nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Santiago, treinta de junio de dos mil veintiuno.

Proveyendo los escritos folio 43 y 44: a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece don nombre reservado, psicólogo, quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por su Contralor General, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en dictar la Resolución Exenta N° E49947-2020 de 9 de noviembre del 2020 que dispuso que el acto de Gendarmería de Chile, en que no se renovó la contrata del recurrente para el año 2020, se encuentra debidamente fundado, vulnerando de este modo las garantías que la Constitución Política de la República le asegura en los numerales 2 y 24 de su artículo 19.

Funda el recurso exponiendo que con fecha 29 de agosto de 2013, ingresó bajo régimen de contrata a Gendarmería de Chile, como profesional asimilado al grado 16 EUS, de dotación y ubicación física en el CRS de Santiago Norte. Agrega que desde entonces se renovó sucesiva e ininterrumpidamente su contrata entre los años 2014 y 2016, obteniendo calificación anual sobresaliente en dichos periodos y en los períodos 2017-2019 obtuvo calificación buena.

Agrega que con fecha 27 de noviembre de 2019, se le notificó la Resolución Exenta N° 8025 de 25 de noviembre de 2019 del Director Nacional de Gendarmería de Chile, en la que se dispuso la no prórroga de su contrata para el año 2020. Refiere que con ocasión de dicha resolución presentó un reclamo ante la recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 160 del Estatuto Administrativo. Añade que los argumentos que sustentaron dicho reclamo corresponden a que la resolución carece de fundamentos verídicos y es contraria a derecho, además detrás de la decisión se encuentra una denuncia por acoso laboral que efectuó previamente, y que la resolución impugnada razona en torno a la existencia de atrasos al horario de trabajo que estarían debidamente fundamentados y justificados y que esta circunstancia habría estado en conocimiento de la autoridad, descontándose de su remuneración y luego retribuidos y compensados debidamente.

Indica que finalmente mediante la Resolución Exenta de 9 de noviembre del 2020, la recurrida determinó que el acto de Gendarmería de Chile se encontraba debidamente fundado, lo que, considera, contraviene la jurisprudencia de los tribunales superiores y la jurisprudencia administrativa relativa a la procedencia del principio de confianza legítima. Refiere que este principio implica que no pudo la autoridad poner término a la contrata del recurrente sino en virtud de destitución por sumario administrativo o calificación anual deficiente, requisitos que no se dan en la especie.

Luego, expone algunos antecedentes relacionados con su calidad de funcionario de Gendarmería de Chile, particularmente relativos a las calificaciones que obtuvo en los periodos ya reseñados. Por consiguiente, afirma que el acto administrativo de origen, y respaldado por la recurrida, incumple los deberes de motivación, ya que la existencia de antecedentes negativos, no importan una calificación anual deficiente. Sobre el particular añade que estos antecedentes constituyen una respuesta arbitraria a diversas situaciones de acoso laboral que padeció por parte de superiores del servicio.

Seguidamente examina en forma pormenorizada las situaciones de mal servicio que gendarmería le atribuyó, haciéndose cargo de las anotaciones de demerito que obtuvo por incumplir la jornada laboral, reiterando que los atrasos se encuentran plenamente justificados; en cuanto a la reprobación en dos oportunidades del curso de habilitación para cumplir labores como delegado de libertad vigilada e irregularidades en la gestión en cumplimiento de normatividad técnica refiere que estos antecedentes no se obtuvieron en un justo y racional procedimiento, sin respetar la garantía constitucional respectiva, y transgrediendo las disposiciones de la ley número 19.880.

Conforme a lo anterior atribuye al acto impugnado los vicios de ilegalidad consistentes en la transgresión de la confianza legítima generada en el recurrente, y carencia de fundamentos que atribuye al señalar que la autoridad consideró como antecedentes negativos aquellos relativos a hechos y periodos comprendidos en calificaciones regulares y periódicas, en circunstancia que éstas muestran un desempeño adecuado con el cargo. Afirma que, con todo, los eventuales desempeños desfavorables no configuran una calificación anual deficiente. De este modo, considera que el incumplimiento de sus deberes funcionarios, por disposición legal, debió ser abordado por Gendarmería mediante un proceso administrativo, lo que no aconteció.

