nombre reservado con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE TRANSPORTE Y TELECOMUNICACIONES REGIÓN DEL MAULE

Talca, veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

VISTO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que don nombre reservado, abogado, interpone recurso de protección de garantías constitucionales a favor de la sociedad “REVISIONES TECNICAS MIVAL METROPOLITANA LTDA”, del giro de su denominación, en contra del SECRETARIO REGIONAL MINISTERIAL SUBROGANTE DE TRANSPORTE Y TELECOMUNICACIONES DE LA REGIÓN DEL MAULE, don nombre reservado, sobre la base de los siguientes antecedentes:

I. ANTECEDENTES. MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA RECURRENTE.

La sociedad “REVISIONES TECNICAS MIVAL METROPOLITANA LTDA” explota actualmente una planta revisora de vehículos motorizados (PRT) en esta comuna de Talca. De acuerdo a las Bases (Punto 2..2.15), si durante la vigencia del contrato surgen conflictos sobre su cumplimiento, estos serán resueltos por el Secretario Regional de Transportes y Telecomunicaciones respectivo el que deberá aplicar las siguientes normas, estableciendo un orden de prelación al efecto: 1° Ley 18.290 (De tránsito) y DS 156 de 1990 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones; 2° Bases de Licitación y sus anexos; 3° Contrato de Concesión y sus anexos; y, 4° Oferta del Proponente. Si luego de aplicados este conjunto de normas legales, reglamentarias y contractuales, será la justicia ordinaria la que debe conocer y resolver el conflicto. A su turno, el Punto 2.2.16 de las Bases de Licitación entregan al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones las facultades de supervisión y fiscalización del funcionamiento de las plantas revisoras y en el Punto 2.2.17, por su parte, se establece claramente que el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario será sancionado con las penas que allí se señalan y de conformidad al DS 156 de 1990 ya referido más arriba. Este último decreto en su artículo 21 Bis D señala expresamente lo siguiente: “La censura por escrito procederá en el caso que se verifiquen anomalías en el funcionamiento de una Planta revisora en lo referente a la entrega de certificados, labores inspectivas, incumplimiento de los compromisos y obligaciones que resulten de la Oferta Técnica presentada, la falta de contestación del reclamo de un usuario, en el plazo señalado en las Bases de Licitación, deficiencias en las condiciones de higiene, aseo, seguridad y mantenimiento de las instalaciones y toda otra falta que signifique incumplimiento del contrato…”. De esta forma ha quedado establecido el marco normativo aplicable a la sociedad que represento en relación a los hechos que motivan el presente recurso, que expongo en los párrafos siguientes.

II. EL ACTO ARBITRARIO Y/O ILEGAL. Establecido el marco normativo en el que se desarrolla la actividad económica de mi representada, diremos en seguida que con fecha 17 de febrero de 2017 el recurrido dictó la Resolución Exenta N° 261 que aplicó a la recurrente la sanción de censura prevista tanto en las bases de licitación como en el DS 156 de 1990, imputándole haber transgredido las normas de dicho Decreto, de las bases de licitación y del contrato de concesión al haber faltado a su obligación de súper vigilancia respecto de sus empleados quienes implementaron un sistema de propina voluntaria para los usuarios del servicio. Esta resolución fue notificada a la sociedad a cuyo favor interpongo el presente recurso con fecha 23 de febrero de 2017. Es del caso que el acto administrativo sancionatorio es ilegal toda vez la conducta sancionada no es de aquellas tipificadas previamente como constitutivas de infracción legal, reglamentaria ni contractual alguna y respecto de la cual proceda la sanción de censura por escrito. En efecto, no existe en la Ley 18.290, ni en el DS 156 de 1990, ni en las Bases de Licitación ni en el contrato de concesión noma alguna que tipifique como ilícita la conducta consistente en la petición de una propina voluntaria por parte del personal de la planta, y siendo esto así, es ilegal el acto que sanciona a mi representada. Más aún, como se dijo en párrafos anteriores, la sanción de censura está reservada para aquellas conductas descritas en el artículo 21 bis D del mentado DS 156 de 1990, pero en él no se contempla la conducta que el recurrido pretende sancionar. En síntesis, el recurrido ha dictado un acto administrativo ilegal que sanciona una conducta que no está tipificada en el marco normativo aplicable.

