nombre reservado con FISCO DE CHILE - CDE

C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.

A los folios 21 y 22: a todo, téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que, Comparece Andrés Felipe Cruz González, abogado, en representación de doña nombre reservado, fonoaudiólogo, deduciendo acción de protección en contra del Fisco de Chile, por el acto ilegal y/o arbitrario consistente en la desvinculación de sus funciones como profesora a contrata en la Fuerza Aérea de Chile, vulnerando con ello sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 3 inciso 5°, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es su derecho a la igualdad ante la ley, al debido proceso y no ser juzgada por comisiones especiales, de libertad de trabajo y su protección y de propiedad, solicitando sea acogida la presente acción de protección, y se ordene su reintegro en sus funciones como fonoaudióloga a contrata de la Fuerza Aérea de Chile, con el reintegro además de sus remuneraciones devengadas hasta la fecha de su reincorporación, con costas.

Expone que su representada comenzó a trabajar en la institución como fonoaudióloga infantil a contrata regida por el Código del Trabajo en el Centro de Rehabilitación Tantauco, perteneciente la FACH, desde el 10 de abril de 2010.

Indica que desde esa fecha su representada ha prestado dichos servicios en la institución, por nueve años en el centro ya referido, y este último año a partir de enero de 2020 y hasta su desvinculación en el Centro de Apoyo Integral a la Familia, también dependiente de la FACH, ubicado en la comuna de Providencia, siempre con contratos sucesivos que se han renovado año tras año.

Sostiene que en marzo de 2018 su régimen contractual laboral varió, pasando de un contrato de trabajo regido por las disposiciones del Código que rige la materia, a un régimen de contrata con la Fuerza Aérea de Chile, regido por las disposiciones normativas del D.F.L. N° 1 de 1997 y supletoriamente por el Estatuto Administrativo.

Refiere que durante este últimos 3 años en que estuvo a contrata en el servicio nunca tuvo una calificación deficiente, y durante el año 2019 fue calificada en lista 1, “muy buena”, la cual es la lista de mérito para los funcionarios de la F.F.A.A., como para cualquier funcionario público.

Sostiene que no obstante este intachable comportamiento y óptimo cumplimiento de su función profesional en la institución, durante el año 2020, su representada fue calificada en lista N°2, la que se califica como “normal”, y de todas formas aprobatoria dentro del servicio público, la que en ningún caso implica causal para desvincular a su representada.

Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 11 de junio de 2020 se dictó el acto administrativo individualizado como OF. D.RR.HH.DM. “R” Nº 15090/11/03, ejemplar 1, hoja 1, el cual fue emitido por el Comando de Personal de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, en la comuna del Bosque, ciudad de Santiago, y firmado por el General de Aviación nombre reservado, Comandante del Comando de Personal, en el que se señala la decisión de la Junta de Selección de Empleados Civiles y Personal a Contrata de proponer el término anticipado de su nombramiento, luego del análisis del desempeño en el presente período de calificaciones, sin señalar ni la fecha en que se haría efectiva dicha desvinculación, ni tampoco argumentos de derecho en que se fundara la misma.

Ante dicho escenario, indica que su representada presentó recurso de reconsideración ante dicha junta, y con posterioridad recurso de apelación ante la Junta de Apelaciones de Empleados Civiles y Personal a Contrata, siendo ambos recurso rechazados.

Agrega que de todas formas su representada continuó en sus funciones de manera absolutamente normal, hasta que con fecha 13 de noviembre pasado, se le notificó un acto administrativo en el cual se le señalaba que a contar de esa fecha se ponía término anticipado a su contrato, sin señalar fundamentos de hecho ni de derecho, resolución que su representada no firmó, agregando que con posterioridad, su representada siguió asistiendo a su lugar de trabajo con posterioridad, firmando el libro de asistencias diariamente, por cuanto le indicaron que finalmente dicha resolución le sería notificada por carta certificada a su domicilio, lo que tampoco ocurrió.

Ante lo sucedido refiere que ella intentó comunicarse con sus mandos superiores, quienes le informaron que ella estaría en funciones hasta el día 31 de diciembre de 2020, sin embargo, finalmente con fecha 2 de diciembre pasado, se le informó por parte de sus superiores que se debería retirar de su lugar de trabajo, por cuanto ya no pertenecía a la institución.

Reclama que la resolución que desvincula a la protegida de sus funciones no cumple con lo establecido en los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, por cuanto no contiene fundamentos de hecho ni de derecho, lo que es totalmente requerido para este tipo de actos administrativos que vulneren derechos de particulares.