Por lo anterior, no habiéndose iniciado y/o tramitado tales procedimientos, no estando acreditados los hechos que motivan la no renovación, ni menos su participación o gravedad, correspondía que la recurrida determinara que la decisión de Gendarmería quedara sin efecto, debido a que en la práctica corresponde a una sanción de destitución, adoptada contra derecho.

En cuanto a las garantías conculcadas, refiere haber sido víctima de un trato discriminatorio por parte de la recurrida, considerando que existen otros empleados a contrata, en su situación, a quienes se les renovó. De este modo, la recurrida al confirmar la decisión de Gendarmería incurre en tal afectación. En cuanto al derecho de propiedad, refiere que el acto impugnado le ha impedido ejercer su función, perdiendo beneficios y el dominio sobre sus remuneraciones.

Como petición concreta, solicita acoger al presente arbitrio, y ordenar a la Contraloría General de la República dejar sin efecto la Resolución Exenta N° E49947/2020 de 09 de noviembre de 2020, ordenando la reincorporación del recurrente a contrata, y renovarla por todo el año 2020 y 2021, junto al pago de todas las remuneraciones que le habría correspondido percibir durante 2020.

Segundo: Evacuando informe, la Contraloría General de la República alegó la falta de legitimación pasiva, puesto que de lo requerido por el actor se advierte que pretende, en definitiva, la reincorporación a sus funciones en Gendarmería, por lo cual se constata que no hay actuación de su parte que eventualmente pudiere haber causado el supuesto agravio alegado por el actor, lo que queda de manifiesto del texto del petitorio.

Seguidamente, alegó la improcedencia del recurso, ya que el recurrente no intenta amparar un derecho indubitado y no disputado. Luego, alega ausencia de ilegalidad o arbitrariedad, señalando que se limitó a ejercer sus potestades legales y constitucionales, y que el acto impugnado importó un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada.

En cuanto a la no renovación de la contrata del actor, refiere que se encuentra debidamente, ya que el principio de confianza legítima no implica la inamovilidad de un funcionario, ya que esto significa desnaturalizar los empleos a contrata. En este contexto, si bien el recurrente ha sido renovado sucesivamente, ello no puede interpretarse como un derecho a no ser desvinculado, sino que ello es posible si se emite un acto administrativo fundado para el caso de no renovar una designación, en el cual se detallen los antecedentes de hecho o de derecho que le sirven de sustento y conforme con los cuales ha adoptado la decisión, de modo que, de su sola lectura se pueda conocer cuál fue el raciocinio para ello; sin que la mera referencia formal de los motivos en base a los cuales se adoptó la determinación de que se trate, ni las alusiones a las expresiones como “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, sean suficientes para satisfacer tal condición. En este sentido, afirma que para dictar el oficio impugnado se tuvo a la vista el Oficio N° 5727 de 2019 del Director Regional Metropolitano, el cual solicitaba el término de la contrata del acto, señalando las razones para ello.

Luego agrega que, en cuanto a la alegación del actor relativa a que el respectivo informe de evaluación se refiere a hachos y periodos comprendidos en sus calificaciones regulares y periódicas, la motivación del respectivo cese fue una evaluación particular del señor nombre reservado, tal como se desprende de la Resolución Exenta N° 8025, que a su vez alude al oficio N° 5727.

En cuanto a la alegación del actor de solo poder se desvinculado en virtud de sumario administrativo o calificación, afirma que ello no es efectivo, considerando lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N° 18834 que establece causales de cesación en el cargo. A su vez, en cuanto a las calificaciones previas, hace presente que conforme al criterio contenido en dictamen N° 60168 de 2015, la existencia de evaluaciones previas no obsta a que la autoridad, en el ejercicio de sus facultades, decida desvincular a un empleado de su dependencia, sobre la base de otros antecedentes, como ocurrió en la especie.

