nombre reservado con A.F.P CUPRUM Y PROCAUCHO LTDA.

Santiago, veintitrés de marzo del año dos mil dieciséis.

Vistos y considerando:

1°) Que a fojas 15 recurre de protección nombre reservado, contador, domiciliado en esta ciudad en domicilio reservado, en contra de Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum S.A., representada por nombre reservado, ambos domiciliados, ambos domiciliados en domicilio reservado, y en contra de Procaucho Limitada, representada por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por actuaciones ilegales y arbitrarias de éstas, que han lesionado su derecho garantido en el numera 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Indica que trabajó 35 años para la empresa Procaucho Ltda. como contador general de dicha empresa, desde 1980; con fecha 15 de julio de 2015 se le comunicó verbalmente que sería desvinculado de la empresa, ya que por problemas financieros no podían seguir pagando su sueldo, ofreciéndole la suma de $ 60.000.000 al contado y el saldo en 24 meses. No obstante, el 24 de julio se le dijo que lo despedirían conforme al artículo 161 del Código del Trabajo, indicándole que su finiquito estaría listo en 10 días, firmando la comunicación, pero negándose a hacerlo respecto de una modificación de la indemnización ya pactada. Ante ese despido injustificado fue a la Inspección del Trabajo de Santiago, pero la gestión fracasó, por lo que interpuso demanda por despido injustificado ante el Segundo Juzgado Laboral de Santiago, en la causa RIT O-4020-2015, la que se encuentra vigente y sin sentencia a la fecha.

Agrega que desde el año 1995 la recurrida Procaucho Ltda. comenzó a imponer en la cuenta de indemnización de AFP Fomenta un 8,33 %. Luego, los fondos pasaron a AFP Cuprum, entidad previsional a la cual el recurrente se cambió. En enero de 2014 Procaucho Ltda. aceptó pagar a AFP Cuprum el 8,33 % del total de las remuneraciones. A la fecha de presentación de la demanda laboral, 24 de agosto de 2015, según información de AFP Cuprum el saldo de la cuenta, considerando ganancias y/o pérdidas del sistema ascendía a $ 101.000.000.- Con el objeto de saber el estado de esos fondos, los que deseaba retirar a término del conflicto, requirió información a AFP Cuprum el día 22 de octubre del año 2015, contestándole ese mismo día la recurrida, indicándole que el día 9 de octubre de 2015, a solicitud de la empleadora Procaucho Ltda. quien presentó demanda judicial por pagos duplicados de la cuenta de indemnización sustitutiva, se devolvieron la totalidad de esos fondos a la empresa requirente.

Señala que ese acto de AFP Cuprum, consistente en haber devuelto los fondos a Procaucho Limitada es arbitrario e ilegal, pues esas cotizaciones le pertenecen solo al recurrente. En efecto, tal as así que no se dan los supuestos que establece el artículo 165 del Código del Trabajo.

Agrega que ese acto vulnera el derecho de propiedad en sus diversas especies, contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, por lo que pide que se declare que el proceder de las recurridas fue arbitrario e ilegal; que los fondos sean restituidos en la cuenta de ahorro por indemnización perteneciente al recurrente, existente en la AFP recurrida, a fin de restablecer el imperio del derecho y que se condene en costas a las recurridas.

2°) Que, a fojas 69, los abogados Cristian Saieh Mena y Francisco Javier Vergara Gutiérrez, por AFP Cuprum S.A., evacuan el informe requerido, pidiendo el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

Señala que no existe en el presente caso una privación, perturbación o amenaza apremiante que justifique el empleo de una acción cautelar de esta naturaleza, ya que ni siquiera existen los requisitos legales para que el recurrente reciba o pueda disponer de los dineros que reclama por este recurso. El recurrente no ha presentado en AFP Cuprum el pertinente finiquito laboral o la sentencia ejecutoriada que acredite el término de la relación laboral, máxime si el mismo recurrente afirma que solo le interesaba conocer el estado de los fondos a fin de retirarlos al término del conflicto laboral. Así se desprende, además de lo dispuesto en el artículo 165 del Código del Trabajo y del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, Libro I, Título V.

