Protección contra Servicio Nacional de Menores

C.A. de Santiago Santiago, siete de junio de dos mil veintiuno.

A los escritos folios 30 y 31: a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

1°.- Que comparece nombre reservado, Directora de Centro Graneros, con cargo al programa 02 del Servicio Nacional de Menores, profesional, Contrata, E.U.S. grado 8°, e interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Menores (en adelante “SENAME”), representado legalmente por su Directora Nacional, doña nombre reservado, por el acto consistente en en la dictación de la Resolución Exenta N° 3.035, de fecha 25 de noviembre de 2020, que dispuso no renovar su contrata para el año 2021, estimando vulnerada la garantía constitucional del artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, solicitando se acoja el recurso en todas sus partes, restableciendo el imperio del derecho ordenando el inmediato reintegro a sus labores y cargo, en los términos que establece la ley, disponiendo en el más breve plazo, el pago de sus remuneraciones y demás prestaciones adeudadas por todo el periodo que la decisión impugnada le pueda privar del empleo, más reajustes e intereses correspondientes, con costas.

Expone que el día 30 de noviembre de 2020, se le notificó personalmente la aludida Resolución de conformidad con los artículos 11 y 41 inciso cuarto de la Ley 19.880. Dicha resolución, -en lo pertinente- refiere en el considerando 9° establece que fue contratada el 13 de marzo de 2020, por lo cual no se encontraría amparada por el principio de confianza legítima en atención a los criterios esgrimidos por el dictamen N°6400 de 2018, del órgano Contralor. Añade que sus funciones comienzan el 11 de marzo y no el 13 como se pretende establecer, precisando que el considerando 10° de la resolución citada sostiene no haberse ajustado al perfil del cargo para el cual fue contratada, aseverando que, como consecuencia de ello obtuvo una evaluación desfavorable, materializándolo en los antecedentes que detalla. El numeral 11 sostiene que “en función de lo anteriormente considerado, esta autoridad y en el ejercicio de sus facultades, ha decidido no prorrogar la contratación”. Es decir, que la autoridad basó su determinación en todos y cada uno de los antecedentes detallados, cuestión que no considera acertada y no ajustada a derecho.

En primer lugar, en el acto de notificación solo se acompañó la resolución recurrida, sin dichos antecedentes, por lo tanto, no han sido puestos en su conocimiento.

Refiere que de la redacción del considerando 10° se estableció una supuesta evaluación desfavorable a su persona, sin embargo del listado de antecedentes tenidos a la vista, no se acompaña alguno relacionado a ello, a contrario sensu, acompaña en este acto evaluación de nota 6.9.

En segundo lugar, de los documentos mencionados se desprende que son todos antecedentes de un hecho ocurrido el 11 de agosto de 2020, en específico, el denominado “Informe No Prórroga nombre reservado”, suscrito por la Directora Regional de O’Higgins y de su revisión este registra un acápite de antecedentes generales que sostiene que se desarrollaron asesorías en determinadas materias, entre ellas, “entrega de Dossier de trabajo de colaboración Sename -Genchi”, que en primer término, una capacitación o asesoría tiene un grado de participación entre emisor y receptor que permite una comunicación informativa bilateral, careciendo de dicha característica el Dossier indicado, puesto que fue acompañado como documento administrativo mediante correo electrónico de fecha 31 de agosto 2020, sin ningún tipo de formación o “asesoría”.

En cuanto al acto recurrido, expone que los fundamentos que se entregan en la citada resolución, son contrarios a derecho y especialmente desde el acápite que se titula “Antecedente que genera No prorroga”, relatando el hecho referente al allanamiento ocurrido el 11 de agosto de 2020, en el CIP CRC Graneros. Sin embargo la Autoridad no solo se limita a reseñar la situación sino que además da por establecido hechos que podrían vulnerar gravemente los derechos de los jóvenes, y su responsabilidad administrativa, así como su participación en los mismos, pues refiere “la funcionaria en su calidad de Directora de Centro, permitió, dicha vulneración, no tomando las medidas protecciones inmediatas que se requería, frente al proceder de gendarmería de chile”, añadiendo que la autoridad la acusa gravemente de faltar a la verdad, sin tener pruebas y sin que se le confiriera la oportunidad de abordar ni explicar las acusaciones planteadas por falta de un debido proceso.

Por los mismos hechos que anteceden, insiste que se la ha privado de un debido proceso, en tanto la resolución recurrida ha vulnerado gravemente el secreto sumario establecido por el legislador, pues relata hechos, partícipes, acciones y antecedentes que son propios de un procedimiento disciplinario en curso, instruido mediante Resolución Exenta N° 244 de 31 de agosto de 2020, que no solo detalla arduamente sino que utiliza como único y principal argumento de la no renovación de la contrata, citando inclusive la resolución que instruye investigar.