En este punto es muy importante recordar que tratándose del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado deben aplicarse los principios generales de derecho penal como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. Así por ejemplo en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, recaída en los autos Rol 7559-2012, señala entre otras cosas lo siguiente: “SEXTO: Que semejante cuestión se encuentra íntimamente vinculada con la naturaleza de las sanciones administrativas y del Derecho Administrativo sancionador, bajo cuyo imperio aquéllas se investigan y aplican por la Administración. Así, modernos cultores del Derecho Administrativo se han preocupado de estudiar el tema, como nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado de Enterría y nombre reservado, quienes han asentado la doctrina predominante en la actualidad acerca de que entre las contravenciones administrativas y las infracciones delictuales no existen diferencias ontológicas o de esencia sino rasgos distintivos accidentales o de graduación cuantitativa. Graficando esta situación se ha dicho por un destacado penalista: “La contravención reproduce o puede reproducir, en pequeño, todas las cualidades o características que se atribuyen a los delitos” (Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino. Tomo I. Editorial TEA. Buenos Aires. 1989. Página 298). Más claramente se ha referido a este punto el catedrático y ex ministro de esta Corte don nombre reservado al señalar “la diferencia entre el ilícito gubernativo (administrativo) y el penal es exclusivamente cuantitativo. Entre ambos, en efecto, sólo puede hacerse una distinción de magnitudes. El administrativo no es sino un injusto de significación ético-social reducida, que, por tal razón, sólo debe ser sometido a sanciones leves cuya imposición no requiere garantías tan severas como las que rodean a las de la pena penal” (Curso de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1999. Página 76); SÉPTIMO: Que, en consonancia con lo precedentemente expuesto, se entiende que el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal tienen origen común en el ius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones específicas tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende, como consecuencia, la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al derecho penal. De allí que se haya expresado “cada vez que se plantea una cuestión no prevista respecto de estas infracciones -de índole administrativa- se hace ineludible para los jueces recurrir a los principios generales del derecho penal para determinar su solución” (nombre reservado R. Aftalión, citado por Susana Lorenzo “Sanciones Administrativas”. Editorial “B de F”, Montevideo, pág. 30). Refiriéndose al mismo tópico, el profesor nombre reservado - quien adhiere al criterio de considerar “la unidad esencial del orden sancionatorio”-, señala “la jurisprudencia se inclina por solucionar los casos no previstos mediante la recurrencia a los principios rectores del ámbito penal, tanto aquella emanada del Tribunal Constitucional como la proveniente del fuero común, donde, al menos, desde el caso “Alessandri Rodríguez con Dirección de Impuestos Internos” (1965) la Corte Suprema viene reiterando que las sanciones administrativas no mudan su naturaleza de verdaderas penas por la mera circunstancia de no haber sido establecidas por leyes exclusivamente criminales ni por el hecho de que su aplicación corresponda a organismos distintos de los tribunales, procediendo -por ende- trasvasar al orden sancionador administrativo todas las garantías procesales (racional y justo procedimiento previo, presunción de inocencia, audiencia, etc.) y principios (legalidad, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) propios del derecho penal” (“Acerca del Principio General de Intransmisibilidad de las Multas, (en particular cuando ellas no se encuentran ejecutoriadas”). Conferencias Santo Tomás de Aquino. Sanciones Administrativas y Derechos Fundamentales. Santiago. Universidad Santo Tomás; páginas 127-153)”. A su turno, el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 26 de agosto de 2006, Causa Rol N° 244 afirmó “Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi del Estado” y agregó que “Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta”.

Así las cosas, el acto ilegal denunciado en este recurso irrespeta estos principios rectores de la potestad sancionadora del Estado y vulnera las garantías constitucionales que se indican a continuación.

III. GARANTIAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS.

a) “La igualdad ante la ley. La doctrina nacional ha dicho sobre esta materia que “…el elemento central de esta garantía es la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias…” y que se entiende por “discriminación arbitraria” toda diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable” (nombre reservado. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pág. 14 y 15). Agrega este autor que “…si quien discrimina arbitrariamente es la autoridad política o administrativa, el afectado puede hacer valer el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la Constitución para los casos de arbitrariedades o ilegalidades o reclamar la nulidad del acto por inconstitucional, conforme a los artículos 6 y 7 (sanción de nulidad) y 73 incisos 1 y 2 (que otorgan a los tribunales de justicia, plena jurisdicción en lo administrativo) de la Constitución”; y que “… Pueden existir ocasiones en que al resolver materias que la ley coloca dentro de sus atribuciones, esos entes administrativos incurran en discriminaciones arbitrarias, que agravien o perjudiquen a uno o más particulares, y que constituyen excesos o abusos de poder que, repetimos, son inconstitucionales, y por tanto nulos. Finaliza este autor diciendo sobre este punto que “La inexistencia, por ahora, de tribunales administrativos no implica en el actual ordenamiento jurídico, en modo alguno, indefensión para quien es víctima de una arbitraria discriminación, injusta o irracional o injustificable en la ética de los hechos, por parte de una autoridad política o administrativa (ob. Cit. Pág 16). Sobre este mismo punto el profesor Nogueira Alcalá ha señalado sobre la arbitrariedad exigida en los recursos de protección que “El acto u omisión debe ser arbitrario o ilegal, lo que significa que el acto u omisión debe ser contrario al ordenamiento jurídico o carecer de fundamento racional”. Entonces, una resolución administrativa como la dictada por el recurrido en que se respeta el principio de legalidad y el de tipicidad como ha quedado suficientemente explicado en los párrafos anteriores, vulnera claramente esta garantía constitucional.

b) La del artículo 19 N°3: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Sobre esta materia se ha señalado por el Tribunal Constitucional que la expresión “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción” debía entenderse no solo en el sentido de “aquella que definen los códigos procesales, sino tal como lo explica el profesor José Luis Cea en su Tratado de la Constitución de 1980 (pág.275, que ella abarque todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia, un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicte afectando la persona o bienes ajenos” (Rol N° 198, sentencia de 4 de enero de 1995). Y agrega en otra sentencia “Que, tal como ha tenido oportunidad de establecer en más de una ocasión esta magistratura, las expresiones “sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción” contenidas en el inciso quinto del numeral tercero de la Carta Fundamental, deben entenderse en un sentido amplio, extendiéndolas, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción – esto es, el poder deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico – por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica (entre otras, sentencia rol 478 de 8 de agosto de 2006). Así en la expresión constitucional citada ha entendido incluidas resoluciones tales como las que adopta el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones cuando otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones (sentencia rol 176 de 1993)”. Sentencia de fecha 31 de agosto de 2007, Rol N° 747. Entonces, una resolución administrativa como la dictada por el recurrido en que no se respeta el principio de legalidad y el de tipicidad como ha quedado suficientemente explicado en los párrafos anteriores, vulnera claramente esta garantía constitucional.