Por otra parte, hay vías idóneas y especiales para reclamar el actuar de las AFP. Primero, pueden intentarse demandas declarativas ante los tribunales ordinarios. Segundo, hay una vía administrativa, que es el reclamo ante la Superintendencia de Pensiones, a cuya regulación y fiscalización está sometida AFP Cuprum. Incluso el recurrente optó por esa alternativa, presentando una consulta por la misma materia que funda el presente recurso, requiriéndose a su representada, por oficio ordinaria N° 26.418 de 13 de noviembre de 2015 entregar la información respectiva, gestión que aun está pendiente.

Por último, arguye que el recurrente no ha sufrido privación, perturbación o amenaza al derecho de propiedad, desde que no tiene derecho actual a acceder a los mismos al no cumplir los requisitos para ello, como lo reconoce en el mismo recurso y porque su representada no tiene inconveniente en girarlos una vez que se acredite el cumplimiento en esos requisitos. Por todo lo anterior, pide el rechazo del recurso, con costas.

3°) Que a fojas 103, el abogado Gonzalo Alfredo Gangas Espinoza, por la empresa Procaucho Limitada, evacua el informe de rigor, pidiendo que el recurso debe ser rechazado, en primer lugar, por ser extemporáneo, ya que el día 13 de octubre de 2015 el recurrente concurrió a AFP Cuprum a requerir copia de un documento, en circunstancias que el día 9 de octubre ya se había girado a su representada cheque por la totalidad de los fondos retenidos en la entidad previsional, lo que incluso fue avisado al abogado de la recurrente, don Cristián Ramírez Tagle esa misma fecha, razón por lo cual el recurrente no podía menos que saber, al 9 de octubre de 2015, la efectividad del acto que reclama por esta vía.

En subsidio de lo anterior, señala que también el recurso debe rechazarse porque hay vías idóneas y especiales para reclamar las acciones u omisiones que una AFP pueda cometer con ocasión de los fondos previsionales que administra. Por otra parte, lo que se denuncia como acto arbitrario e ilegal no lo es, por cuanto AFP Cuprum procedió a devolver los dineros, basado en una reclamación de su representada y conforme a la normativa que lo faculta para ello, por lo que pide el rechazo del recurso, con costas.

4°) Junto con el recurso, el recurrente acompañó certificado de AFP Cuprum, sobre el estado de sus cotizaciones en su cuenta de ahorro de indemnización, al día 19 de octubre de 2015; comunicación por correo electrónico de 22 de octubre de 2015 de AFP Cuprum al recurrente; comunicación del abogado del recurrente, Cristian Ramírez Tagle, el dia 4 de noviembre de 2015, a una funcionaria de AFP Cuprum; nueva comunicación de AFP Cuprum al recurrente, fechada el 9 de noviembre de 2015, en que se informa haber obtenido de AFP Planvital antecedentes de su cuenta de indemnización sustitutiva, adjuntando el formulario fecha el 16 de agosto de 1995.

Por su parte, junto con el informe, a fojas 34 y siguientes, constan documentos acompañados por la recurrida AFP Cuprum, entre los cuales cabe destacar copia del reclamo de Procaucho Limitada, efectuada el 2 de octubre de 2015, en que se pide devolución de los fondos que fueron cancelados por indemnización sustitutiva de nombre reservado, adjuntando copia de una querella criminal presentada por la empresa reclamante contra el recurrente; copia de la resolución de AFP Cuprum, fechada el día 7 de octubre de 2015, recaída en el reclamo, accediendo a lo solicitado por Procaucho, y copia del oficio ordinario 26.418 de 13 de noviembre de 2015, de la Superintendencia de Pensiones, en que le pide información sobre el retiro de los fondos entregados a Procaucho Limitada, ante un reclamo interpuesto por el recurrente el 22 de octubre de 2015.

Finalmente, junto con el informe, a fojas 103, la recurrida Procaucho Limitada, acompañó nutrida documentación, destacando copias de piezas de la causa caratulada "nombre reservado con Procaucho Limitada", seguida ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, bajo el RIT N° O-4020.2015; copia de la querella criminal antes referida; copia de un informe pericial sobre los pagos en exceso; copia de un documento electrónico dirigido a Procaucho en que AFP Cuprum informa que el recurrente tomó conocimiento el 13 de octubre de 2015 del retiro de los fondos, más otros antecedentes ya referidos anteriormente.

5°) Que, para que pueda acogerse el recurso de protección, debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal y que signifique privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte precisamente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho.

Que el acto que se estima ilegal y arbitrario consiste en la devolución, efectuada con fecha 9 de octubre de 2015, por AFP Cuprum S.A. a la empresa Procaucho Limitada, consistente en dineros retenidos por esa institución previsional para los efectos de cotización del 8,33 % de la indemnización sustitutiva del afiliado nombre reservado.

6°) Que, tal como se demuestra con el documento acompañado por Procaucho Limitada, antes singularizado en el tercer párrafo del motivo 4° de esta sentencia, el recurrente tomó conocimiento con bastante antelación al 22 de octubre, fecha en que dice haberse informado por la AFP Cuprum. En efecto, tal como se desprende del citado antecedente, el recurrente concurrió con fecha 13 de octubre a la institución previsional, ocasión en que supo que los fondos habían sido retirados por Procaucho el 9 del mismo mes. Así las cosas, es evidente que al interponerse el recurso el día 22 de noviembre, el plazo para hacerlo estaba vencido, por lo que el recurso de protección es extemporáneo.

7°) Que, sin perjuicio de lo anterior, en cuanto al fondo, el recurso deducido tampoco podría prosperar, por cuanto el recurrente ha utilizado otras vías para reclamar del mismo acto que motiva este arbitrio. En efecto, dedujo reclamo ante la Superintendencia de Pensiones, como se demuestra por los antecedentes agregados por AFP Cuprum, el cual se encuentra pendiente y, además, existe también un litigio en sede laboral ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo, RIT O-4020-2015, lo que se infiere de las copias de actuaciones ante ese Tribunal, acompañadas por la recurrida Procaucho, litigio en que se discute la misma materia de este recurso, juicio que se encuentra pendiente y sin sentencia hasta la fecha.

8°) De lo anterior se infiere que el derecho de propiedad sobre las cotizaciones previsionales que garantizaban el pago de una indemnización sustitutiva, cuya protección se reclama mediante esta acción cautelar es objeto de reclamos administrativos y juicios pendientes, lo que transforma la garantía constitucional referida en un derecho dubitado, sobre todo si -además- la recurrida Procaucho Limitada ha interpuesto una querella criminal en contra del recurrente por apropiación indebida de dineros, aduciendo que el actor aumentó indebidamente sus fondos previsionales, apropiándose de dineros de la empresa que no le pertenecían, lo que motivó en definitiva pedir su devolución, invocando el artículo 165 del Código del Trabajo, investigación criminal que también se encuentra pendiente.

9°) En consecuencia, por las razones anteriores, el recurso de protección, presentado en forma extemporánea y, unido a lo anterior, versando sobre un derecho que está completamente cuestionado, debe ser rechazado.

Por los fundamentos referidos, y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza el recurso de protección deducido a fojas 15 y siguientes, por don nombre reservado, en contra de Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum S.A. y de Procaucho Limitada, sin costas.

Regístrese y archívese. Devuélvase los documentos en custodia.

Redacción del Ministro (S) señor Tomás Gray.

Nº Protección 98.721 -2015 Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristobal Mera Muñoz e integrada por la Ministro señora María Rosa Kittsteiner Gentile y el Ministro (s) señor Tomás Gray Gariazzo.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a veintitrés de marzo de dos mil dieciséis, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.