nombre reservado con MINISTERIO DE INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA

C.A. de Santiago Santiago, trece de agosto de dos mil veintiuno.

A los folios 18 y 19: a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Claudia Beatriz Loman, abogada, en representación de nombre reservado, venezolano, con domicilio en domicilio reservado e interpone acción de protección en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA, con domicilio en domicilio reservado; por privar y perturbar, de manera ilegal y arbitraria, los derechos del recurrente garantizados en los Artículos 19 N°2 y 16 de la Constitución Política de la República.

Expone que el recurrente ingresa a Chile en calidad de turista el 12 de junio de 2018 y el 8 de octubre del mismo año obtiene una visa sujeta a contrato, la cual expiraba el 8 de octubre de 2020. En el mes de marzo de 2020 solicita cambio de visación a visa para profesionales, enviando a la recurrida los documentos requeridos y una declaración jurada de no trabajo, sin embargo el 6 de noviembre de 2020 ingresa a la plataforma designada por el departamento en donde constata la existencia de una Resolución de 8 de agosto de 2020 la cual comunica la denegación de la visa solicitada y la aplicación de una multa, ello argumentando que no se acompañó el certificado de titulo debidamente apostillado, sin otorgar un plazo para subsanarlo, y que el contrato de trabajo con Schuster Profesionales Ltda. no se ha llevó a efecto. Alega que en el certificado de titulo esta adjunta la postilla y respecto al contrato de trabajo con Schuster Profesionales Ltda. señala que la empresa dejó de operar en Chile, por lo que el contrato nunca se llevó a efecto, lo cual impide poder calcular la multa.

A continuación analiza las causales de término del contrato de trabajo regulado en el Código del Trabajo y concluye que dado que el Contrato de Trabajo nunca se llevó a efecto, y como no se puede aplicar una multa si el contrato nunca nació a la visa del derecho, tampoco se puede poner término al mismo, ya que, para ello, necesariamente, se debe ajustar a las causales legales de término de contrato, y en ninguna de ellas se tiene previsto el no inicio de las labores para la cual fue contratada la persona.

Posteriormente se refiere a las garantías constitucionales conculcadas con el actual de la recurrida y, en este sentido, se refiere a la igualdad ante la ley, señalando que la autoridad coloca al recurrente en una situación de irregularidad migratoria, ya que debe sancionarse no solo desde el vencimiento de su cédula de identidad, sino que, desde que se puso término a su contrato de trabajo. Contrato de Trabajo que nunca se llevó a efecto, ya que jamás prestó servicios para la empresa. En el mismo hace referencia al Decreto N°1094 de 1975, en especial los artículos 23, 24 y 25; al artículo 30 del Reglamento; a diversas normas del Decreto N°1.090. En relación a la ley 19.880 señala que el recurrente no recibió ningún tipo de información sobre el avance de su trámite hasta pasados 9 meses de su solicitud, por lo cual no se cumplió en forma alguna el plazo de 48 horas que establece la ley 19.880 que rige las Bases de Los Procedimientos Administrativos, así como tampoco se dio cumplimiento a los principios de celeridad, violándose en ese sentido el citado artículo 27 pues el procedimiento se ha excedido de manera evidente, del plazo de 6 meses desde su inicio hasta su resolución final. Una segunda garantías conculcada corresponde a la libertad de trabajo y su protección, ya que el actuar arbitrario e ilegal transforma al recurrente en irregular en el país y mientras soluciona su estatus migratorio deberá dejar de trabajar puesto de persistir en el mismo, tanto su empleador como él, incurrirían en las sanciones que se derivarían del hecho de darle continuidad a su actual contrato de trabajo, los que afectaría ostensiblemente este derecho, por actuaciones ilegales y arbitrarias de las autoridades en contra de las cuales hoy se recurre.

En razón de lo expuesto solicita se acoja el recurso, ordenando (1) Que, habiéndose presentado la solicitud de Cambio de Visación, de Visa Sujeta a Contrato a Temporaria Profesional, y cumplido con todos los requisitos, dentro del plazo establecido en la ley, se ordene al DEM continuar con el trámite, y, en subsidio, se le permita subsanar y así complementar su solicitud en un plazo razonable, con el fin de que su solicitud sea acogida a trámite, dándole así continuidad hasta su aprobación; (2) que se deje sin efecto el cobro de la Multa impuesta, siendo que no incurrió en ninguna de las faltas establecidas en el Ley de Extranjería y su Reglamento para la imposición de la misma; (3)se adopten las medidas que se estimen necesarias para esos efectos, con expresa condenación en costas.

A fin de dar fe de sus dichos adjunta (1) Copia de cédula nacional de identidad de identidad de don nombre reservado; (2) Certificado de envío de solicitud de Cambio de Visa; (3) Copia de Resolución Exenta que rechaza la visa solicitada; (4) Copia de título profesional de abogado, debidamente apostillado.