Agrega que dicho acto administrativo es, además de ilegal y arbitrario, lacerante y atentatorio contra la dignidad profesional y humana de su representada, por cuanto es desvinculada de manera antojadiza, pasando por alto su trayectoria profesional de 11 años en la institución, cumpliendo sus labores con esmero y dedicación, además de encontrarse debidamente capacitada y con un alto grado de especialización en sus labores.

En cuanto a la normativa infringida, señala que la comunicación de desvinculación efectuada el día 13 de noviembre pasado es ilegal por cuanto es contraria a lo señalado en el artículo 10 del Estatuto Administrativo, que señala que los empleos a contratas durarán hasta el 31 de diciembre de cada año, y que tanto la prórroga como el término del mismo deben ser comunicados con al menos treinta días de anticipación a la fecha de término del citado contrato, lo que no ocurre en el caso en concreto, vulnerando la estabilidad en el empleo, derecho reconocido en el artículo 89 del Estatuto Administrativo.

Agrega que dicho principio de estabilidad en el empleo ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, la que en diversos dictámenes ha reconocido el principio de la confianza legítima, del que se traduce que en el caso en particular, que si bien el contrato de la recurrente tenía duración hasta el 31 de diciembre de 2020, este ha de entenderse indefinido en cuanto a sus posteriores renovaciones, atendido el largo tiempo que se ha mantenido ligada a la institución, de más de dos años como funcionaria a contrata y más de diez si se suma su anterior relación bajo el Código del Trabajo, por lo que para proceder al término de su contrato ha de existir al menos una causa justificada para ello, lo que no ocurre en autos, vulnerándose gravemente el deber de fundamentación de los actos administrativos establecido en el artículo 11 de la Ley N°19.880.

En cuanto a sus calificaciones, indica que sin perjuicio de encontrarse en lista N°2 para este año, esta calificación es aceptable y aprobatoria, por lo que asilarse en ella para el término de funciones es totalmente contradictorio e inaceptable, por lo que, en definitiva, no existe causal legal alguna para desvincularla, por lo que, además, al poner término ilegalmente a su contrato de forma anticipada se estaría vulnerando por parte de la administración lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, al infringir la ley del contrato, y el artículo 146 del estatuto ya referido, que establece las causales de cesación de un funcionario en el cargo.

Indica que esta desvinculación es además de ilegal también arbitraria, por cuanto en ella no se ha dado razón o fundamento alguno acerca de la racionabilidad del cese del vínculo de su representada.

En cuanto a los derechos constitucionales afectados, reclama que dicha desvinculación ilegal y arbitraria vulneró las garantías constitucionales de su representada de igualdad ante la ley, de libertad de trabajo y de propiedad, reconocidas en los numerales 2, 3 inciso 5°, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Respecto a la igualdad ante la ley señala que precisamente la falta de fundamentación del acto que se impugna impide a su representada recibir una igualdad de trato en comparación al resto de los funcionarios públicos en la estabilidad del empleo, derecho que en el caso en concreto es totalmente indubitado, y que nace de su propia calidad de funcionario pública.

Luego señala que también con esta actuación ilegal y arbitraria se ha vulnerado su derecho a la libertad de trabajo, por cuanto se le impide continuar ejerciendo funciones en la institución, vulnerando el principio de confianza legítima ya referido, del que goza al tener más de dos renovaciones como contrata, y más de diez años de servicio total en la institución.

Agrega que esta actuación vulnera también su derecho de propiedad, por cuanto se ve infringido su derecho adquirido sobre el empleo y de permanencia en sus funciones, Además, indica que se ha visto vulnerada su garantía al debido proceso, al ser juzgada por una comisión especial, en la que señala se convierte el Comando de Personal que emite este acto administrativo y emite un juzgamiento sin un parámetro claro y sin un procedimiento racional y justo, decisión que es además antojadiza y carente de lógica, alejándose el organismo de la normativa vigente y por tanto convirtiéndose en un tribunal especial.

En razón de todo lo expuesto, solicita finalmente sea acogida la presente acción de protección, y se decrete como arbitrario y/o ilegal el acto recurrido consistente en el acto administrativo de desvinculación de sus funciones como fonoaudióloga a contrata en la FACH de su representada, de la cual se toma conocimiento con fecha 13 de noviembre del año 2020, y que produce sus efectos en la comuna de Providencia, ciudad de Santiago.

Además, que se ordene a la recurrida a reintegrar a sus funciones como profesional fonoaudióloga a contrata de la Fuerza Aérea a su representada con el reintegro de sus remuneraciones devengadas hasta la fecha de su reincorporación al servicio, conforme a su remuneración mensual.