Añade que, a mayor abundamiento, con fecha 19 de agosto de 2019, fue madre de su segundo hijo, encontrándose por ende, con fuero maternal en términos normales hasta el 11 de noviembre de 2020, precisando que el Decreto Supremo N°646, de fecha 9 de diciembre, publicado en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2020, prorroga el estado de excepción constitucional por 90 días más, lo cual se extiende hasta el 13 de marzo de 2021, entendiendo, en consecuencia, que se encuentra aún con fuero maternal, siendo la desvinculación contraria a derecho y a los principios que protegen la maternidad.

Señala que dentro de plazo presentó ante la autoridad recurso de nulidad con reposición en subsidio, en contra de la Resolución Exenta N°3.035, de fecha 25 de noviembre de 2020, y complementación por nuevo hecho informado, con fecha 09 de diciembre de 2020, solicitando se tuviera en vista su situación de fuero maternal.

Adicionalmente, y ante la postura que ha sostenido el SENAME, y debido a los plazos acotados de las acciones administrativas, expone que el 3 de diciembre de 2020, presentó reclamo de ilegalidad ante la Contraloría General de la República, bajo el N°R3354/20, y luego con fecha 9 de diciembre, el reclamo por la situación del fuero maternal y las nuevas disposiciones del gobierno en cuanto a su extensión, registrada con N°R3424/2020.

En cuanto al derecho, expone que la resolución recurrida no da cumplimiento a los artículos 11 y 41 inciso cuarto de la Ley 19.880, como ha pretendido establecer puesto que, no se evidencia un motivo coherente o suficiente, es decir, el acto es fundado, pero arbitrario, caprichoso, errado e insuficiente, puesto que en primer lugar, no existe argumento en la resolución impugnada que permita respaldar la vulneración del secreto sumario establecido en el inciso final del artículo 137 de Ley 18.834 y aún más grave establecer responsabilidades sin un debido proceso legal anterior; que a mayor abundamiento, el acto tampoco ha expresado los recursos procesales que proceden en su contra. En segundo lugar, refiere que no consideró el fuero maternal que la ampara, sin siquiera pronunciarse a su respecto.

2°-: Que informando la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, doña María Rosario Martínez Marín, solicita el rechazo del recurso en todas sus partes, declarando que las medidas adoptadas por el Servicio que representa, no son ilegales ni arbitrarias, con costas.

Refiere que conforme a los antecedentes que se señalan en el recurso y lo expuesto en la resolución recurrida, y sin perjuicio de la reciente contratación de la reclamante (durante 2020), el Servicio estima que dio estricta aplicación a lo instruido por la Contraloría General de la República por medio de su dictamen Nº6.400, precisando que de los preceptos contenidos en la jurisprudencia, la recurrente no se encontraba amparada al momento de la emisión del acto administrativo por el principio de confianza legítima. No obstante ello, la superioridad administrativa emitió a su respecto un acto administrativo debidamente motivado, fundado en los antecedentes tenidos en cuenta para el acto de no prórroga, en que se recogió la opinión de la superioridad directa de la funcionaria, entre otros antecedentes.

Agrega que la recurrente, según su perfil de cargo, tenía entre otras obligaciones, aquella relativa a los directores de centro en régimen cerrado, consistente en asegurar el desarrollo del trabajo coordinado y sistematizado en temas de competencia común con Gendarmería de Chile y otros organismos que se encuentran al interior del centro.

Argumenta en cuanto a las facultades que el Servicio que puede ejercer con el fin de poner término anticipado a una contrata, cita al efecto el Estatuto Administrativo, así como también Dictamenes de la Contraloría General de la República.

Expone que la recurrente, dentro del plazo legal interpuso recurso de nulidad de la resolución que se impugna y en subsidio reposición ante la Directora Nacional. En cuanto al recurso de reposición, aquella presentó antecedentes adicionales a su recurso, contenidos en un escrito complementario, en particular un certificado de nacimiento de nombre reservado, ocurrido el 19 de agosto de 2019, invocando en su favor las disposiciones de la Ley 21.260. Tales argumentos llevó a la autoridad a una ponderación de los mismos teniendo en cuenta que los preceptos contenidos en el Título II del Libro II, del Código del Trabajo se aplican a la Administración en forma supletoria a las normas contenidas en el Estatuto Administrativo, por lo cual deben ser observadas y en atención a lo dispuesto en el artículo 195 del Código del Trabajo, artículo 3° de la Ley 21.260 y previa consulta al Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas, respecto a la efectividad de que la recurrente se encontraba amparada por la extensión de fuero maternal, la Dirección Nacional del Sename determinó que, habida consideración que el hijo de la recurrente había nacido durante el mes de agosto de 2019, el fuero maternal (normal, no extendido) finalizaba el 11 de noviembre de 2020, esto es, durante la vigencia de la citada Ley. En tal caso, la servidora continuaba con fuero, motivo por el cual, la reposición de la recurrente en contra de la resolución fue acogida y se prorrogó para el año 2021 su contrata, siendo notificada a ésta y a su apoderada mediante correo electrónico de 31 de diciembre de 2020.

