nombre reservado con MINISTERIO DE INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA

C.A. de nombre reservado

nombre reservado, veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

Al escrito folio Nº 22: a lo principal y segundo otrosí, téngase presente; al primer otrosí, a sus antecedentes.

Al escrito folio Nº 23: téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece doña Lina Callejas Ramírez, abogada, de la Clínica Jurídica de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en favor de doña nombre reservado, haitiana, N° pasaporte RUT reservado, quien interpone acción de protección en contra de Departamento de Extranjería y Migración, por haber incurrido éste en una omisión ilegal de pronunciarse respecto a su visación, lo que vulnera sus garantías fundamentales de los números 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se acoja su acción, ordenando a la Subsecretaría del Interior pronunciarse y otorgar una visación de residente a la actora por vínculo con chilena, su hija nombre reservado en un plazo que se estime justo y se disponga cualquier otra medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho.

Fundando su acción, indica que el 15 de diciembre de 2018, la recurrente hizo ingresó al territorio por paso no habilitado, con el propósito de reunirse con su pareja y padre de su hija, nombre reservado, quien está actualmente tramitando su permanencia definitiva y vive con su hija en la comuna de Recoleta, tal como consta en el Informe Policial N° 2705 de 04 de mayo de 2019.

Indica que por Oficio N° 4644 de 17 de diciembre de 2019 el señor Intendente de la Región nombre reservado, le informó que no haría uso de su facultad de dictar una orden de expulsión en su contra y remitió sus antecedentes al Departamento de Extranjería y Migración a fin de que si lo estimara pertinente, le otorgara una visa de residencia para lograr la regularización de su situación migratoria, fundado en los principios de reunificación familiar e interés superior del niño consagrados tanto a nivel nacional como internacional.

Refiere que como no tuvo más novedades sobre el estado de su trámite, el 13 de mayo de 2020 presentó una solicitud de acceso a la información, para saber si el Departamento de Extranjería y Migración había tomado conocimiento del Oficio emitido por la Intendencia Región nombre reservado, empero el 09 de junio de 2020, se le negó el acceso a la información solicitada.

En razón de ello, indica que el 26 de junio de 2020 efectuó un reclamo por medio del formulario web de la Oficina de Información, Reclamos y Sugerencias del Ministerio del Interior, donde se le respondió que una vez que su trámite estuviere concluido se le iba notificar. Añade que sin tener noticias sobre el estado de su trámite, el 21 de septiembre de 2020 presentó una segunda solicitud de acceso a la información, requiriendo, además, el expediente administrativo, lo que fue rechazado el 20 de octubre de 2020 por encontrase en etapa de trámite.

Manifiesta que ello la deja en una situación migratoria compleja, ya que, no cumple con los requisitos para acceder a una visa, y por otra, la autoridad competente extinguió la eventual responsabilidad penal en su contra por su ingreso por paso no habilitado al país al desistirse de la acción penal según lo previsto en el artículo 78° inciso 2 del Decreto Ley N° 1.094 y de emitir una orden de expulsión en su contra.

En primer lugar, esgrime que se vulneran los artículos 4, 7, 8, 9, 26 y 27 de la Ley Nº 19.880, referidos al principio de celeridad, conclusivo, de economía procedimental, pues es deber de la Administración actuar con prontitud, rapidez y pro actividad, ya que lleva casi un año esperando que la recurrida tome una decisión respecto de su regularización.

En razón de ello, estima que se ha infringido el plazo razonable de 6 meses que se otorgó a la Administración para que se pronuncie respecto de las peticiones de los administrados, conforme lo prescribe el citado artículo 27. Refiere que sin perjuicio de las circunstancias extraordinarias del año 2020, podría esperarse una demora mayor en la toma de decisión, una demora de casi el doble del tiempo correspondiente no puede justificarse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, lo que se agrava con el hecho que la recurrida no ha proporcionado una explicación ante esta falta. Añade que la Administración tuvo tres meses previos a la pandemia para pronunciarse al respecto y una vez aparecida la supuesta causal de caso fortuito o fuerza mayor era su potestad de oficio ampliar el plazo de pronunciamiento por tres meses, lo que no hizo, por lo que no se justifica la necesidad de aumentar el plazo o no respetar este tras meses de la aparición de la causal que se podría invocar.

Afirma que también se incumple el principio de no formalización del artículo 13 de la citada ley y el principio de inexcusabilidad de su artículo 14 ya que la recurrida se encuentra obligada a emitir un acto administrativo respecto de este procedimiento fundamentando su decisión y notificándola, lo que no se cumple en el caso.