Todo lo anterior con expresa condena en costas.

2°.- Que, evacuando informe Ruth Israel López, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Defensa del Estado, por el Fisco de Chile, manifestando que efectivamente la recurrente ingresó a prestar funciones a la FACH a partir del 1 de abril de 2010, en esa época como trabajadora sujeta a las disposiciones del Código del Trabajo, prestando funciones de fonoaudióloga, terminando su relación laboral el 31 de marzo de 2018, por necesidades de la empresa, para ingresar nuevamente al servicio el 1 de junio de 2018 y hasta el 31 de diciembre de dicho año como personal a contrata cumpliendo también funciones de fonoaudióloga.

Que, luego su nombramiento a contrata fue sucesivamente renovado en dos oportunidades en los años 2019 y 2020, cumpliendo funciones en el Centro de Rehabilitación Tantauco y en el Centro de Apoyo Integral a la Familia de la Fuerza Aérea.

Indica que con motivo del proceso de calificaciones a que es sometido todo el personal de la Institución correspondiente al período 2019-2020, la recurrente fue notificada con fecha 11 de junio de 2020 del acuerdo adoptado por la Junta de Selección de Empleados Civiles y Personal a Contrata de la Fuerza Aérea de Chile, en orden a proponer el término anticipado de su nombramiento a contrata, lo que se materializó finalmente mediante la Resolución Exenta N°140/1219/2020, de fecha 10 de noviembre de 2020, del Comandante del Comando de Personal.

Señala que la propuesta de término anticipado del contrato de la recurrente se fundó en que en su hoja de vida como funcionaria de la institución se registró una constancia con fecha 27 de agosto de 2018, por sus reiterados atrasos a la iniciación al servicio, señalándose:

“Mediante Oficio DIR.CRT. “R” N° 01/2019, de fecha 02.AGO.2019, el Director del Centro de Rehabilitación Tantauco le informa que ha venido observando sus reiterados atrasos a la iniciación del servicio, a pesar de haber sido advertida en forma personal de esas faltas.

Al respecto, se le insta a corregir su puntualidad en la iniciación de las actividades diarias, con el propósito de dar cumplimiento a la normativa institucional vigente”.

Sostiene que tal anotación practicada en su hoja de vida fue notificada a la funcionaria con fecha 28 de agosto de 2019, declarándose conforme con ella, sin presentar recurso alguno.

Que luego, el 27 de diciembre de 2019, y ante la constatación de sus reiterados atrasos (ACA NO INDICA SI SON NUEVOS ATRASOS), se estampó en su hoja de vida una medida disciplinaria de “reprensión”; quedando registrada:

“Con esta fecha se le estampa la presente reprensión por sus reiterados atrasos a la iniciación del servicio, los que pese a haber sido advertidos por el Director del centro de Rehabilitación Tantauco, no han sido corregidos por la PAC nombre reservado, contraviniendo de esta forma la normativa Institucional vigente.”.

Dicha medida disciplinaria le fue notificada el 27 de diciembre de 2019 a la recurrente, quién manifestó su conformidad, y no dedujo recursos en sus contra, la que quedó firme para el proceso clasificatorio 2019-2020.

Por lo anterior, al término de dicho proceso calificatorio la recurrente fue propuesta por su calificador directo para ser clasificada en Lista N°2, con un promedio de notas de 5,7, conociendo de dicha calificación el 31 de mayo de 2020, manifestándose conforme y sin recurrir contra ella.

En ese contexto de proceso calificatorio y de conformidad con las facultades que los artículos 97 y 101 del D.F.L. N°1 de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, le confieren a la Junta de Selección de Empleados Civile sy Personal a Contrata, esta acordó proponer el término anticipado del nombramiento de la Personal a Contrata nombre reservado, decisión que le fue comunicada mediante el Oficio CP.D.RR.HH.DM. “R” N° 15090/11/03, de fecha 11 de junio de 2020, del Comando de Personal, informándosele además que le asistía la posibilidad de acogerse al recurso de reconsideración contemplado en el artículo 105 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997.

La recurrente no conforme con dicho acuerdo dedujo recurso de reconsideración, el cual fue rechazado por la Junta en su segundo período de sesiones, manteniéndose el acuerdo adoptado, decisión que le fue notificada el 2 de julio de 2020, por lo que con fecha 10 de julio pasado, la recurrente dedujo recurso de apelación, el cual fue desestimado, siendo notificada de dicha decisión el día 21 de julio de 2020, manteniéndose la decisión de proponer el término anticipado de su nombramiento, quedando firme dicha decisión.