Segundo: Que, al informar la recurrida, solicita el rechazo del recurso.

Expone antecedentes similares a los descritos, pero indica que si bien se otorgó una visación sujeta a contrato de trabajo, el recurrente no dio cumplimiento a ese contrato, y desarrolló otro tipo de actividades remuneradas para las cuales no contaba con el permiso necesario, de esta circunstancia, el extranjero solo dio aviso 17 meses después del otorgamiento de su Visa Sujeta a Contrato con Schuster Profesionales Limitada, y únicamente cuando tuvo la intención de solicitar un cambio de visación; en cuanto a la multa impuesta, omite intencionalmente que dicha visa se le otorgó en atención a la existencia de ese contrato, y solo para la ejecución del mismo; y que si el Sr. nombre reservado permaneció durante ese tiempo en territorio nacional con permiso de residencia, fue porque, para su conveniencia, no dio aviso oportuno del no cumplimiento del contrato de trabajo.

Agrega que mediante Notificación de Visas N°19.173 de 8 de septiembre de 2020 se informó al recurrente que su solicitud de cambio de visa no fue acogido, sin embargo se le solicita adjuntar la documentación faltante y enviarla nuevamente al Clasificador N°8 Correo Central, Santiago. Lo anterior implica que no es cierto que la solicitud de cambio de visación del Sr. nombre reservado no haya sido admitida a trámite exclusivamente por problemas documentales con el título profesional acompañado, y que la multa por residencia irregular resulte una cuestión accesoria de la decisión, sino que su petición fue rechazada precisamente porque el contrato de trabajo por el cual se le otorgó visa de residencia temporaria durante dos años, nunca fue cumplido, y que, por tanto, todo ese tiempo permaneció en el país en situación migratoria irregular. Lo anterior partir de lo establecido en el artículo 25 del Decreto Ley Nº1.094, Ley de Extranjería.

En cuanto al título profesional del extranjero señala que a copia que fue remitida no presenta legalizaciones legibles, ya sea de Consulado chileno en país de origen y del Ministerio de Relaciones Exteriores, o el apostillado correspondiente, y que tampoco presenta el timbre notarial que debería exhibir por ser copia, pero que éste es solo uno de los argumentos tenidos en consideración para la decisión de la autoridad.

Señala que el acto administrativo impugnado por esta vía no es ilegal, y se encuentra firme por la vía administrativa dado que el Sr. nombre reservado no interpuso los recursos administrativos disponibles. Sin perjuicio de lo anterior indica que se ha resuelto dictar el Oficio Ordinario Nº1454, de fecha 14 de enero de 2021, mediante el cual se resolvió dar continuidad al procedimiento de solicitud de cambio de Visa del extranjero recurrente, requiriendo que acompañe los antecedentes necesarios y pague la multa correspondiente.

Alega la extemporaneidad del recurso ya que la última acción de la autoridad en el caso, consiste en la notificación realizada al extranjero informándole que su solicitud no sería acogida a trámite, el día miércoles 1 de abril de 2020; en subsidio solicita el rechazo de la acción dado que en la especie no sería posible considerar que el extranjero recurrente haya sufrido amenaza, perturbación o privación en el ejercicio legítimo de alguna de las garantías constitucionales enunciadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, toda vez que, con lo obrado, el Departamento de Extranjería y Migración solo ha propendido al cumplimiento de la labor encomendada por el Decreto Ley N°1094, Ley de Extranjería, el que establece en su artículo 91 N°2: Supervigilar el cumplimiento de la legislación de extranjería y proponer su modificación o complementación y aplicar, a través del Departamento de Extranjería y Migración, las disposiciones del presente decreto ley y su reglamento.

Indica que en conformidad a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Extranjería, la facultad para conceder visas a extranjeros que se encuentren dentro del territorio nacional corresponde al Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Dicha norma contempla que la facultad para conceder visaciones se ejercerá por la autoridad migratoria de forma discrecional, siempre dentro de parámetros de razonabilidad y racionalidad; en el caso en concreto la solicitud de cambio de visación de residencia del extranjero no fue acogida a trámite, dado que, al haber reconocido que nunca dio cumplimiento al contrato de trabajo que dio origen a su Visa Sujeta a Contrato, esta última caducó automáticamente, en atención a lo establecido en el artículo 25 del Decreto Ley Nº1.094 y artículo 39 del Decreto N°597 del Reglamento de la ley de extranjería. Agrega que si bien no se acogió a trámite la solicitud de cambio de visación del extranjero, se le informó que una vez pagada la multa podía volver a presentar su petición acompañando la documentación necesaria.

Adjunta a su informe (1) Copia de expediente de solicitud de cambio de visación migratoria del Sr. nombre reservado; (2) Resolución Exenta N°287.126, de fecha 31 de agosto de 2018; (3) Resolución Exenta N°313.012, de fecha 01 de octubre de 2018; (4) notificación de Visas Nº19.173, de fecha 08 de septiembre de 2020; (5) Oficio Ordinario Nº1454, de fecha 14 de enero de 2021.

