone a su comunidad puesto que se trató de armas bélicas, algunas de considerable alcance, las que fueron descubiertas por los SLCs denunciantes en la celebración de año nuevo, en su propio hogar. Lo anterior, además fue percibido por los vecinos puesto que estos se percataron de la requisa de armamento y municiones de guerra del domicilio particular domicilio reservado nombre reservado.

f. Así, dispuesta la resolución COP AS JUR/r (P) N.° 1615/2810/8013 de 10SEP2020, ésta fue notificada el día 11SEP2020 de manera personal según consta en Acta de Notificación remitida por el Oficio REGTO N° 16S-1 (R) N° 11465/4030 de 14SEP2020. En dicha notificación el recurrente señaló que haría uso del recurso de reposición, el que fue interpuesto con fecha 21SEP2020 fundado en que la Investigación Sumaria Administrativa (ISA) que dispuso la sanción de Licenciamiento del Servicio aún se encontraba en tramitación, confundiendo los procedimientos aplicables para el Licenciamiento del Servicio con el seguido para el Retiro Temporal del mismo, situación que fue explicada y resuelta en la resolución COP AS JUR/r (R) N.° 1000/48554/12496 de 10DIC2020, notificada al actor el día 14ENE2021.

g. En este aspecto, es dable destacar, que el proceso penal y el administrativo- disciplinario señalados anteriormente, se tramitan de forma separada e independiente respecto del retiro temporal, último, acto administrativo impugnado a través de la acción de protección. Asimismo lo indica el acto recurrido en su numeral 9. en el que se señala “Que, en efecto, el mérito de los elementos de convicción de este Comandante de Personal, no deriva de las responsabilidades y sanciones que establezca la sentencia del Tribunal, ni tampoco del resultado de investigaciones sumarias administrativas o investigaciones sumarias militares que eventualmente pudieren determinar una sanción".

6. Marco Normativo y procedimiento de retiro aplicable al personal perteneciente a la categoría de Cuadro Permanente.

a. La materia correspondiente al retiro temporal se encuentra regulada en la Ley N° 18.948, “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas” y en el DFL (G) N°l, del año 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”.

b. En cuanto a la Ley N° 18.948, encontramos que el artículo 52, señala que “los servidores de las Fuerzas Armadas dejan de pertenecer a la Institución por fallecimiento o retiro, pudiendo éste último ser temporal o absoluto ”.

A su vez, el artículo 56 del mismo cuerpo legal, establece que “e/ retiro temporal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales: a. por enfermedad curable que lo imposibilite para el servicio, b. Por necesidades del servicio, c. Por resolución del Comandante en Jefe respectivo En cuanto a la normativa del DFL N. °1 del año 1997, “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, en relación al retiro temporal, podemos señalar que al respecto el art. 245 dispone que “las causales de retiro serán voluntarias o forzosas. Agrega que Son causales de retiro voluntario las establecidas en el art. 54 letra b), y en el art. 57 letra b), de la ley N.° 18.948, la de su artículo 53 letra e), cuando la autoridad competente lo conceda haciendo uso de la facultad que le confiere esta última disposición, y la renuncia al empleo. Las demás son causales de retiro forzoso. Los decretos o resoluciones de retiro deberán mencionar expresamente la causal legal en que se fundan”.

A su tumo, el art. 246 señala que “Los decretos o resoluciones que dispongan el retiro por causales forzosas se dictarán de oficio por la autoridad competente y a contar desde la fecha en que ellas se producen o de una posterior que determine la autoridad, cuando ello corresponda”.

Luego, el art. 251, establece que “el retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del art. 56 de la Ley N. ° 18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos) Por haberse comprobado la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa, b) Por haber sido condenado por sentencia judicial ejecutoriada a una pena superior a un año, salvo que la autoridad competente estime que la naturaleza de los hechos que motivaron la condena no afecta su conducta profesional, c) Por pérdida de la vocación militar o que su permanencia sea perjudicial para el servicio. Para la aplicación de la causal establecida en la letra c), el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal deberá requerir los antecedentes u ordenar las investigaciones sumarias que le permitan verificar los hechos que le sirven de fundamento.