c) La del artículo 19 N°21: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 bis c, letra m) del DS 156 de 1990 del Ministerio de Transportes, la acumulación de 5 censuras por escrito durante un año calendario es sancionada con la suspensión de la operación de la planta revisora, lo que evidentemente importa que mi representada puede verse impedida de ejercer una actividad económica lícita sobre la base de un acto administrativo ilegal. Añade la norma que “la suspensión de la operación de una planta revisora implicará la paralización temporal de todas sus actividades y dará lugar al cobro de las garantías…”, que refuerza la conclusión señalada en el párrafo anterior en cuanto a la vulneración de esta garantía constitucional.

d) La del artículo 19 N° 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales”. Como se ha dicho en los párrafos anteriores el acto administrativo ilegal denunciado en este recurso aplicó la sanción de censura por escrito a la sociedad a cuyo favor interpongo el presente recurso, decisión que importa una afectación de su patrimonio y por ende la vulneración de esta garantía. En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 bis c, letra m) del DS 156 de 1990 del Ministerio de Transportes, la acumulación de 5 censuras por escrito durante un año calendario es sancionada con la suspensión de la operación de la planta revisora, lo que evidentemente trae aparejada una afectación en el patrimonio de la sociedad que represento. Adicionalmente, de conformidad al artículo 21 bis D, inciso segundo, del citado decreto, la acumulación de 2 censuras por escrito habilita a la autoridad para cobrar la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato de concesión, lo que demuestra que la afectación del patrimonio de mi representada es evidente como lo es también la vulneración de esta garantía constitucional.

Concluye solicitando tener por interpuesto este recurso de protección de garantías constitucionales a favor de la sociedad “REVISIONES TECNICAS MIVAL METROPOLITANA LTDA”, en contra del Sr. Secretario Regional Ministerial Subrogante de Transportes y Telecomunicaciones de la Región del Maule don nombre reservado, lo declare admisible y en definitiva lo acoja, declarando la ilegalidad del acto administrativo denunciado y dejándolo sin efecto para todos los efectos legales, sin perjuicio de las demás medidas que esta Corte estime procedentes para el completo restablecimiento del derecho, con costas.

SEGUNDO: Que habiéndose solicitado informe al recurrido, comparece don nombre reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial (S) de Transportes y Telecomunicaciones de la Región del Maule, solicitando el rechazo de este recurso, en todas sus partes, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

CAPÍTULO I: ANTECEDENTES DEL RECURSO. Consigna la recurrente que la Sociedad Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Ltda. fue sancionada con la medida de censura prevista tanto en las bases de licitación como en el Decreto N°156 de 1990, imputándole haber transgredido las normas del referido decreto, de las bases de licitación y del contrato de concesión al haber faltado a su obligación de supervigilancia respecto de sus empleados quienes implementaron un sistema de propina voluntaria para los usuarios del servicio. Expresa que la resolución exenta N°261 de 2017, de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región del Maule, que aplicó la sanción de censura le fue notificada el 23 de febrero de 2017.

CAPÍTULO II: LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: PLANTAS REVISORAS.

1. Antecedentes generales. Si toda actuación de la Administración está orientada por el Derecho a la obtención del bien de la comunidad, también lo está su actividad jurídica no sólo unilateral sino también su actividad jurídica contractual. La Administración del Estado puede realizar su función de satisfacer las necesidades públicas utilizando la vía jurídica unilateral (actos administrativos) o bien convenir con terceros con tal fin (contratos administrativos). En el contrato administrativo hay una diversidad de fines si se mira a las partes que lo acuerdan: un fin público, único y exclusivo, por parte de la Administración; un fin privado, del co-contratante, directamente una legítima ganancia e indirectamente colaborar con el fin público (origen y fundamento del contrato mismo) que persigue la Administración. Diversidad de fines que lleva a una diversidad en las posiciones jurídicas de los sujetos que entran en la relación jurídica contractual. La idea básica en el contrato administrativo no es sólo y únicamente la de acuerdo, sino la de "intercambio justo de prestaciones" que ese acuerdo origina. En esta relación jurídica contractual cada parte (Administración y co-contratante) acude con su propia e inherente posición jurídica; la Administración con sus prerrogativas de poder público, el co-contratante con sus derechos y libertades fundamentales. El contrato administrativo es la figura jurídica que en su régimen regulador contempla esas características típicas y específicas, y primordialmente esa posición jurídica de supraordenación que posee, intrínsecamente, la Administración del Estado. Esta supraordenación jurídica significa "prerrogativas" para la Administración y ejercicio, en consecuencia, de poderes jurídicos contractuales de dirección, de vigilancia, de sanción, adaptación constante, caducidad, terminación unilateral anticipada, etc., pero también "sujeciones" o deberes, como búsqueda o selección del mejor co-contratante, adaptación a las circunstancias, equilibrio financiero, indemnizaciones, etc'.