Estima que no se justifica que a la recurrida se le permita una falta de pronunciamiento de 11 meses con motivo del COVID-19 cuando excede el plazo razonable que el mismo organismo ha establecido para trámites similares. La Resolución Exenta N° 2933 del 19 de junio del 2020 que establece un plazo adicional en atención a las circunstancias de público conocimiento señala que para las solicitudes de visa temporaria y permanencia definitiva la prórroga es de 120 días, es decir, aproximadamente cuatro meses.

En segundo término, esgrime que se incumplió el principio de eficiencia, eficacia y probidad de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, al no dictar un acto administrativo que resuelva su situación migratoria en un plazo razonable.

Argumenta que el inciso segundo del artículo 5° de la citada ley, al disponer que los órganos de la Administración del Estado deben cumplir sus cometidos coordinadamente, hace necesario que el Departamento de Extranjería y Migración actúe en concordancia con lo dispuesto por la Intendencia de la Región nombre reservado y tomar una decisión respecto de su situación migratoria.

Refiere que los artículos 8° y 62 Nº 8 de la ley en comento, se relaciona con el principio de celeridad ya mencionado, la que exige a los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte Cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los tramites.

Como tercera cuestión, afirma que se vulneran las normas internacionales y constitucionales que protegen a la familia, unidad familiar e interés superior del niño protegidas en el artículo 1° de nuestra Constitución Política de la República, ya que es madre de una niña chilena, siendo urgente que cuente con una visa que le permita vivir de forma regular en el país, solo así le podrá́ proporcionar a su hija la estabilidad y seguridad que requiere.

Añade que se vulnera el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 17 N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues su situación le impide conseguir trabajo y se encuentra en riesgo constante de que se emita una orden de abandono en su contra que produzca la separación de la familia o la salida completa de esta del país de vuelta a Haití donde sus condiciones de vida no serían las óptimas.

Hace presente que el otorgamiento de una visación que permita la regularización migratoria a la actora se justifica pues ha operado el silencio administrativo positivo del artículo 64 de la Ley Nº 19.880 y por cuanto tiene vínculo con chilena, hipótesis que contempla la normativa en el artículo 49° del Decreto 597y jurisprudencia sectorial para la procedencia de una visación.

Finalmente manifiesta que ello vulnera las garantías fundamentales del derecho a la vida e integridad física y psíquica de la actora y su derecho a la igualdad, al no pronunciarse en este caso sobre la posibilidad de regularización migratoria, en condiciones tales que a otras personas en la misma situación se les ha otorgado una visación o al menos se les ha comunicado una decisión dentro de plazo.

SEGUNDO: Que comparece don nombre reservado, abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, quien informando al tenor del recurso, señala que a su juicio a quien le corresponde informar este recurso es a la Intendencia de la Región nombre reservado.

Indica que por Parte Policial N° 2705 de 4 de mayo de 2019, remitido por el Departamento de Policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile a la Intendencia de la Región nombre reservado, se denunció a la extranjera de nacionalidad haitiana nombre reservado- PERVIL por ingreso clandestino al territorio nacional.

Añade que por carta remitida por la recurrente a la Intendencia de la Región nombre reservado, de 26 de septiembre de 2019, solicitó a dicha autoridad regional que se inhibiera de aplicar la sanción migratoria de expulsión por ingreso clandestino, exponiendo los antecedentes que estimó suficientes para dicha petición, por lo que por Oficio N° 4.644, de 17 de diciembre de 2019, la Intendencia de la Región nombre reservado remitió́ los antecedentes de la recurrente a este Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, señalando que no aplicaría sanción migratoria a la extranjera y sugiriendo el otorgamiento de una visa de residencia a la señora nombre reservado.

Manifiesta que el hecho de no aplicarse sanción migratoria por ingreso clandestino, no implica que no exista la infracción migratoria contemplada en el artículo 69 del Decreto Ley N° 1.094, que tipifica como delito el ingreso clandestino o por paso no habilitado al territorio nacional, que no da cuenta que conste una infracción a las normas de Extranjería, por ello la única autoridad competente para regularizar el ingreso irregular de extranjeros y, en consecuencia, otorgar un permiso de residencia a dichos extranjeros es el señor nombre reservado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 91 N° 8 de la Ley de Extranjería.

Señala que de los antecedentes remitidos por la Intendencia de la Región nombre reservado no se registra una solicitud de regularización de ingreso por parte de la extranjera, conforme el artículo citado, por lo que existiendo una infracción migratoria denunciada por la autoridad policial, no era posible otorgar un permiso de residencia como lo sugirió́ dicha autoridad regional, atendido que debe subsanarse el ingreso al país de la extranjera por la autoridad competente.