Por su parte, el artículo 255 del mismo cuerpo normativo señala en sus incisos Io y 2o que: “La notificación al personal de haberse tramitado su decreto o resolución de retiro, obliga a la autoridad a disponer que la entrega del cargo se efectúe en el más breve plazo, si ésta no se hubiere realizado, y en todo caso, con antelación a la fecha del retiro fijada por el respectivo decreto o resolución. Realizada la entrega, el personal queda desligado del servicio. Con todo, cuando corresponda, el personal retirado continuará figurando en la dotación de la respectiva unidad o repartición, para el sólo efecto del pago de sus remuneraciones hasta el momento en que se expida el cese de actividad respectivo. ”

7. Acto recurrido y su relación con acción de protección deducida con anterioridad, causa Rol 3643-2020, ICA Talca.

a. El recurrente señala en su recurso que la Resolución COP AS JUR/r (P) N.° 1615/2810/8013 de 10SEP2020, es arbitraria e ilegal por adolecer de vicios, al argumentar que la División de Personal es un órgano incompetente para determinar la existencia de responsabilidad de conductas funcionarlas y que el artículo 251 letra c) del Estatuto Castrense estaría mal fundado por cuanto aun estaría en tramitación una Investigación Sumaria Administrativa. Esta situación a juicio del recurrente vulneraría los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, el debido proceso y el derecho de propiedad.

b. En cuanto a la competencia de la División de Personal para disponer el retiro temporal, el artículo 251 establece expresamente que podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o por el Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los presupuestos allí señalados, tal como aconteció en este caso. De igual forma debe indicarse que por Decreto N° 323 de fecha 27NOV2020, del Ministerio de Defensa Nacional, modifica la denominación de Unidades del Ejército de Chile, pasando el Comando de Personal a ser denominado como División de Personal.

c. En este sentido, cabe señalar que el recurrente señala que el Retiro Temporal estaría mal fundado por cuanto se encontraría pendiente una Investigación Sumaria Administrativa. En este aspecto, el recurrente confunde el proceso de la Investigación Sumaria Administrativa del Licenciamiento del Servicio con el procedimiento para disponer el retiro temporal, olvidando que el retiro no se encuentra supeditado a la resolución que pudiere arribarse al término de un proceso disciplinario o judicial como tampoco en el incumplimiento de los deberes estatutarios del funcionario.

d. Ahora bien, se debe indicar que la resolución recurrida, fue dictada en aplicación del contenido del artículo 56 letra b) de la Ley N.° 18.949, “necesidades del servicio”, en relación a lo dispuesto por el art. 251 letra c) del DFL (G) N.°l, DE 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, que establece que: ‘ ‘el retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del art. 56 de la Ley N.°18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos: c) Por pérdida de la vocación militar o que su permanencia sea perjudicial para el servicio e. Asimismo, cabe señalar que la resolución que dispuso el retiro temporal, consiste en una acto administrativo formal, por lo que se rige por las vías de impugnación contenidas en las leyes N.°s 19.880, las que el actor ha ejercido, presentando por medio del Oficio R N° 16 CB2 JCA. (P) N° 1615/2910 de 21SEP2020 su recurso de reposición, el que fue resuelto por resolución COP AS JUR/r (R) N.° 1000/48554/12496 de 10DIC2020 y que fue notificado con fecha 14ENE2021.

Adicionalmente se debe tener presente que el art. 51 de la Ley N.° 19.880, indica que los actos de la Administración del Estado, sujetos al derecho administrativo, causan inmediata ejecutoriedad, por lo que la interposición de recursos administrativos no suspende sus efectos jurídicos, los que se han producido desde su notificación, es decir del día 11SEP2020. Lo mismo se deprende la de la resolución que se recurre, la que dispuso expresamente en su parte resolutiva que: “DISPONESE, por el departamento I del COP, la baja en LCR y cese de sueldo de actividad a contar del total trámite de la presente resolución en virtud de lo dispuesto en los artículos 206y siguientes del DFL (G) N°1 DE 1997, esto es, notificando personalmente al afectado o por medio de carta certificada enviada a su domicilio domicilio reservado, que rectificó el cese de sueldo del ex Clase en comento, disponiendo el cese de remuneraciones desde el 11SEP2020, fecha de la notificación personal de la resolución que dispuso el retiro temporal del recurrente.

f. Ahora bien, en relación al acto recurrido- resolución que dispuso el retiro temporal-, es preciso advertir a SS. lima., que como ya se señaló anteriormente, el actor ya presento una acción de protección relacionada con la presente acción, reclamando en esa ocasión que no se le había pagado un mes de remuneración a raíz del retiro dispuesto. La acción de protección a la que aludimos es la causa Rol 3643-2020, seguida ante esta misma Corte de Apelaciones.