Agrega que se debe tener en consideración que los acuerdos de la Junta de Selección se enmarcan en un proceso administrativo especialmente reglado en el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, con instancias de impugnación propias de dicho procedimiento, en el que se revisa el desempeño del funcionario y se resuelve acerca de su permanencia hacia el futuro.

En ese sentido, indica que el acto administrativo que dispuso el término anticipado de la recurrente en sus funciones no es ilegal ni arbitrario, por cuanto el mismo tuvo como fundamento de la decisión adoptada por el Comandante del Comando del Personal el resultado del análisis efectuado por la respectiva Junta de Selección al desempeño constatado en el período de calificación, lapso durante el cual se observó actuaciones que resultaban perjudiciales para el servicio, afectando con ello la disciplina que debe imperar en las Fuerzas Armadas, ya que la recurrente mantuvo un comportamiento alejado de los deberes exigidos a los funcionarios de la institución, cual es la puntualidad en el cumplimiento de sus funciones, por ello, y ante dichas faltas que se encuentran consignadas en el Acta de la Junta de Selección, dicho organismo propuso el término anticipado del nombramiento de la recurrente, por considerar que su permanencia resultaba perjudicial para e servicio, afectando con ello la disciplina.

A continuación señala la normativa que rige el ingreso y cese de funciones del personal a contrata de las Fuerzas Armadas, indicando que precisamente se regula en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas que los nombramientos, ascensos y retiros de los empleados civiles y personal a contrata se efectuaran por resolución del respectivo Comandante en Jefe Institucional, encontrándose además regulado en el caso del personal a contrata en su artículo 254 del Estatuto del Personal de Fuerzas Armadas, otras causales de término,, entre ellas el término anticipado del contrato, señalándose que este tipo de término procederá en los casos en que las funciones del personal dejen de ser necesarias, que su permanencia sea perjudicial para el servicio o afecte a la disciplina, al orden, a la conveniencia del servicio o su calificación sea insuficiente, además de proceder en caso de incompatibilidad con el servicio, siendo facultad también de la Junta de Selección correspondiente proponer el término anticipado del referido contrato, como resultado del proceso de calificación y selección, según establece el artículo 101 del Estatuto recién citado.

Agrega que las Juntas de Selección tienen un procedimiento reglado en el que se encuentran obligados a obtener la información necesaria para formarse un juicio acertado en cada caso, conociendo además los recursos de reconsideración y apelación deducidos por los interesados, todo lo cual da cuenta que la determinación de proponer el término anticipado de funciones no obedece a una decisión arbitraria, sino debidamente razonaba y motivada, dictada además por un organismo colegiado.

En ese sentido, indica que la decisión del Comandante del Comando de Personal que se materializa en la Resolución Exenta N° 140/1219/2020, de fecha 10 de noviembre de 2020, que puso término anticipado a la designación a contrata de doña nombre reservado corresponde a la aceptación de la propuesta que en tal sentido formuló en su oportunidad la Junta de Selección referida, encontrándose todos los fundamentos que se estimaron por parte del órgano calificador para motivar su decisión contenidos en la respectiva acta, cuyo contenido es secreto según lo previsto en el artículo 26, inciso sexto de la Ley N°18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Señala que la norma recién señalada y el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas regulan el proceso calificatorio de cada uno de los funcionarios de la institución, existiendo además en el caso en concreto un Reglamento para el Proceso de Calificaciones y Evaluación del Desempeño del Personal de la Fuerza Aérea, aprobado por Resolución N° E-0418 de 29 de mayo de 2015 de la Comandancia en Jefe Institucional, estableciendo en detalle el procedimiento del sistema de calificaciones, según especialidad grado y funciones, estableciendo los conceptos que debe contener la apreciación global que forma parte de la Hoja de Calificaciones de acuerdo a la categoría del funcionario, señalando que las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos revisar el fundamento de sus decisiones, cuestión que indica ha sido reconocida por la jurisprudencia administrativa y judicial de nuestro país.

En cuanto al principio de confianza legítima reclamado, indica que este si bien ha sido reconocido por la Contraloría General de la República en sus dictámenes, también se ha señalado que no es absoluto, por cuanto en caso de que la autoridad decida no renovar una contrata o ponerle término anticipado, dicha decisión debe contener la decisión formal adoptada y los hechos y fundamentos de derecho en que sustenta la decisión, es decir debe ser una decisión motivada.

En ese sentido indica que en el caso de la recurrente no es posible considerar que le es aplicable este principio, y que el derive un nombramiento indefinido o indubitado como personal a contrata, por cuanto los primeros 8 años de servicio estuvo ligada como trabajadora afecta al Código del Trabajo y no pueden ser reconocidos para los efectos de establecer la existencia de este principio.