2. La concesión de servicio público. No existe en nuestro país, una ley de contratos del Estado ni una regulación jurídica general sobre los contratos de concesión de servicio público, razón por la cual no existe una definición legal que indique qué debe entenderse por tal. Pero sí se pueden indicar las características que ésta posee, cuales son: a.- Debe tratarse de la prestación de un servicio público que la ley ha puesto a cargo de un determinado organismo público estatal, del orden administrativo, es decir, de un organismo integrante de la Administración del Estado. b.- Búsqueda y elección del concesionario por medio de un procedimiento administrativo llamado licitación, que habrá de ser pública a fin de asegurar la imparcialidad en la selección, su transparencia y la igualdad de los proponentes. c.- Ser monopólica. Únicamente se concede a un sólo concesionario la gestión o funcionamiento de ese servicio. d.- Existencia de una tarifa, esto es, de un contraprestación de dinero que paga el usuario al concesionario, y a través de la cual éste se remunera por el servicio que él presta y que le ha sido concedido. En consecuencia, en la Concesión de Servicio Público, la Administración encomienda a un particular, persona natural o jurídica, la explotación y funcionamiento de un servicio público, recibiendo como remuneración el derecho a percibir de los usuarios del servicio una tasa o tarifa mientras dure la concesión. Lo esencial es que la explotación del servicio público se realice por un particular, que actúa a nombre y por cuenta de la Administración, y no mediante "agentes públicos". El objeto de esta concesión es sólo la gestión del servicio público considerado como unidad orgánica; la potestad de organizar el servicio y regular su funcionamiento corresponde siempre al Estado Administrador y es indelegable. Por lo tanto, no existe transferencia de prerrogativas del Estado Administrador al Concesionario. En definitiva, siguiendo este orden de ideas, la concesión para operar establecimientos que practiquen revisiones técnicas de vehículos es una concesión de servicio público.

3. Fundamentos de la intensa regulación aplicable a la actividad de las plantas de revisión técnica. Previo a contestar las aseveraciones de la contraparte, resulta útil precisar a este Ilustrísimo Tribunal el marco Constitucional, Legal, Reglamentario y Doctrinario, que ha dotado a este Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de expresas y exclusivas competencias y atribuciones, no sólo para otorgar concesiones para operar establecimientos que practiquen revisiones técnicas de vehículos, sino, como Órgano Normativo Rector Nacional encargado de proponer las políticas en materia de tránsito. En lo que atañe específicamente a las revisiones técnicas, el artículo 4 de la ley N°18.696, prescribe que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá fijar por regiones, provincias o comunas del país establecimientos que practiquen revisiones técnicas a los vehículos que se señale genéricamente y determinará la forma, requisitos, plazo de concesión, causales de caducidad y procedimientos para su asignación y cancelación. Por ello, el primer antecedente imprescindible de considerar para un correcto análisis de la materia debatida en estos autos, son los fundamentos de la intensa regulación a que se encuentra sometida la actividad de Revisiones Técnicas de Vehículos Motorizados, en adelante las Revisiones Técnicas. En efecto, la actividad de las Revisiones Técnicas no es sólo una actividad económica más, de aquellas que conforme al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República deben desarrollarse "conforme a las normas legales que la regulen", sino que además, constituye una actividad en que por la naturaleza del servicio que proporciona configura por sí misma fundamento suficiente para una regulación más estricta y particularizada de los distintos aspectos involucrados en el desarrollo de la actividad.

4. De la concesión otorgada a la empresa Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Ltda. Con fecha 04 de agosto de 2014, se suscribió el correspondiente contrato de concesión entre la empresa adjudicataria y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, representado para esos efectos por el Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones del Maule, el cual fue aprobado mediante Resolución Exenta N°690, de 19 de agosto de 2014, de esa Secretaría Regional Ministerial, cuyo extracto se publicó en el Diario Oficial el 11 de octubre de 2014.

CAPÍTULO III.- DE LA SUPERVIGILANCIA Y FISCALIZACIÓN DE LAS PLANTAS REVISORAS Y SU RELEVANCIA.