Por ello, indica que por Oficio N° 2030, de 19 de enero de 2021, devolvió los antecedentes a la Intendencia de la Región nombre reservado, para que dicha autoridad regional para que resuelva lo que en derecho corresponda, puesto que no existe solicitud de regularización migratoria en tramitación.

Concluye que no existe solicitud de permiso de residencia pendiente de resolución ante su entidad y todos los antecedentes relativos a la señora nombre reservado se encuentran en manos de la Intendencia de la Región nombre reservado para su resolución.

TERCERO: Que comparecen Valentina Eugenia Guerra Monsalve, abogada, y otros, en representación del Sr. Intendente de la Región nombre reservado, don Felipe Guevara Stephens, quien informando al tenor del recurso señala que mediante Informe Policial N° 2705 de 04 de mayo de 2019, del Departamento de Policía Internacional de Policía de Investigaciones de Chile, se dio cuenta a esta Intendencia Regional que la Sra. nombre reservado había ingresado clandestinamente al país.

Indica que el 26 de septiembre de 2019, la extranjera presentó una solicitud de abstención de dictar orden de expulsión, haciendo presente que estaba consciente de la infracción migratoria cometida, que se encontraba embarazada de 35 semanas y residía junto a su pareja y padre de su hijo también de nacionalidad haitiana y titular de visa temporaria en el país, acompañando documentos fundantes de ello, por dicho motivo y con la finalidad de recabar mayores antecedentes, especialmente saber cómo se sustentaba económicamente en el país, fue citada mediante Oficio N° 3677 de 10 de octubre de 2019, para que acompañase los documentos solicitados u otros que estimara pertinentes.

Refiere que su entidad, sin dejar de desconocer en todo momento que la extranjera cometió́ un delito migratorio al haber ingresado eludiendo los controles migratorios, ponderó todos los antecedentes allegados para su conocimiento, estimando ante todo, que el bien jurídica a proteger en ese momento era la integridad de la Sra. nombre reservado y de su hija chilena y se había acreditado fehacientemente que la extranjera residía junto a su núcleo familiar compuesto por su pareja de nacionalidad haitiana titular de visa temporaria en el país, razón por la cual y a la luz de los principios de reunificación familiar e interés superior del niño, no hiso uso de la facultad que le otorga la legislación migratoria vigente, absteniéndose en definitiva de dictar una medida de expulsión.

Por ello sostiene que atendido que la única autoridad señalada por la legislación migratoria vigente, competente para regularizar el ingreso irregular de extranjeros es el Sr. nombre reservado, mediante Oficio Ordinario N° 4644 de 17 de diciembre de 2019, se remitieron todos los antecedentes y documentos ya indicados al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, para que “conforme las facultades que le otorga la normativa de Extranjería vigente” procediera al estudio de los antecedentes remitidos y en definitiva si lo estimaba, se otorgara una visa de residencia a la Sra. nombre reservado, y regularizar su situación migratoria en el país.

Indica que el 27 de enero de 2020, la actora presentó nuevamente en Oficina de Partes de esta Intendencia, el certificado de nacimiento de su hija, el cual fue remitido al Departamento de Extranjería y Migración mediante Oficio N° 1254 de 04 de marzo de 2020.

Refiere que por Oficio Ordinario N° 2030 de 19 de enero de 2021 el Departamento de Extranjería y Migración remitió́ los antecedentes de la Sra. nombre reservado, señalando que era su parte la que debía resolver la situación migratoria, considerando que no se había presentado una regularización migratoria conforme lo dispuesto en el artículo 91 N° 8 de la Ley de Extranjería, sumado a que de la decisión que se adoptara, debía darse respuesta directa a la solicitante mediante el acto administrativo correspondiente con copia a ese departamento.

Afirma que dicho oficio fue recepcionado en Oficina de Partes de esta Intendencia Regional con fecha 25 de enero de 2021, no obstante, revisado el Sistema de Extranjería B3000, se constata que con fecha 10 de diciembre de 2020 se interpuso el recurso de marras, por lo que por aplicación del artículo 54 de la Ley N° 19.880 se abstuvo de seguir conociendo a la espera de lo que resolviera el órgano judicial, a fin de no emitir decisiones que pudiesen resultar contradictorias.

CUARTO: Que como reiteradamente se ha sostenido, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

QUINTO: Que no existe controversia respecto del acto que se reprocha por el actor, esto la falta de pronunciamiento respecto de la tramitación de la solicitud de regularización enviada por Oficio N° 4644 de 17 de diciembre de 2019 por el señor Intendente de la Región nombre reservado, por lo que la cuestión a dilucidar es si ello puede ser calificado de ilegal y/o arbitrario.