Luego señala que en el caso en concreto, y a diferencia de lo señalado por la recurrente, no son aplicables las normas del Estatuto Administrativo, por cuanto las Fuerzas Armadas tienen una regulación especial sobre la materia, que prima sobre la norma general, la que señala sólo es aplicable cuando expresamente el Estatuto especializado hace un reenvió a ella, no existiendo dicha remisión respecto de las causales de cese de funciones y tampoco una remisión general a dichas normas, esto también teniendo en consideración la especialidad y exigencia de las funciones castrenses.

Por ello indica que la norma aplicable es la del artículo 245 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, norma que regula el término anticipado del contrato, según ya se explicó previamente.

En razón de todo lo señalado, señala que el presente recurso debe ser desestimado, por cuanto primero indica que no existe ninguna acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de la recurrida, ya tanto la Junta de Selección como el Comandante del Comando del Personal actuaron con estricto apego a la legalidad vigente y dentro del ámbito de su competencia, decidiendo finalmente el término anticipado del contrato de la recurrente con motivo del estudio de sus antecedentes contenidos en su calificación y hoja de vida funcionaria, sin que en el caso de la recurrente proceda la aplicación del principio de la confianza legítima como lo pretende hacer valer la recurrente.

Además, y habiéndose ajustado la actuación de la recurrida completamente a la normativa vigente, sostiene la recurrida que tampoco ha existido vulneración alguna en los derechos que reclama la recurrente, ya que insiste que la decisión tomada por el Comandante de Personal que se impugna por esta vía, no hizo más que aprobar la propuesta efectuada por la respectiva Junta de Selección, sobre la base de los fundamentos y motivos contenidos en el Acta de la correspondiente Junta, la cual se reitera es secreta, por mandato del artículo 26 de la Ley N°18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

3°.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción es ilegal o arbitrario, para luego examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

4°.- Que, la decisión original recurrida es la de fecha 11 de junio de 2020, correspondiente al OF. D.RR.HH.DM. “R” Nº 15090/11/03, ejemplar 1, hoja 1, el cual fue emitido por el Comando de Personal de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, en la comuna del Bosque, ciudad de Santiago, y firmado por el General de Aviación nombre reservado, Comandante del Comando de Personal, en el que se señala la decisión de la Junta de Selección de Empleados Civiles y Personal a Contrata de proponer el término anticipado de su nombramiento, luego del análisis del desempeño en el presente período de calificaciones, el que según la recurrente no señalaría fecha en que se haría efectiva dicha desvinculación, ni tampoco argumentos de derecho en que se fundaría la misma, lo que vulneraría sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 3 inciso 5°, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es su derecho a la igualdad ante la ley, al debido proceso y no ser juzgada por comisiones especiales, de libertad de trabajo y su protección y de propiedad, pidiendo su reintegro en sus funciones como fonoaudióloga a contrata de la Fuerza Aérea de Chile, con el reintegro además de sus remuneraciones devengadas hasta la fecha de su reincorporación, con costas.

5°.- Que, al respecto, conviene precisar, que con los antecedentes acompañados es posible colegir que la recurrente ingresó a prestar funciones a la FACH a partir del 1 de abril de 2010, época en que se sujetaba a las disposiciones del Código del Trabajo, prestando funciones de fonoaudióloga, terminando su relación laboral el 31 de marzo de 2018, por necesidades de la empresa, para ingresar nuevamente al servicio el 1 de junio de 2018 y hasta el 31 de diciembre de dicho año como personal a contrata cumpliendo también funciones de fonoaudióloga, sin plantear reclamo alguno respecto del cambio de su condición jurídica laboral.

Posteriormente, es renovada sucesivamente como contrata en dos oportunidades, por los años 2019 y 2020, cumpliendo funciones en el Centro de Rehabilitación Tantauco y en el Centro de Apoyo Integral a la Familia de la Fuerza Aérea.

Es con motivo del proceso de calificaciones correspondiente al período 2019-2020, la recurrente fue notificada con fecha 11 de junio de 2020 del acuerdo adoptado por la Junta de Selección de Empleados Civiles y Personal a Contrata de la Fuerza Aérea de Chile, en orden a proponer el término anticipado de su nombramiento a contrata, lo que se materializó finalmente mediante la Resolución Exenta N°140/1219/2020, de fecha 10 de noviembre de 2020, del Comandante del Comando de Personal.