1. Supervigilancia y fiscalización de las plantas revisoras. Conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y siguientes del Decreto Supremo N° 156 de 1990, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que reglamenta las revisiones técnicas y la autorización y funcionamiento de las plantas revisoras, y a lo dispuesto en los puntos 2.2.15, 2.2.16 y 2.2.17 de las Bases de licitación, aprobadas por Resolución N°251 de 2012, y sus posteriores modificaciones, los Secretarios Regionales tienen facultades de supervigilancia y fiscalización sobre las plantas revisoras, otorgándoseles la facultad para iniciar procesos sancionatorios en contra de los concesionarios, ante eventuales incumplimientos y transgresiones a las exigencias establecidas para el correcto funcionamiento y operación de dichas plantas. Acorde a lo anterior, y tal como ocurre en la práctica en las plantas que se encuentran operativas, producto de las constantes y permanentes fiscalizaciones de las cuales son objeto por parte de personal del Programa Nacional de Fiscalización, dependiente de este Ministerio, son iniciados por las Secretarías Regionales una gran cantidad de procesos sancionatorios en contra de los concesionarios, a fin de hacer efectivas las responsabilidades por los incumplimientos detectados. Dichos procesos se efectúan de acuerdo al procedimiento especial establecido en el Decreto N°156 ya citado, y subsidiariamente por las disposiciones contenidas en la Ley N°19.880, que regula los procedimientos administrativos. Dichos procesos son dirigidos por el Secretario Regional en contra del concesionario o el representante legal de la empresa (artículo 20 del Decreto N°156 de 1990). Así, frente a cualquier anomalía en el funcionamiento de una Planta Revisora o en la dación de certificados, el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, previo el procedimiento que se indica en el Decreto N°156 de 1990, podrá absolver o aplicar las sanciones que se indican en dicho cuerpo reglamentario. Por su parte, las sanciones que podrán aplicarse por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa vigente, así como de aquellas contraídas en virtud del contrato de concesión, serán las siguientes: (artículo 21 del Decreto N°156 de 1990) a) Caducidad de la concesión; b) Cierre de una Planta Revisora; c) Suspensión de la operación de una Planta, por un período que puede fluctuar entre uno y siete días corridos; d) Suspensión de la operación de una o más líneas de revisión de una Planta, y e) Censura por escrito. En este orden de ideas, los artículos 21 bis A y siguientes del referido Decreto 156, de 1990, señalan los casos en que procederán las sanciones señaladas precedentemente. Y estableciendo, en su artículo 22, los recursos que proceden en contra de la resolución que aplica la sanción. En este contexto, se acompaña estadística sobre el número de fiscalizaciones efectuadas a las plantas de revisión técnica de la Región del Maule.

2. De la importancia del proceso de revisión técnica. La revisión técnica de vehículos corresponde a un control periódico de los sistemas mecánicos, de seguridad y de emisiones de los vehículos realizado mediante la aplicación de ciertos test visuales, instrumentales y otros procedimientos determinados, destinado a comprobar si los vehículos reúnen las condiciones técnicas necesarias para garantizar la seguridad de circulación y protección del medio ambiente, todo ello conforme a la normativa vigente aplicable a los mismos. Ahora, si bien la tecnología ha permitido aumentar los controles instrumentales que se efectúan en las revisiones técnicas logrando con ello mayor objetividad en las mediciones, existen pasos del proceso que requieren de la inspección visual de los mecánicos revisores para constatar posibles fallas en el vehículo. Así por ejemplo, en las primeras etapas constan de una revisión automatizada del sistema de dirección, su alineación y el funcionamiento de los frenos. Posteriormente se hace una revisión de las luces, donde un técnico inspecciona el correcto funcionamiento de éstas. La revisión continúa con la revisión del chasis, la suspensión y la transmisión, para luego realizar la inspección de los gases que produce el vehículo. El paso final, en esta secuencia, es la revisión e inspección visual de los siguientes elementos: parabrisas, vidrios, carrocería, asientos, puertas, espejos retrovisores, bocina, limpiaparabrisas, elementos de seguridad, neumáticos y finalmente el velocímetro e instrumentos. En este orden de ideas, la Subsecretaría de Transportes ha elaborado Manuales de Procedimientos e Interpretación de Resultados para cada tipo de revisión Al, A2 y B. Así, para la revisión tipo Al, el manual tiene por objeto establecer los procedimientos a ser aplicados en cada una de las estaciones de inspección que conforma la línea de Revisiones Técnicas para buses destinados al transporte de personas. Por su parte, la revisión Tipo A2, el manual tiene por objeto establecer los procedimientos a ser aplicados en cada una de las estaciones de inspección que conforman la línea de Revisión Técnica para: • Vehículos medianos y pesados de pasajeros con más de nueve asientos incluidos el del conductor (incluye vehículos de servicio aeropuertos). • Vehículos que utilicen GNC o GLP como combustible. • Vehículos medianos y pesados de carga, con capacidad mayor que 1750 kg. Taxis básicos, colectivos, ejecutivos y de turismo (La revisión técnica deben efectuarla exclusivamente en una planta de la región donde se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte Público de Pasajeros) Autoescuela • Transporte escolar. (La revisión técnica deben efectuarla exclusivamente en una planta de la región donde se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte Público de Pasajeros). • Remolques y semirremolques. • Maquinarias. Finalmente para la revisión tipo B, el manual tiene por objeto establecer los procedimientos a ser aplicados en cada una de las estaciones de inspección que conforman la línea de Revisión Técnica para: • Vehículos livianos y medianos de pasajeros con hasta nueve asientos incluidos el del conductor que no presten servicios de taxi básico, taxi colectivo, taxi de turismo, auto escuela, transporte escolar o servicio de aeropuertos. • Vehículos livianos y medianos de carga, con capacidad hasta 1750 kg. • Remolques y semiremolques de capacidad de carga inferior a 1750 kg. • Motocicletas.