Respecto de las garantías invocadas, refiere que el actor no ha acreditado la existencia de una supuesta diferencia arbitraria que lesione su derecho a la igualdad ante la ley, limitándose la autoridad a resolver tal como ha resuelto en casos similares. En cuanto al derecho de propiedad, manifiesta que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, y que el actor, al no cumplir con los requisitos para obtener las remuneraciones que reclama, nunca tuvo derecho a ellas.

Tercero: Que se pidió informe a Gendarmería de Chile, el que fue evacuado por don nombre reservado, Director Nacional (s), quien expuso los siguientes datos estadísticos del funcionarios: En su permanencia en Gendarmería de Chile, fue merecedor de 01 nota de mérito y 07 de demérito, además de registrar un proceso disciplinario en su contra: Sumario administrativo incoado en el Centro de Reinserción Social de Santiago Norte a través de la Resolución N° 2378, de fecha 17 de mayo de 2019, de la Dirección Regional Metropolitana, por ausencia laboral y atrasos reiterados, encontrándose el proceso en etapa Revisora.

Luego, argumenta que la Resolución Exenta N° 8.025 de 25 de noviembre de 2018 se ajusta a la normativa y dictámenes de la Contraloría. Sobre el particular, cita que “Cabe destacar que los citados pronunciamientos no afectan las facultades que tienen las autoridades respectivas en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquellas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas, lo que ha sido consignado de manera expresa por la jurisprudencia vigente sobre la materia, según aparece de los dictámenes N° 12.421, 28.530 y 33.999,” y que “En efecto, los aludidos pronunciamientos solo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado. En consecuencia, de forma alquna puede entenderse que los dictámenes de que se trata limitan las potestades que tienen las superioridades para incorporar al organismo funcionarios a contrata -o bajo otra figura de designación semejante-, determinar su grado remuneratorio y, en general, ejercer todas las facultades que les otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia". Luego, refiere que el principio de confianza legítima en modo alguno se puede interpretar como una cortapisa a las facultades que la normativa confiere al Director Nacional.

Seguidamente, examina la resolución antes citada, en términos de exponer que se encuentra debidamente fundada, citando los considerandos que contienen su motivación, vinculando estas alegaciones con el hecho de que en la especie el Jefe de Servicio se encuentra premunido de potestades discrecionales para poner término a la contrata, sin afectar la confianza legítima, por medio de un acto debidamente fundado. Luego, reafirma que el desempeño del actor es incompatible funcionalmente con las labores asignadas.

Finalmente, examina las garantías invocadas, descartando su afectación, y asimismo, refiere no haber incurrido en acto ilegal o arbitrario al dictar la resolución que puso término a la contrata del recurrente, por lo que solicita que dicho acto se declare ajustada a derecho, y rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.

Cuarto: Como reiteradamente se sostiene el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario- producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Quinto: Que no existe discusión que el acto recurrido correspondió a la Resolución N° E 49947-2020 de fecha 9 de noviembre de 2020 de la Contraloría General de la República, a través de la cual se determinó que el acto de Gendarmería de Chile -Resolución Exenta N° 8025 de 25 de noviembre de 2019- se encontraba debidamente fundado, en cuanto se dispuso la no prórroga de la contrata del actor para el año 2020.

En cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva de la Contraloría General de la República:

Sexto: Independiente de las consideraciones de fondo que en relación al petitorio de esta acción pudieren formularse, resulta palmario que este recurso fue interpuesto en contra de la Resolución N° E 49947-2020 emanado de la Contraloría General de la República, por lo que dicha alegación será desestimada.

En cuanto al fondo:

Séptimo: En primer término, corresponde señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3° letra c) y 10 de la Ley N° 18.834, los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución y durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Lo anterior, se encuentra complementado en el artículo 10 del mismo Estatuto, que precisamente se refiere a los empleos a contrata, prescribiendo: “Los empleos a contrata durarán, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo Ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

El número de funcionarios a contrata de una institución no podrá exceder de una cantidad equivalente al veinte por ciento del total de los cargos de la planta de personal de esta.”