6°.- Que, en ese contexto, la propuesta de término anticipado del contrato se fundó en que en su hoja de vida como funcionaria de la institución se registró una constancia con fecha 27 de agosto de 2018, por sus reiterados atrasos a la iniciación al servicio, señalándose:

“Mediante Oficio DIR.CRT. “R” N° 01/2019, de fecha 02.AGO.2019, el Director del Centro de Rehabilitación Tantauco le informa que ha venido observando sus reiterados atrasos a la iniciación del servicio, a pesar de haber sido advertida en forma personal de esas faltas.

Al respecto, se le insta a corregir su puntualidad en la iniciación de las actividades diarias, con el propósito de dar cumplimiento a la normativa institucional vigente”.

Esa anotación practicada en su hoja de vida le fue notificada a la funcionaria con fecha 28 de agosto de 2019, declarándose conforme con ella, sin presentar recurso alguno.

Es por ello, que el 27 de diciembre de 2019, y ante la constatación de sus reiterados atrasos, se estampó en su hoja de vida una medida disciplinaria de “reprensión”; quedando registrada:

“Con esta fecha se le estampa la presente reprensión por sus reiterados atrasos a la iniciación del servicio, los que pese a haber sido advertidos por el Director del centro de Rehabilitación Tantauco, no han sido corregidos por la PAC nombre reservado, contraviniendo de esta forma la normativa Institucional vigente.”.

Esta medida disciplinaria le fue notificada el 27 de diciembre de 2019 a la recurrente, quién manifestó su conformidad, y no dedujo recursos en sus contra, la que quedó firme para el proceso clasificatorio 2019-2020.

Por todo lo que se viene reseñando, la recurrente fue propuesta por su calificador directo para ser clasificada en Lista N°2, con un promedio de notas de 5,7, conociendo de dicha calificación el 31 de mayo de 2020, manifestándose conforme y sin recurrir contra ella.

7°.- Que, en este contexto de proceso calificatorio y efectuado de conformidad con las facultades que los artículos 97 y 101 del D.F.L. N°1 de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que le confieren a la Junta de Selección de Empleados Civile sy Personal a Contrata, acordó proponer el término anticipado del nombramiento de la Personal a Contrata nombre reservado, decisión que le fue comunicada mediante el Oficio CP.D.RR.HH.DM. “R” N° 15090/11/03, de fecha 11 de junio de 2020, del Comando de Personal, informándosele además que le asistía la posibilidad de acogerse al recurso de reconsideración contemplado en el artículo 105 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997, decisión que pudo ser objeto de un recurso de reconsideración, el cual fue rechazado por la Junta en su segundo período de sesiones, manteniéndose el acuerdo adoptado, decisión que le fue notificada el 2 de julio de 2020, por lo que con fecha 10 de julio pasado, la recurrente dedujo recurso de apelación, el cual también fue desestimado, siendo notificada de dicha decisión el día 21 de julio de 2020, manteniéndose la decisión de proponer el término anticipado de su nombramiento, quedando firme dicha decisión.

8°.- Que, estos acuerdos de la Junta de Selección se enmarcan en un proceso administrativo especialmente reglado en el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, con instancias de impugnación propias de dicho procedimiento, en el que se revisa el desempeño del funcionario y se resuelve acerca de su permanencia hacia el futuro.

En ese sentido, el acto administrativo que dispuso el término anticipado de la recurrente en sus funciones no aparece como ilegal ni arbitrario, por cuanto el mismo tuvo como fundamento de la decisión adoptada por el Comandante del Comando del Personal el resultado del análisis efectuado por la respectiva Junta de Selección al desempeño constatado en el período de calificación, lapso durante el cual se observaron actuaciones que resultaban perjudiciales para el servicio, afectando con ello la disciplina que debe imperar en las Fuerzas Armadas, ya que la recurrente mantuvo un comportamiento alejado de los deberes exigidos a los funcionarios de la institución, cual es la puntualidad en el cumplimiento de sus funciones, por ello, y ante dichas faltas que se encuentran consignadas en el Acta de la Junta de Selección, dicho organismo propuso el término anticipado del nombramiento de la recurrente, por considerar que su permanencia resultaba perjudicial para e servicio, afectando con ello la disciplina.

9°.- Que, en igual consonancia, se condice con la normativa que rige el ingreso y cese de funciones del personal a contrata de las Fuerzas Armadas, que se regula en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas en cuanto a los nombramientos, ascensos y retiros de los empleados civiles y personal a contrata se efectuaran por resolución del respectivo Comandante en Jefe Institucional, encontrándose además regulado en el caso del personal a contrata en su artículo 254 del Estatuto del Personal de Fuerzas Armadas, otras causales de término, entre ellas el término anticipado del contrato, señalándose que este tipo de término procederá en los casos en que las funciones del personal dejen de ser necesarias, que su permanencia sea perjudicial para el servicio o afecte a la disciplina, al orden, a la conveniencia del servicio o su calificación sea insuficiente, además de proceder en caso de incompatibilidad con el servicio, siendo facultad también de la Junta de Selección correspondiente proponer el término anticipado del referido contrato, como resultado del proceso de calificación y selección, según establece el artículo 101 del Estatuto recién citado.