CAPÍTULO IV.- INEXISTENCIA DE ILEGALIDAD O ARBITRARIEDAD 1. Del proceso de fiscalización de la planta de revisión técnica AB 0720, ubicada en la comuna de Talca. En el marco de un proceso de fiscalización de las plantas revisoras, facultad conferida por el artículo 19 del Decreto N°156 de 1990, que indica: "Las Plantas Revisoras serán inspeccionadas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través del Secretario Regional competente y el personal que éste designe (..)", y de lo consignado en el punto 2.2.16 de las bases de licitación, que señala: "De conformidad a lo estipulado en el D.S. 156/90 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la Secretaría Regional será la encargada de la supervisión y fiscalización del funcionamiento de las plantas revisoras, sin perjuicio de que en las labores de control pueda ser apoyada por otras entidades idóneas."; el 12 de enero de 2017, los inspectores del Programa Nacional de Fiscalización de la Región del Maule, ingresaron a la planta de revisión técnica clase AB 0720, ubicada en la comuna de Talca, constatando que en el Libro de Reclamos y Sugerencias, se consignaba el reclamo de don nombre reservado, el cual señala que al momento de presentar su vehículo a la revisión de los funcionarios, éstos le solicitaron propina o aporte voluntario. Indicando, el señor nombre reservado, que ello es motivo para el vehículo sea rechazado. En virtud de lo anterior, mediante resolución exenta N°129, de 23 de enero de 2017, se formularon cargos a don nombre reservado, representante legal de la empresa Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Ltda., a cargo de la planta de revisión técnica AB 0720, de la comuna de Talca. Por su parte, mediante presentación de fecha 31 de enero de 2017, el Concesionario evacuó traslado respecto a los cargos formulados mediante la Resolución Exenta citada precedentemente. Luego, mediante Resolución Exenta N° 261, de 17 de febrero de 2017, de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región del Maule, se desestimaron los descargos presentados, procediendo a aplicar al Concesionario la sanción de censura por escrito. Cabe señalar que la conducta sancionada, ha sido objeto de varias denuncias por parte de usuarios del servicio de revisión técnica que han concurrido a la planta de ubicada en la comuna de Talca, de responsabilidad de la empresa Sociedad Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Ltda., a saber : CAS -226909-G4FOQ9, CAS-227185-G4R4Q3, y de fiscalizaciones por parte de nuestro programa de fiscalización de la Región del Maule, efectuadas con fechas 13 de febrero de 2017, 06 de septiembre de 2016, 02 de septiembre de 2016.

2. De la regulación de las tarifas. Conforme preceptúa el artículo 23, del Decreto 156, de 1990, que reglamenta revisiones técnicas y la autorización y funcionamiento de las plantas revisoras, "Las tarifas de las revisiones técnicas serán las que resulten de conformidad con las Bases de Licitación respectivas, y deberán informarse al público usuario mediante un aviso destacado en el local de la Planta Revisora.". Así, según indica el punto 2.1.8 de la Resolución N°251, de 2012, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba Bases de Licitación para otorgar Concesiones para Operar Establecimientos que Practiquen Revisiones Técnicas de Vehículos, y sus modificaciones; cada proponente deberá considerar una estructura tarifaria para los diversos servicios de revisión técnica y de verificación de emisión de contaminantes como también de entrega de duplicados de certificados y otros servicios. El referido punto de las Bases define las causales específicas que permiten un aumento en las tarifas, las cuales deberán ser autorizadas por el Ministerio, a través de la Subsecretaría de Transportes. Asimismo, el punto 2.2.7.2 de las referidas bases de licitación, señala que en la Oferta Económica se deberá contener la propuesta tarifaria de los respectivos servicios de revisión técnica. Y el punto 2.2.12 consigna que formarán parte del contrato de concesión las Bases de Licitación, sus respectivos anexos y documentos de modificaciones, rectificaciones, aclaraciones y respuestas a las consultas, así como la respetiva oferta presentada por el proponente. Por su parte, el Decreto N°156, de 1990, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que Reglamenta Revisiones Técnicas y la Autorización y Funcionamiento de las Plantas Revisoras; establece las diversas sanciones que podrán aplicarse por incumplimientos de las obligaciones establecidas en la normativa vigente, así como de aquellas contraídas en virtud del contrato de concesión. Considerando lo anterior, la empresa Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Ltda., en su oportunidad, presentó en su oferta económica para la concesión 1, una tarifa TB1 o TA1 de $7.400 pesos (cabe puntualizar que la oferta tarifaria es una propuesta que ofrece voluntariamente la propia empresa). En este orden de ideas, mediante Oficio N°251, de 11 de marzo de 2014, de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región del Maule, se pronunció sobre la calificación final de las propuestas en el proceso de licitación pública para el otorgamiento de cuatro concesiones para operar establecimientos que practiquen revisiones técnicas de vehículo en la Región del Maule, señalando para el caso que nos interesa, que correspondía adjudicar al proponente Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Ltda., la concesión N°1, con una tarifa TB1 o TA1 de $7.400.- pesos.

3. De la improcedencia de solicitar propinas. Bajo el contexto señalado precedentemente, la solicitud de propinas a los usuarios constituye una transgresión a la estructura tarifaria presentada por el concesionario, lo que implica una transgresión al contrato de concesión y cuya sanción trae aparejada la sanción de censura por escrito. En dicho sentido el artículo 21 bis D, del Decreto N°156 de 1990, señala: "La censura por escrito procederá en el caso que se verifiquen anomalías en el funcionamiento de una Planta Revisora en lo referente a la entrega de certificados, labores inspectivas, incumplimiento de los compromisos y obligaciones que resulten de la Oferta Técnica presentada, la falta de contestación del reclamo de un usuario en el plazo señalado en las Bases de Licitación, deficiencias en las condiciones de higiene, aseo, seguridad y mantenimiento de las instalaciones y toda otra falta que signifique incumplimiento del contrato, siempre y cuando, por su gravedad, no sean susceptibles de otra sanción de las tipificadas precedentemente y sin perjuicio de los demás casos de censura que se establezcan en el presente decreto.". Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 bis B, letra b) del Decreto N°156, de 1990.