SEXTO: Que es un hecho no discutido y reconocido en el informe evacuado por la Intendencia que la amparada ingresó por paso no habilitado, tal como consta del Parte Policial N° 2705 de 4 de mayo de 2019, remitido por el Departamento de Policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile a la Intendencia de la Región nombre reservado, en que denunció a la extranjera de nacionalidad haitiana nombre reservado- PERVIL por ingreso clandestino al territorio nacional.

Asimismo, que atendida una petición de reconsideración de la actora, por Oficio N° 4.644, de 17 de diciembre de 2019, la Intendencia de la Región nombre reservado remitió los antecedentes de la recurrente a este Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, señalando que no aplicaría sanción migratoria a la extranjera y sugiriendo el otorgamiento de una visa de residencia a la señora nombre reservado.

SÉPTIMO: Que se debe precisar que la entidad recurrida en la presente causa corresponde al Departamento de Extranjería y Migración, sin perjuicio de haberse pedido informe a la Intendencia de la Región nombre reservado.

OCTAVO: Que se debe tener presente que el artículo 91 del Decreto Ley Nº 1094, que regula la ley de Extranjería, norma aplicable al momento de emitirse el acto recurrido, dispone que son atribuciones del Ministerio del Interior y del Departamento de Extranjería y Migración “1.- Proponer la política nacional migratoria o de extranjeros con informe de los organismos que tengan injerencia en cada caso; 2.- Supervigilar el cumplimiento de la legislación de extranjería y proponer su modificación o complementación y aplicar, a través del Departamento de Extranjería y Migración, las disposiciones del presente decreto ley y su reglamento”; “8.- Disponer la regularización de la permanencia de los extranjeros que hubieren ingresado o residan en Chile irregularmente u ordenar su salida o expulsión” y la de “9.- Impartir instrucciones para la mejor aplicación de este decreto ley”. En igual sentido lo dispone el artículo 177 del Decreto Nº 597 que aprueba el Reglamento de la Ley de Extranjería.

NOVENO: Que en cuanto a la ilegalidad, se evidencia que no es posible atribuir ilegalidad alguna al actuar de la recurrida, pues ha obrado dentro del ámbito de sus competencias en su función de regular la política migratoria del país y de supervigilar el cumplimiento de la normativa migratoria, al no ser la autoridad competente para pronunciarse sobre el Oficio Nº 4644, ya que mediante éste no se ha requerido formalmente y de la forma que establece la ley el inicio de un procedimiento de regularización, conforme lo dispone el artículo 91 Nº 8 de la Ley de Extranjería, considerando que la actora ingresó al país por paso no habilitado, sino que mediante aquel sólo se decidió respecto de la procedencia de decretar una orden de expulsión en contra de la protegida.

DÉCIMO: Que tampoco dicho acto puede ser estimado como arbitrario, pues en la actualidad dicha autoridad devolvió los antecedentes a la Intendencia, apareciendo razonable su decisión atendida las consideraciones esgrimidas, no siendo pertinente calificar por esta vía el mérito de las decisiones adoptadas en cuanto a las competencias del servicios, por lo que corresponde, además, desestimar la alegación de la recurrente con respecto al incumplimiento de los plazos del procedimiento administrativo, contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, toda vez que dicha norma no regula un plazo fatal para la Administración, por lo que su vencimiento no implica la caducidad o invalidación del acto respectivo.

UNDÉCIMO: Que además se debe considerar, que existe todo un procedimiento reglado para recurrir de dicha decisión, sin que sea posible soslayarlo por un análisis previo y superfluo de los antecedentes expuestos por el recurrente, ya que tal proceder implica atribuirse facultades propias de la autoridad a que la ley ha entregado competencia para tales fines.

DUODÉCIMO: Que a mayor abundamiento, se debe indicar que del análisis de los antecedentes se evidencia la inexistencia de un derecho indubitado por parte de la actora, ya que aquella alega que la existencia de una petición de visa efectuada por la Intendencia, cuestión que ha sido contradicha por el Departamento de Extranjería y Migración al señalar que el Oficio Nº 4.644 no puede ser considerado como una solicitud de regularización, al no haberse efectuado en la forma, con las formalidades y antecedentes que dispone la ley.

DÉCIMO TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, no advirtiéndose una actuación ilegal y/o arbitraria por parte de la recurrida el presente recurso debe ser desestimado.

Por estas razones y de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema pertinente a la materia, se rechaza el recurso de protección deducido en favor de doña nombre reservado en contra de Departamento de Extranjería y Migración.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección-96826-2020.