Es así como, mediante sentencia de fecha 24MAR2021, en su numeral 5o, se pronunció ya antes acerca de la legalidad de esta resolución, señalando:

“que los antecedentes allegados a los autos dan cuenta que, motivo de la investigación sumaria indicada más arriba, se dispuso el retiro temporal del actor y el consecuente no pago de sus remuneraciones con posterioridad a la fecha en que dicha decisión le fue notificada, lo que se ajusta a las normas que rigen el asunto, en especial, el artículo 56 b) de la Ley 18.948 y el artículo 251 c) del DFL (G) 1/1997, razón por la cual lo obrado no es ilegal; y dado que contiene los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, tampoco es arbitrario, lo que basta para desechar la acción interpuesta en estos autos ” (Lo subrayado y negrita es nuestro).

Luego en el numeral 7o, agrega:

“Que, con todo y a mayor abundamiento, es evidente que el trato dado al Cabo Segundo compareciente, en el aspecto que reprocha, no difiere del que se halla reglado en la ley y que corresponde aplicar a todos los que estén en la misma hipótesis, en cuyo devenir de la investigación sumaria ha intervenido ejerciendo derechos, por lo que no se configura la infracción denunciada sobre el particular. La existencia de la investigación y lo resuelta en ella, no se enmarca en absoluto en una afectación indebida a derecho a la libre elección del trabajo con una justa retribución, pues es el corolario de una decisión válidamente adoptada. Y todo ello, por último no puede concebirse como un atentado al derecho de propiedad sobre una remuneración no devengada, porque esto deriva del cese del reclamante en su función de acuerdo a la normativa correspondiente Dicha sentencia, confirmada por la Excma. Corte Suprema, rechazó el recurso de protección interpuesto en causa Rol 3643-2020.

En este sentido, respecto de la afirmación del recurrente de que ya se habrían verificado ciertas conductas arbitrarias al no haber esta Institución proporcionado al mismo copias del sumario, esto no es correcto, por cuanto en informe del Comandante del Regimiento N° 16 de Talca, acompañado en recurso de protección 3400-2020 ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, se accedió a la entrega de los documentos que no fueran secretos, ni reservados, en la instrucción de la ISA que alega el recurrente. Cabe agregar a S.S. Iltma., que en dicha causa únicamente fue controvertido el hecho de la entrega de copias de la ISA, lo que fue realizado por este ente castrense.

8. Improcedencia del recurso.

a. En cuanto a la naturaleza cautelar del recurso de protección, éste ha sido instruido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan, privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

b. El recurso de protección se ha definido como “un derecho fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia, a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato” (Nogueira, Humberto. El recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos fundamentales Latinoamericano e Inter americano. Revista lus et Praxis, 13 (1):75-134, 2007).

c. Es así, como la referida acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que el mismo acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que el actor se encuentre ejerciendo un derecho indubitadoy que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra carta fundamental, todo lo anterior, dentro del plazo establecido por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema., el que según ya se ha expresado se encuentra excedido con creces.

a. En este sentido, el recurso deducido no cumple con los presupuestos de impugnar un acto ilegal y arbitrario, por cuanto el retiro temporal se ajusta a la normativa vigente que rige el asunto, en especial, el artículo 56 b) de la Ley 18.948 y el artículo 251 c) del DFL (G) 1/1997, razón por la cual el acto administrativo no es ilegal; y dado que contiene antecedentes suficientes que permite fundarlo en cuanto a los hechos y el derecho, tampoco sería arbitrario, tal como en la causa Rol 3643-2020, seguida ante esta misma Corte de Apelaciones, se sostuvo.

9. Garantías Constitucionales aparentemente vulneradas.

a. El artículo 19 N° 2 de la CPR, que se refiere al principio de igualdad ante la Ley.

1) Es menester indicar previamente que, el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad que conculque esta garantía, toda vez que sólo se limita a señalar que “las normas son aplicables a todos y en situaciones análogas, no sólo a algunos casos determinados arbitrariamente por el recurrido".

En este sentido, para entender vulnerada la igualdad, se necesita que el recurrente exponga ante S.S. Iltma., un actuar institucional diverso, respecto de dos o más funcionarios que se encuentren en la misma situación, lo que no se acredita en este caso.