4. De la procedencia de la aplicación de la sanción de censura por escrito al concesionario Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Ltda., por la solicitud de propinas. Tal como se indicó en los títulos precedentes la solicitud de propinas constituye una transgresión a la estructura tarifada presentada por el concesionario, la cual hace procedente la aplicación de la sanción de censura por escrito, conforme a lo establecido en el artículo 21 bis D, del Decreto N°156 de 1990, ya señalado. En este sentido, cabe consignar que el concesionario en ningún momento ha negado la solicitud de propinas a los usuarios, es más en su escrito de descargos al procedimiento sancionatorio iniciado en su contra, indica que "....el hecho que los propios trabajadores de la planta soliciten en forma voluntaria una "propina" es una costumbre habitual en este tipo de servicios, desde siempre, y se trata de una prestación voluntaria para el usuario del servicio, la que de ninguna forma incide en la prestación del mismo como se insinúa en el acto de formulación de cargos.". En este punto, debemos indicar que la solicitud de propinas no constituye una costumbre habitual en este tipo de servicios, pues tal como se señaló la estructura tarifara está reglamentada en las bases de licitación y cualquier aumento de ella, debe ser autorizado por el Ministerio, a través de la Subsecretaría de Transportes. Además, el hecho de solicitar propinas podría incidir en las revisiones técnicas de los vehículos, por cuanto aquella puede llegar a ser un elemento que le reste imparcialidad al proceso de revisión, en tanto predisponga al personal de la planta revisora al momento de practicar la revisión técnica. En este punto, y tal como se señalado en el título "De la importancia del proceso de revisión técnica", existen partes en dicho proceso que no son automatizadas y que requieren de la revisión de un mecánico revisor, por ejemplo en el proceso de inspección visual de un vehículo, en donde dicho funcionario debe revisar los parabrisas, vidrios, carrocería, asientos, puertas, espejos retrovisores, bocina, limpiaparabrisas, elementos de seguridad, luces, ruedas y neumáticos, entre otros; cobrando relevancia el rol de este, el cual debe ser imparcial y objetivo, dado que el mecánico revisor debe verificar que el vehículo cumple con los estándares exigidos para circular por las vías públicas, ello con el fin de evitar accidentes. En consecuencia, al infringir el concesionario lo prevenido en el artículo 21 bis D, del D.S. N°156 de 1990, ya citado, resulta procedente la aplicación de la sanción de censura por escrito, tal como se señalara en la Resolución Exenta N°261, de 2017. Por último, conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 21 bis D del ya citado D.S. N° 156 de 1990, "....las sanciones establecidas en los párrafos precedentes serán aplicables al titular de la concesión aun cuando la falta sea imputable personalmente a la acción u omisión de un trabajador prestador de servicio o personal de una Planta. Por lo tanto, el concesionario será responsable directamente del fiel cumplimiento de todos los aspectos que involucra el buen servicio a que se obliga por medio del contrato de concesión, y de los incumplimientos en que eventualmente se incurra en la prestación del servicio por cada una de las Plantas concesionadas.". Lo anterior, es sin perjuicio de enfatizar en este punto lo sostenido en jurisprudencia de la Corte Suprema que ha señalado que, "Al analizar la legislación regulatoria, se puede constatar que gran parte de estas normas, cuyo incumplimiento es la causa que motiva la puesta en acción de las facultades sancionadoras de los órganos administrativos sectoriales, están configuradas de manera que imponen a los administrados regulados una serie de obligaciones dentro del marco de las actividades que desarrollan(...) Estas exigencias típicas y objetivas de cuidado que se establecen, a fin de cautelar la gestión de intereses generales en materias específicas reguladas, colocan a los entes objeto de fiscalización en una especial posición de obediencia respecto de determinados estándares de diligencia,..." Sentencia C.S. Recurso de Protección Esval S.A.- con Gobernación Marítima de Valparaíso", Causa Rol N° 45.916-2016. Asimismo, debe señalarse que, conforme a lo prescrito por el artículo 18 del referido Decreto, "El concesionario está obligado a supervigilar el desarrollo de las actividades de sus dependientes en relación con las revisiones técnicas que practique la o las Plantas Revisoras. De la transgresión al presente reglamento, a la normativa señalada en el artículo 9° anterior, a las instrucciones emanadas del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y a la resolución que otorga la concesión respectiva, será responsable el concesionario el que será sancionado administrativamente, sin perjuicio de su responsabilidad civil y penal." CAPÍTULO V.- INEXISTENCIA DE AMENAZA, PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN DE LOS DERECHOS GARANTIZADOS POR NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO. De lo expuesto se desprende que el ejercicio de la atribución en comento por parte de esta autoridad, se ajustó a la normativa que regula la materia, en consecuencia, no existe la vulneración a las garantías establecidas en el artículo 19 N°2, N°3, N°21 y N°24, de la Constitución Política de la República, como alega la contraria. Por lo anterior, es que el recurso es indebido e improcedente, debiendo ser rechazado en todas sus partes, condenándose a la contraria al pago de las costas de la causa.