A su vez, el artículo 146 del mismo texto estatuario dispone: “el funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: f) Término del periodo legal por el cual es designado”.

Asimismo, el artículo 98 de la Constitución Política de la República encomienda a la Contraloría General de la República, como un organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración y desempeñar las demás funciones que le otorga su Ley Orgánica.

Por su parte, la Ley N° 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, prescribe en sus artículos 5°, 6° y 9°, en lo que interesa, dispone que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes sobre los asuntos que se relacionen con el Estado Administrativo y con el funcionamiento de los servicios sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que los rigen.

Octavo: Así, la materia que fue objeto de la impugnación de autos se inserta en las amplias facultades que el ordenamiento jurídico otorga al referido Órgano de Control, en tanto le corresponde velar por la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que se vinculen, en lo que interesa, con el régimen estatutario de los funcionarios de la Administración del Estado y con el funcionamiento de los órganos públicos sometidos a su fiscalización.

Noveno: Por su parte, la aplicación del principio de confianza legítima implica que las reiteradas renovaciones de las contrataciones -desde la segunda renovación al menos-, generan en los servidores que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica se repetirá por la autoridad, y para adoptar una determinación diversa es menester emitir un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión como lo ha manifestado la Contraloría General de la República según Dictamen N° 18.828 de 2017.

A pesar de que el recurrente fue renovado sucesivamente, dicha situación no implica un derecho a su inamovibilidad o a no ser desvinculado, dado que aquello es posible si se emite un acto administrativo fundado para el caso de no renovar una designación, detallándose de manera motivada, los antecedentes de hecho o derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales se ha adoptado la decisión, teniéndose para estos efectos presente el Oficio N° 5727 de 2019 del Director Regional Metropolitano de Gendarmería de Chile, a través del cual se solicitaba el término de la contrata, señalándose expresamente las razones para ello, situación que por lo demás fue contenida en la resolución que la entidad contralora revisó.

Décimo: De esta forma, no existe acto ilegal -supuesto en que no se atiende a la normativa por la que debe regirse o en que un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley- o arbitrario -carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los mecanismos empleados y el objetivo a obtener o una inexistencia de los hechos que fundamentan su actuar- llevado a cabo por la Contraloría General de la República, dado que de conformidad con el artículo 98 de la Carta Fundamental y 5° inciso tercero -“En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes”-, 6° inciso primero y final -“Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen” y “sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1°”-, 9 y 19 -los Dictámenes de la Contraloría General son obligatorios para los órganos sujetos a su fiscalización, como también para las autoridades y funcionarios de los mismos”- de la Ley N° 10.336, le corresponde cautelar y vigilar la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los servicios y entes públicos, sujetos a su fiscalización, entre los cuales se encuentra la recurrente.

Undécimo: Igual derrotero seguirá la desestimación de la arbitrariedad, por cuanto de la sola lectura del oficio recurrido, se contienen fundamentos fácticos y jurídicos que condujeron a la Contraloría General de la República a la conclusión que en él se expresa.

Duodécimo: Por último, de acuerdo a los antecedentes incorporados en el proceso, el recurso de protección no es la vía idónea para resolver el conflicto habido entre las partes, por cuanto se trata de determinar los alcances o interpretación de las normas estatutarias que rigen al personal de la Administración del Estado. De esta forma, la recurrente discrepa del criterio hermenéutico arribado por el órgano contralor para decidir sobre el particular, por lo que esta acción resulta absolutamente improcedente, atendida la naturaleza cautelar del arbitrio en análisis.

Decimotercero: Como consecuencia de lo señalado y al descartar ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad recurrida, resulta inoficioso analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza, sin costas, la acción constitucional interpuesta por don nombre reservado en contra de la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección – 96628-2020 Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, conformada por la Ministra señora Verónica Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Patricio Carvajal Ramírez.