10°.- Que, como se advierte, se trata de un procedimiento reglado en el que se encuentran obligados a obtener la información necesaria para formarse un juicio acertado en cada caso, conociendo además los recursos de reconsideración y apelación deducidos por los interesados, todo lo cual da cuenta que la determinación de proponer el término anticipado de funciones no obedece a una decisión arbitraria, sino debidamente razonada y motivada, dictada además por un organismo colegiado, que se materializó en la Resolución Exenta N° 140/1219/2020, de fecha 10 de noviembre de 2020, que puso término anticipado a la designación a contrata de doña nombre reservado que correspondió a la aceptación de la propuesta que en tal sentido formuló en su oportunidad la Junta de Selección, encontrándose todos los fundamentos que se estimaron por parte del órgano calificador para motivar su decisión contenidos en la respectiva acta, lo que desmiente la aseveración de la recurrente en orden a que no los contendría.

11°.- Que, como ha dicho esta Corte en otras ocasiones (rol 91.053-2018) desde marzo de 2016, con ocasión del Dictamen N°22.766 de la Contraloría General de la República, posición que ha sido recogida igualmente por la Excma. Corte Suprema en sus sentencias, se encuentra bastante asentado que la decisión de no renovar una contrata violenta el principio de la confianza legítima del funcionario que alberga la justa expectativa de ser recontratado para el año siguiente, confianza que, en todo caso, se configura a juicio de ambas jurisdicciones, cuando concurre un elemento temporal estabilizador, esto es, que se hayan producido renovaciones sucesivas mayores a dos años de dichas contratas.

Posteriormente por el Oficio Nº 6.400, de 2018, la Contraloría General de la República precisó que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado, debidamente puesto en conocimiento del funcionario, exento del trámite de toma de razón acorde con lo establecido en el N°19 del artículo 7° de la resolución N°10, de 2017 de la misma Contraloría, siempre que esta confianza legítima haya nacido conforme al presupuesto temporal antes señalado. De ese modo, el órgano contralor ha dispuesto que para considerar fundado el respectivo acto deberá contener, “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, agregando por el Capítulo V, N°2, distintas hipótesis de motivaciones que ese órgano contralor considera admisibles o no de invocar.

De estos pronunciamientos queda en evidencia que la directriz del órgano contralor se dirige a guiar la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, a través de un acto administrativo fundado, debidamente comunicado al interesado.

12°.- Que conforme a lo anterior, no se trata entonces que en virtud del principio de confianza legítima se impida a la autoridad no renovar una contrata sino que si decide no continuar con ella debe dictar un acto debidamente fundado que explique dicha decisión al funcionario respectivo.

En el escenario descrito, la autoridad recurrida se ajustó a la legalidad por cuanto dictó un acto administrativo debidamente fundado en el que se explicitó las razones por las cuales se decidió no renovar la contrata del recurrente y tales justificaciones obedecen en síntesis a la pérdida de la confianza legítima, tal cual se afirma y explica en la resolución de que se dispuso el término anticipado de la contrata servida por la recurrente.

13°.- Que, por último, dentro del contexto material que se viene reseñando, no resulta factible adoptar alguna medida de cautela a favor de la recurrente, pues la situación descrita, sin duda, queda al margen de este arbitrio jurisdiccional que sólo tiene por finalidad determinar si un derecho inobjetable, que sea a la vez constitutivo de una garantía constitucional, de aquellas que protege el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido vulnerado mediante la privación, perturbación o amenaza causada por una omisión arbitraria o ilegal, lo que en el caso propuesto no ha acontecido.

14°.- Que, a la conclusión precedente se arriba teniendo especialmente en consideración que la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Carta Fundamental. Ciertamente, se trata de una acción cautelar de origen constitucional que protege a los individuos mediante determinadas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y evidente. En esta dirección se ha razonado por nuestro máximo tribunal que “La Acción Constitucional de Protección ha sido establecida en nuestro derecho, como un remedio procesal de carácter extraordinario para la mantención regular del orden jurídico, sin embargo, esta es una acción de urgencia, de naturaleza cautelar y conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservativas, cuyo objetivo es, como su nombre indica, la protección de derechos indubitados indiscutidos y no su declaración, por cuanto ello implicaría desnaturalizarla en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, la más propia esencial característica de los otros órganos del poder estatal” (Corte Suprema, Rol Nro. 1108-2009). En este mismo sentido sería posible citar un sinnúmero de fallos.