Finalamente indica que ha actuado conforme a derecho, por lo que la resolución exenta recurrida no es arbitra ni ilegal, no existiendo garantías constitucionales vulneradas, además de precisar que, la recurrente ha ejercido todos los mecanismos que el Ordenamiento Jurídico Administrativo franquea para recurrir en contra del acto administrativo que se estima como ilegal o arbitrario, motivos por los cuales el presente recurso debe ser rechazado.

3°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio del derecho de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese atributo. De lo que resulta, como requisito indispensable de esta acción, la existencia de uno o varios actos u omisiones ilegales, esto es, contrarios a la ley, o arbitrarios, producto del mero capricho de quien incurre en él, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

4°.- Que de acuerdo con los antecedentes y alegaciones de las partes, es posible afincar los siguientes hechos:

a.- El 30 de noviembre de 2020 la recurrente fue notificada personalmente de la Resolución Exenta N°3.035, de fecha 25 de noviembre de 2020, la cual resuelve no prorrogar su contrata para el año 2021;

b.- El 3 de diciembre pasado, la protegida interpuso recurso de nulidad de la resolución que se impugna mediante el presente arbitrio constitucional y, en subsidio, reposición ante la Directora Nacional en contra de la misma determinación;

c.- El día 10 de diciembre pasado, la actora acompañó nuevos antecedentes a fin de fundamentar el aludido recurso de reposición administrativo consistente en el certificado de nacimiento de su hijo;

d.- Por resolución exenta Nº 3316 de fecha 23 de diciembre de 2020, dictada por la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, se rechazó el recurso de nulidad interpuesto. Sin perjuicio de lo anterior, se acogió la reposición subsidiaria en contra de la Resolución Exenta Nº 3035 de 25 de noviembre de 2020, de la Dirección Nacional del Sename, que dispuso la No Prorroga de contratación de la funcionaria nombre reservado.

5°.- Que cabe reiterar que el acto que se estima ilegal y arbitrario está constituido por la dictación de la Resolución Exenta N° 3.035 de fecha 25 de noviembre de 2020 que resolvió no prorrogar la contrata de la recurrente para el año 2021 y que por intermedio de la presente acción se pretende que esta Corte acoja la acción constitucional y ordene el inmediato reintegro de la recurrente a sus labores y cargo, en los términos que establece la ley; se ordene, en el más breve plazo el pago de sus remuneraciones y demás prestaciones adeudadas por todo el periodo que la decisión impugnada la ha privado de empleo, con los reajustes e intereses correspondientes, con costas.

6°.- Que, para resolver el conflicto planteado mediante este arbitrio importa determinar primero, la existencia del acto impugnado y sus efectos, esto es, la Resolución Exenta N°3.035 de fecha 25 de noviembre de 2020 que no prorrogó la contrata de la recurrente para el año 2021; para luego establecer si aquel acto constituye a esta fecha, un actuar ilegal y/o arbitrario de la recurrida y, por último si ese proceder afectó o amenazó las garantías constitucionales invocadas.

7°.- Que para la procedencia de la acción cautelar de protección, es menester que exista un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que "por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de...", requisito que en la especie no concurre, puesto que, conforme A los antecedentes allegados a la causa, en especial, lo informado por la recurrida y el reconocimiento expreso de la actora en la presente audiencia, no cabe duda que la Dirección Nacional del Sename determinó acoger la reposición interpuesta por la recurrente en contra de la resolución que no prorrogó su contrata para el año 2021, privando de vigencia el contenido de la Resolución recurrida que constituye justamente el acto que se impugna a través del presente recurso. Luego, considerando la competencia de esta Corte en cuanto a las medidas cautelares urgentes y concretas que se pretenden en la acción intentada, plasmadas en su parte petitoria -precisadas en el motivo 5°- es dable concluir que la presente acción ha perdido su objeto y oportunidad, por lo que debe ser rechazada, por cuanto no es posible disponer medida alguna en protección de los derechos constitucionales invocados, cual es según su naturaleza, la única finalidad de la misma, más allá de las declaraciones que en último término se peticionaron en esta audiencia, que no pasan sino por una disconformidad de la parte concernida con los argumentos contenidos en la resolución recurrida; discrepancia que carecen de relevancia ante la realidad procesal de la inexistencia del acto tachado de ilegal y arbitrario.

8°.- Que, en consecuencia, la acción cautelar intentada ha perdido oportunidad, por lo que no puede prosperar.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre la materia, se rechaza, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Menores, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-97707-2020.

En Santiago, siete de junio de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.