Concluye solicitando se tanga por evacuado el informe.

Acompaña a su informa 15 documentos, que se han tenido presente en la resolución de este recurso.

TERCERO: Que la Constitución Política de la República establece en su artículo 20 que toda persona que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

CUARTO: Que la resolución del presente recurso de protección implica dilucidar si la Resolución Exenta N°261, de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Secretario Regional Ministerial (S) de Transportes y Telecomunicaciones de la Región del Maule, que impuso la sanción de censura a don nombre reservado, constituye un acto u omisión contrario a Derecho y que afecte las garantías constitucionales invocadas por el recurrente.

QUINTO: Que los hechos materia del presente recurso se suscitan en el contexto de un contrato de concesión celebrado entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y la sociedad “Revisiones Técnicas MIVAL Metropolitana Ltda”. Dicho Contrato está regido por un conjunto de normas contenidas en los siguientes documentos, y en el orden de prelación que se indica: 1°) Ley 18.290 y DS 156 de 1990 del Ministeri de Transportes y Telecomunicaciones; 2°) Bases de licitación y sus anexos; 3°) Contrato de concesión y sus anexos; y 4°) Oferta de proponente.

Entre las materias reguladas en dichos cuerpos normativos del Contrato de Concesión se encuentran las facultades de supervisión y fiscalización del funcionamiento de las plantas revisoras, por parte del referido Ministerio, en cuya virtud éste organismo público puede aplicar sanciones en caso de incumplimiento del concesionario.

Es así que en el Decreto Supremo 156 de 1990, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en su artículo 21 bis d), se prevé la sanción de censura por escrito en “el caso que se verifiquen anomalías en el funcionamiento de una Planta revisora en lo referente a la entrega de certificados, labores inspectivas, incumplimiento de los compromisos y obligaciones que resulten de la Oferta Técnica presentada, la falta de contestación del reclamo de un usuario, en el plazo señalado en las Bases de Licitación, deficiencias en las condiciones de higiene, aseo, seguridad y mantenimiento de las instalaciones y toda otra falta que signifique incumplimiento del contrato siempre y cuando, por su gravedad, no sean susceptibles de otra sanción de las tipificadas precedentemente y sin perjuicio de los demás casos de censura que se establezcan en el presente decreto”.

SEXTO: Que de lo asentado en el motivo precedente se puede colegir que entre las conductas tipificadas y susceptibles de ser sancionadas con censura, no se encuentra aquella que diga relación con la solicitud de propinas voluntarias a los usuarios de las plantas revisoras de vehículos. Si bien pudiera resultar un hecho lamentable que los trabajadores de la planta de revisión técnica deban recurrir a la propina voluntaria de los usuarios para mejorar sus bajas remuneraciones, o que esa propina lleve a favorecer el resultado de una revisión técnica, lo cierto es que dicha conducta no se encuentra expresamente prohibida en ninguno de los cuerpos normativos que rigen, en la especie, el Contrato de Concesión. Y todo contrato legalmente celebrado, es una ley para los contratantes.

Este vacío legal ameritaría, en lo sucesivo, la modificación o complementación de las Bases de Licitación del Contrato de Concesión en el sentido de prohibir formal y expresamente la conducta en comento, determinando al mismo tiempo la sanción específica para el caso de contravención.

SEPTIMO: Que el Derecho punitivo, siendo una de las prerrogativas del Estado, se rige por los principios de legalidad y tipicidad, según los cuales, nadie puede ser sancionado por una conducta que no se encuentre previamente descrita en la ley. Como ya lo ha resuelto nuestra jurisprudencia y doctrina, los principios inspiradores del orden penal son igualmente de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por eso, los principios penales esenciales contenidos en nuestra Carta Fundamental, así como en el Código Penal y demás leyes especiales, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, toda vez que la potestad sancionadora de la Administración Pública enlaza directamente con los principios que inspiran el derecho punitivo en razón de que ambas potestades son expresión del Ordenamiento Jurídico del Estado.

OCTAVO: Que de lo asentado en los motivos precedentes se desprende que la sanción de censura aplicada en este caso a la empresa del recurrente no tiene respaldo legal por no encontrarse, la conducta en comento, tipificada en ninguno de los cuerpos normativos que regula el respectivo Contrato de Concesión.

En consecuencia, el acto administrativo en cuestión ha vulnerado la garantía constitucional consagrada en el número 2 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Por tal razón, esta Corte acogerá la acción constitucional impetrada por el recurrente de autos.

Y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se resuelve:

SE ACOGE, sin costas, el presente recurso de protección deducido por don nombre reservado en representación de la sociedad REVISIONES TECNICAS MIVAL METROPOLITANA LTDA, y en consecuencia se declara que la Resolución Exenta N°261/17.02.2017, del Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones (S) de la Región del Maule, ha vulnerado la garantía constitucional consagrada en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que asiste al recurrente, por lo que se deja sin efecto dicho acto administrativo.

Redacción del Abogado Integrante don Ricardo Murga Cornejo.

Regístrese y notifíquese.

Rol Corte 1014-2017. Civil/Rec. Protección.

Se deja constancia que no firma la Ministra (S) doña Christiane Ibarra Stech, por haber concluido su suplencia.