15°.- Que, como corolario de lo hasta aquí reflexionado no puede sino concluirse que en el caso sub lite no se ha establecido que la recurrente posea un derecho indubitado que la habilite para reclamar por el presente medio, circunstancia ésta que lleva a concluir que no se dan los presupuestos que permitan acoger la presente acción de protección y, por ende, no es posible advertir las vulneraciones a las garantías constitucionales que alude la recurrente en su libelo.

16°.- De esta forma, la decisión impugnada no contraviene la ley, más aun considerando la naturaleza transitoria de los cargos a contrata y tampoco resulta arbitraria o antojadiza, pues, se indican los problemas que se advirtió en el desempeño del recurrente. En consecuencia, al descartar la ilegalidad o arbitrariedad, resulta inoficioso analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y siguientes de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y demás normas pertinentes, se decide que:

Se RECHAZA, sin costas la acción deducida por nombre reservado en contra del Fisco de Chile (Fuerza Aérea de Chile).

Acordada contra el voto de la ministra (S) Osorio, quien fue de parecer de acoger la acción cautelar en atención a que de la atenta lectura del acto impugnado, se constata que éste no aparece suficiente motivado y sólo se remitió para la desvinculación de las funciones a un proceso de calificación en el que se habría procedido a rebajar la calificación de la actora desde la Lista 1, sobresaliente, a la N° 2, buena, por reiterados atrasos en el período a que se ha hecho referencia en el informe. Ello, conforme a un acta de la Junta de Selección, de la cual la actora no ha podido tomar conocimiento por el carácter secreto que se invoca a su respecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 19.948, por lo que hasta el momento no tiene conocimiento de los hechos precisos que fundaron el cese de su contrata.

A lo anterior, cabe señalar que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve.

De otro lado, las más elementales normas sobre respeto al trabajador, en cualquiera de las calidades que pueda revestir y ante cualquier empleador que se preste la labor, señalan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

En este escenario, el término anticipado de la contrata será procedente en tanto el servicio que motivó la contratación haya dejado de ser necesario, pero no lo será si se pretende obtenerlo porque la persona que desempeña la labor lo hace en forma deficiente. En este último caso el servicio sigue siendo necesario y el trabajo sigue existiendo, pero lo que se busca es que sea desempeñado por otra persona que lo haga de mejor forma. Especialmente en el caso de autos, en que las conductas que se han reprochado a la recurrente, según es fácil comprender, dicen relación precisamente con una serie de atrasos que se reconducen a falta de disciplina, según ha explicado la parte recurrida, el que se ha venido a advertir recién en el último tiempo, no obstante que comenzó a prestar servicios en la institución el 10 de abril de 2010, primero sujeta a las normas del Código del Trabajo y a partir de marzo de 2018, bajo el régimen de contrata.

Cabe añadir que si un funcionario a contrata desempeña deficientemente su labor, pero ésta sigue siendo necesaria, no se puede poner término anticipado al servicio específico de ese funcionario y reemplazarlo por otro. Un correcto proceder indica que, en este evento, la autoridad podrá evaluar en términos deficientes el desempeño y fundado en eso y observándose las normas que gobiernen la materia, separar de sus funciones al empleado, o bien iniciar los sumarios administrativos correspondientes, que pueden eventualmente culminar con la destitución. Lo que se quiere significar es que la autoridad administrativa no puede invocar la transitoriedad de la contrata para separar al empleado que considera deficiente. La autoridad debe utilizar solo los mecanismos que, específicamente, se han previsto para tal finalidad, a fin de evitar cualquier sospecha de arbitrariedad, provocada por una denuncia que se desestimó.

De este modo, se advierte con claridad que el término anticipado de la contrata constituye una represalia por el hecho de haber incurrido la recurrente a un desempeño de labores inferior al de años anteriores.

Lo expuesto conduce a concluir en la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión adoptada por la Fuerza Aérea de Chile, que no se acomoda a la normativa institucional vigente y que se visualiza como una actuación indebida e infundada que ha producido la vulneración de la garantía fundamental de igualdad ante la ley, que el N°2 del artículo 19 de la Carta Fundamental de la República le reconoce a la actora.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Ingreso Corte Protección N° 96.887-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y la Ministro (S) señora Ana Maria Osorio Astorga y el Abogado Integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes.