Recurso de protección

C.A. de Santiago Santiago, veintiocho de agosto de dos mil veintitrés.

A los folios 28 y 29; a todo, téngase presente.

Al folio 30; A lo principal, no ha lugar a la suspensión sin perjuicio de la postergar la vista si fuese necesario. Al otrosí, a sus antecedentes.

Vistos y considerando:

Primero: Comparece Mariano Hernández García, abogado, e interpone recurso de protección en favor de don nombre reservado, y en contra Centro de Investigación, Desarrollo e Innovación de Estructuras y Materiales IDIEM, representado por su rectora nombre reservado Alessandri, por la Resolución TRA N° NUM000 de fecha 17 de abril de 2023 mediante la cual se declara vacante el cargo del recurrente por salud incompatible.

Indica que el actor ingresó a los 29 años, a prestar servicios para la recurrida el 01 de marzo 2011, en calidad de contrata, siendo su principal función desempeñarse como Inspector Técnico de Obras (ITO).

Expone que en un periodo de 2 años acumuló 270 días de licencia por una operación grave a su ligamento, reincorporándose a sus funciones el 08 de febrero de 2022, efectuando remplazos a colegas en Santiago y Los Andes, obligándolo a trasladarse fuera de su jurisdicción, lo que le trajo consigo un cuadro importante de stress, por el cual le dieron 30 días por licencia psicológica, y desde el 26 de abril de 2022, ejerció sus funciones en la localidad de Quintero de forma normal.

Refiere que el 02 de mayo 2023, se le notifica vía correo electrónico la resolución recurrida, notificación que, de acuerdo al “numeral 5), la Ley N°19.880” (SIC), asevera debe realizarse de manera personal o en subsidio por carta certificada.

Afirma que la decisión de la recurrida carece de motivación y únicamente se limita a contabilizar el plazo en el que el Sr. nombre reservado hizo uso de licencia médica, sin explicitar algún razonamiento que permita concluir que tal circunstancia hace que su salud sea incompatible con el trabajo que desarrollaba en la institución. Cita la resolución recurrida, e igualmente el artículo 11 de la ley N° 19.880. Que el decreto que se impugna, se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley 18.834, al jefe de servicio en sus artículos 150 letra a) y 151. Que si bien se trata de una facultad discrecional, no puede ser ejercida de manera arbitraria. Que dicho decreto sólo consideró el tiempo de las licencias médicas, mas no que a la época que se le notifica la declaración de vacancia se encontraba trabajando, cumpliendo sus laborales. Cita jurisprudencia.

Hace presente que por Resolución Nº NUM001 de enero del año 2023, emitida por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), se resolvió que la salud del recurrente “es recuperable”. Estima que dicho informe resulta vinculante para el servicio público, y al no observarlo se infringe lo dispuesto en el artículo 151 de la ley 18.834.

Agrega que la falta de fundamentación constituye un vicio de nulidad del acto y alude a la confianza legítima adquirida por el recurrente, por haber sido renovada su contratación por varios periodos.

Estima que la resolución constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera lo establecido en los Nº 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile.

Pide se deje sin efecto la Resolución TRA N° NUM000, se ordene la reincorporación del recurrente a su cargo en las mismas condiciones previas a su desvinculación y se ordene el pago de todas las remuneraciones, estipendios o emolumentos que se devenguen desde el día 02 de mayo hasta su reincorporación efectiva.

Segundo: Informa por la recurrida, nombre reservado

Zelada, abogada y Directora Jurídica de la Universidad de Chile, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Precisa que desde el 16 de marzo de 2021, el funcionario comenzó a ausentarse de sus funciones debido a múltiples licencias médicas, continuas e ininterrumpidas, que duraron hasta el 07 de febrero de 2022; luego retornó a sus funciones, pero nuevamente, a partir del 21 de marzo de 2022 hasta el 25 de abril de 2022 volvería a requerir reposo por licencias médicas; adicionalmente, con fecha 24 de mayo y hasta el 27 de mayo del mismo año nuevamente presentaría una licencia médica y, finalmente, con fecha 12 de agosto de 2022 presentaría una última licencia médica.

Señala que en abril de 2022, se solicitó Presidente de COMPIN para que se pronunciara respecto del estado de salud del funcionario, con el objetivo de determinar su recuperabilidad o irrecuperabilidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 150 y 151 del DFL N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, concluyendo por resolución Nº NUM001 de 06 de enero del 2023, que el funcionario presenta “un estado de salud recuperable”.

Indica que por medio de la Decreto TRA Nº NUM000 del 05 de abril del 2023, tomado de razón por la Contraloría General de la República con fecha 17 de abril del 2023, se declaró vacante el cargo del recurrente, por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso, continúo o discontinúo, superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, resolución que fue notificada por correo electrónico, llamada telefónica y envío de carta certificada.

Cita el artículo 150 letra a) del Estatuto Administrativo, el cual establece que “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;”. De igual forma cita el inciso 1° del artículo 151 de dicho cuerpo legal, que prescribe que “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”; y el inciso 3° de dicho artículo que prevé que “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Expone que de acuerdo al artículo 3°, letra c), de la Ley N° 18.834, “Empleo a contrata: Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”.

Asegura que la Contraloría General de la República (Dictamen 028713N11, del 9 de mayo de 2011) ha establecido que la declaración de vacancia del empleo por salud incompatible, es una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad (SIC), que no requiere la declaración de salud irrecuperable.

Afirma que la Contraloría General de la República (dictamen E188441, de fecha 24 de noviembre de 2022) igualmente ha señalado que la exigencia de solicitar a la COMPIN la evaluación de los funcionarios con más de seis meses de licencia, no suprimió la facultad de la autoridad para declarar vacante el cargo por salud incompatible si aquel organismo concluye que la salud es recuperable.

A continuación sostiene que no concurren los requisitos para que una acción cautelar de esta naturaleza pueda ser acogida. Indica que la Universidad de Chile, como órgano de la Administración del Estado, debe velar por la continuidad de los Servicios. Que la Universidad no ha incurrido en ninguna en ninguna acción u omisión, ilegal o arbitraria, pues la resolución impugnada fue dictada en conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 151 de la Ley 18.834, toda vez que entre el 16 de marzo de 2021 y el 12 de agosto de 2022, el actor presentó licencias médicas por un total de 351 días, equivalentes a 11 meses y 21 días.

Añade que el recurrente pretende afectar la validez de un acto administrativo motivado y ajustado a la ley, el que ha sido tomado en razón por la Contraloría General de la República y goza además, de presunción de legalidad conforme al artículo 3° de la Ley 19.880.

Sostiene que la Universidad de Chile actúo conforme a sus atribuciones y normativa legal. Niega la vulneración de las garantías constitucionales mencionadas en el recurso.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Cuarto: Que entonces es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

Asimismo, se ha sostenido que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado.

Quinto: Que el acto que por esta vía se impugna corresponde a la Resolución TRA N° NUM000 de 17 de abril de 2023, por la cual se declaró vacante, por salud incompatible, el cargo que servía el recurrente como Inspector Técnico de Obras del Escalafón Administrativo, grado 18 de la EUS, labor que desempeñaba en el IDIEM, Instituto que forma parte de la Universidad de Chile, entidad de carácter público, la que goza de autonomía de origen legal para dictar las medidas y emitir los actos administrativos pertinentes para el ejercicios de sus funciones y para satisfacer sus fines. El citado acto fue debidamente notificado al funcionario, como consta de los antecedentes de la causa.

El artículo 59 de los Estatutos de la Universidad de Chile establece que los académicos y funcionarios, cualquiera sea la tarea que desempeñen, tendrán la calidad de empleados públicos y se regirán por los Reglamentos de esa casa de estudios. Además, el artículo 42 de la Ley N° 21.094 dispone que los funcionarios no académicos de las Universidades Estatales son empleados públicos y se rigen por los reglamentos de esas instituciones y en lo no previsto por esa normativa, se aplican las normas de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Por su parte el artículo 151 del Estatuto Administrativo establece que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Ley 21050 Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Sexto: Que en los motivos del acto administrativo se consigna que el recurrente hizo uso de licencia médica por enfermedad común, en los últimos dos años, por un lapso total equivalente a 351 días -entre el 16 de marzo de 2021 y el 12 de agosto de 2022- y por ello se satisfacen los presupuestos del artículo 151 de la Ley N° 18.834, para declarar vacante el cargo por salud incompatible, hipótesis diferente a la vacancia por salud irrecuperable, la que únicamente debe fundarse en antecedentes médicos que así lo establezcan, debidamente evaluado por las entidades técnicas llamadas por ley a pronunciase sobre la materia. La recurrida allegó a los antecedentes una planilla que registra las licencias médicas que motivan el acto cuestionado y acompañó además a la causa copia de la Resolución N° NUM001, de 6 de enero de 2023, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que, evaluando la situación del recurrente, concluyó que su salud es recuperable.

El recurrente no desconoce el número de días de incapacidad laboral computado por el “Jefe Superior del Servicio” -descanso por enfermedad común- ni aduce estar en alguna situación de excepción.

Séptimo: Que, en el caso de autos, no se observa ilegalidad en el actuar del recurrido, por cuanto se trata del ejercicio de una facultad que el artículo 151 del Estatuto Administrativo autoriza expresamente tratándose de funcionarios regidos por dicha normativa y, en el caso de autos, la decisión se adoptó sobre la base de hechos objetivos y una vez cumplidos los requisitos que el artículo citado exige para tal declaración.

Octavo: Que, por otro lado, la Resolución que se impugnan tampoco adolece de arbitrariedad, por cuanto el acto administrativo terminal aparece provisto de motivos suficientes, entendiendo éstos como los hechos objetivos correspondientes a los días de ausencia por uso de licencias médicas por enfermedad común, sin que tales antecedentes hayan sido desvirtuados en la presente causa.

Noveno: Que, en estas condiciones, queda de manifiesto que la Resolución cuestionada, tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 17 de abril de 2023, se ajusta a la legalidad vigente, en cuanto no se ha infringido norma legal alguna, y tampoco corresponde al mero capricho de quien lo emite. Por consiguiente, al no haber demostrado el recurrente estar en alguna de las condiciones de excepción prevista en la legislación, o que el recurrente fue desvinculado por un motivo diverso al que se consigna en el respectivo acto, el actuar de la recurrida se ajusta a derecho, pues su condición de salud resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un plazo de dos años, facultad de exclusiva competencia de la superioridad de la recurrida.

Y de conformidad, además, a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se rechaza el recurso deducido en representación de don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Este fallo contiene criterios definidos en el Acta N° 44 de la Corte Suprema.

N°Protección-9766-2023.