En este sentido, útil es hacer mención al fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 1448-2010, en cuyo considerando 36° resaltó: “Que, en relación a esta materia, debe tenerse presente que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta magistratura, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse a ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. ”

2) Respecto a la supuesta vulneración de este derecho a través del no pago de sus remuneraciones, debe indicarse que mientras prestó servicios en la Institución, jamás se le dejó de pagar su remuneración al recurrente. Sin embargo, y luego del retiro y cese de sueldo por no desempeñar funciones efectivas, es de toda lógica que no proceda e pago, no pudiendo percibir remuneraciones por funciones no realizadas y servicios no prestados a la Institución, quedando sujeto a ello no sólo por disposición de los artículos 61 y 72 del Estatuto Administrativo, sino también por su propio Estatuto de Personal y la reglamentación interna.

En apoyo de los argumentos antes expuestos, la Contraloría General ha emitido diversos dictámenes a fin de resolver situaciones como la de la especie, en los que, en definitiva, se ha pronunciado en el sentido de negar el derecho al pago de estipendios al personal que no hubiere desempeñado su cargo de manera efectiva.

Así, precisó, en los Dictámenes N.° 52.681 del año 2004 y N.° 76.021 del año 2011, que el artículo 72 del Estatuto Administrativo “establece un principio básico en el orden estatutario, esto es, la correspondencia entre el pago de las remuneraciones y el desarrollo efectivo de las labores para las cuales el personal ha sido nombrado o contratado, de manera que no resulta procedente efectuar el pago de los estipendios que correspondan al lapso en que no se hubiere laborado efectivamente.Como se puede evidenciar, no es que el recurrente haya tenido un trato distinto, pues dejar de pagar sus remuneraciones es lo que procede siempre en estos casos. A mayor abundamiento, enfocar una eventual vulneración de esta garantía constitucional desde la perspectiva de la remuneración, es reiterar un asunto ya resuelto por SSL con anterioridad mediante sentencia definitiva de 24MAR2021 en causa Rol N.° 3436-2020, que resolvió que la acción de protección no puede convertirse en una acción de cobro de remuneraciones, y que el actuar institucional se encontraría ajustado a derecho, evidenciando que efectivamente no existiría una vulneración a esta garantía constitucional. En base a lo aquí expuesto, a juicio de esta parte el actor no habría sufrido vulneración alguna a la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, debiendo en consecuencia ser desestimada.El artículo 19 N° 3 de la CPR, inciso 5o, “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales”. En relación a la vulneración de esta garantía constitucional, cabe señalar que la División de Personal, jamás ha actuado como un tribunal, ni ha emitido actos fuera de su competencia. La decisión institucional de disponer el retiro temporal del recurrente obedece como ya se ha señalado a una decisión de la autoridad emanada de su facultad discrecional debidamente motivada, tanto en los hechos como en el derecho, no siendo una sanción administrativa, como lo es el licenciamiento del servicio, por ejemplo. En este aspecto es la propia legislación sectorial la que faculta legalmente a la División de Personal para disponer el retiro temporal del recurrente, pues así indica expresamente la norma del art. 251 del DFL N°l, al establecer que: “el retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del art. 56 de la Ley N.°18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal”. Como se aprecia, existe una norma expresa, que no da lugar a una interpretación, por lo que no se verifica la “Comisión Especial” a la que hace alusión el recurrente, por lo que a juicio de esta parte la vulneración a esta garantía debe ser desestimada.

b. El artículo 19 N° 24 de la CPR, que se refiere al derecho al derecho de propiedad.

En relación a la supuesta vulneración del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es su derecho de propiedad en su dimensión corporal e incorporal, cabe señalar que el actor se limita a indicar que se ha conculcado su derecho de propiedad, puesto que existiría un derecho de propiedad sobre sus remuneraciones que legítimamente le corresponderían.

La garantía establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República contempla como presupuesto básico que la persona adquiera previamente su derecho de propiedad sobre una cosa o ser titular de un derecho que se encuentre en su patrimonio.

Al respecto, nuestra jurisprudencia, ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues sólo existe a su respecto una expectativa sobre e cargo o función pública.

Asimismo, se ha fallado que el “derecho a la función pública no puede ser objeto de propiedad como lo pretende el recurrente, toda vez que no se trata de una cosa corporal o incorporal, según los términos que se desprenden de los artículos 565, 566 y 567 del Código Civil. En consecuencia, no queda protegido por la garantía del artículo 19N°24 de la Carta Fundamenta”. (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 386-2013, por la lima. Corte de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 4126-2013).

En virtud de lo anterior, cabe indicar que no se cumple el presupuesto necesario para que el recurrente puede alegar la vulneración a la garantía constitucional pretendida, ya que no es titular del derecho que invoca como vulnerado. Por lo que a juicio de esta parte el actor no habría sufrido vulneración alguna a la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, debiendo en consecuencia ser desestimada.

10. Atendido lo expuesto, se solicita a S.S. Iltma., que se declare la inexistencia de una vulneración de derechos y garantías constitucionales del recurrente por parte de esta autoridad castrense, atendido a que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas, solicitando por tanto que la acción de protección deducida sea rechazada en su totalidad, desestimando por ende la condena en costas que plantea el recurrente.

11. Finalmente y para mayor ilustración de lo señalado en este informe, adjunto se remite a S.S Iltma. copia autenticada de los siguientes antecedentes:

b. Resolución COP AS JUR/r (P) N.° 1615/2810/8013, de 10SEP2020.

c. Oficio REGTO N° 16 S-l (R) N° 11465/4030 de 14SEP2020.

d. Acta de notificación de 11SEP2020.

e. Resolución COP AS JUR/r (R) N.° 1000/48554/12496/SD, de 10DIC2020.

f. Acta de notificación de 14ENE2021.

g. Oficio COPASJUR (R) N° 1625/2355 de 050CT2020.

h. Oficio COPASJUR (R) N° 1625/2787 de 16NOV2020.

i. Sentencia judicial firme de fecha 24MAR2021, dictada por S.S. Iltma., en los autos Rol N.° Rol 3643-2020.

12. Por los antecedentes indicados, téngase por evacuado el Informe requerido por esa Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.

3°) Que el acto en contra del cual se recurre es la Resolución N° 1615/2810/8013 de 10 de septiembre de 2020, que dio de baja temporal al actor, notificada el 11 del mismo mes y año, respecto de la cual pidió su reconsideración el 21 de septiembre de 2020, la que le fue denegada el 10 de diciembre de 2020.

El presente recurso fue interpuesto el 23 de mayo de 2021, es decir, fuera del plazo que al efecto contempla el Auto Acordado que rige la materia, por lo que es extemporáneo.

4°) Que, sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la misma Resolución fue examinada en el recurso de protección rol N° 3643-2020 de esta Corte, el que fue rechazado por sentencia de 24 de marzo de 2021, confirmada por la Excma. Corte Suprema el 13 de abril último.

Si bien en dicho arbitrio se reprochaba el cese del pago de la remuneración del recurrente de octubre de 2020 y se solicitaba, en concreto, que se ordenara el pago de ella, la decisión final descartó la existencia de la ilegalidad o arbitrariedad del acto aludido, que es el mismo que se impugna ahora, aunque con un motivo de fondo ligeramente distinto, pues en la actualidad se pretende anular el retiro temporal, por lo que no resulta procedente pronunciarse de manera distinta a lo concluido respecto de la resolución de que se trata.

Cobra sentido, por tanto, transcribir lo indicado en el fundamento 5°) de aquel fallo: “5°) Que los antecedentes allegados a los autos dan cuenta que, con motivo de la investigación sumaria indicada más arriba, se dispuso el retiro temporal del actor y el consecuente no pago de sus remuneraciones con posterioridad a la fecha en que dicha decisión le fue notificada, lo que se ajusta a las normas que rigen el asunto, en especial, el artículo 56 b) de la Ley 18.948 y el artículo 251 c) del DFL (G) 1/1997, razón por la cual lo obrado no es ilegal; y dado que contiene los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, tampoco es arbitrario, lo que basta para desechar la acción interpuesta en estos autos.”

5°) Que, en efecto, la decisión de la recurrida se basa en hechos que permiten decretar el retiro temporal del requirente, cuestión que no se contraviene con el mérito del sumario administrativo, porque dependen de distintos elementos valorativos, y aquello tampoco se opone al derecho del actor para, en su momento, reclamar lo que juzgue procedente en contra de las determinaciones que término que se adopten frente a su situación.

6°) Que conforme con lo razonado, no existe un acto ilegal o arbitrario de parte del recurrido, ya que la resolución, como se dijo, deriva de su atribuciones legales y de las circunstancias que la justifican, debidamente exteriorizadas en ese acto.

Consecuentemente, por las razones de forma y de fondo referidas, el presente recurso no puede prosperar, lo que permite omitir toda mención a los derechos que el actor estima que le fueron conculcados.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra del Ejército de Chile, sin costas.

Redacción del Ministro don Hernán González García.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1081-2021/Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Gerardo Bernales Rojas, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal, ni el abogado don Abel Bravo Bravo, por estar ausente.