Mediante presentación de 14 de abril de 2021 informa que mediante Oficio Ordinario N° 1454, de fecha 14 de enero de 2021, remitido por la autoridad al recurrente, se le requirió que pagara multa por residencia irregular y remitiera certificado de título, legalizado o con certificado de apostilla, a fin de continuar con la tramitación de su solicitud de visa temporaria para profesionales. Que para dar cumplimiento a dicho requerimiento se le otorgó el plazo contemplado en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, y apercibiéndolo de rechazo de su solicitud conforme normas especiales del Decreto Ley N° 1.094 y Decreto Supremo N° 597, que tienen consonancia con el apercibimiento contenido en el mismo artículo 31 del cuerpo legal inicialmente referido, sin embargo, habiendo transcurrido más de 90 días, el recurrente no dio cumplimiento a ninguno de los requerimientos realizados por la autoridad, en razón de ello es que se procedió a hacer efectivo el apercibimiento del que fue objeto el recurrente, y mediante Resolución Exenta N° 45684, de fecha 14 de abril de 2021 se rechaza la solicitud de visa temporaria del recurrente, y conforme lo dispone el artículo 67 del Decreto Ley N° 1.094, se ordena el abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contados conforme lo establecen los artículos 142 bis y 143 del Decreto Supremo N° 597 de 1984.

Adjunta a su presentación Copia de Resolución Exenta N° 45684, de fecha 14 de abril de 2021.

Tercero: Que, para que pueda brindarse protección constitucional, es necesario que se haya incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe alguna de las garantías constitucionales que el Constituyente señala en el artículo 20 de la Carta Política.

Cuarto: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho, y Que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Quinto: Que, el asunto sometido a conocimiento de esta I. Corte dice relación con la Notificación Visas N°19.173 de 8 de septiembre de 2020, la cual señala “- Dado que usted declara que el contrato de trabajo suscrito con Schuster Profesionales Limitada no se ha llevado a efecto, está irregular en el país. Por tanto para solicitar la sanción correspondiente, debe ingresar a nuestra página web https://tramites.extranjería.gob.cl/ y seleccionar el trámite CALCULO DE MULTA EXTRANJERO. Podrá obtener de inmediato su Resolución Exenta y elegir la forma de pago que más le acomode.

· Deberá adjuntar nuevamente el Certificado de Antecedentes para fines especiales, emitido por el Registro Civil e Identificación (original).

· La copia del título profesional presentado no se encuentra debidamente legalizado ante el Consulado de Chile en el país de origen y por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. O debidamente apostillado (original o copia legalizada ante notario).

· Si presentará la misma oferta laboral, deberá adjuntar un certificado de vigencia del contrato firmado por el empleador ante notario, de lo contrario un NUEVO contrato que debe incluir las cláusulas especiales de extranjería VIAJE-VIGENCIA-PREVISIÓN E IMPUESTO SI CORRESPONDE, con el salario mínimo exigido de $320.500.-, firmado por ambos ante notario.

Toda esta documentación faltante debe adjuntarla a la documentación devuelta y enviarla nuevamente a Clasificador N°8 Correo Central, Santiago. Si usted fue sancionado, también debe adjuntar la copia de RESOLUCIÓN DE SANCION PAGADA.”

Sexto: En cuanto a la alegación de extemporaneidad, la recurrida señala que la última acción de la autoridad en el caso, consiste en la notificación realizada al extranjero informándole que su solicitud no sería acogida a trámite, el día miércoles 1 de abril de 2020; sin embargo consta de los antecedentes acompañados por la misma recurrida la resolución que se impugna es de septiembre de 2020 en donde se informa que la solicitud del recurrente no fue acogida a trámite. En razón de lo anterior, corresponde rechazar la alegación efectuada por la recurrida.

Séptimo: Que, en cuanto al contrato de trabajo que dio origen a la visa sujeta a contrato otorgada al extranjero el año 2018, atendido lo dispuesto en el artículo 25 del D.L. N°1.094 el recurrente tenía la obligación de informar en el plazo de 15 días, a la autoridad que dicha relación laboral jamás llegó a concretarse, sin embargo transcurrido mas de un año y medio dio aviso sobre el hecho de que su contrato nunca fue ejecutado.

Respecto al título profesional del extranjero, la recurrida alega que la copia que fue remitida no presenta legalizaciones legibles, ya sea de Consulado chileno en país de origen y del Ministerio de Relaciones Exteriores, o el apostillado correspondiente, y que tampoco presenta el timbre notarial que debería exhibir por ser copia, lo anterior se constata de la sola lectura del título profesional acompañad por las partes.

Octavo: Que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista y lo informado por las partes, se puede concluir que la recurrida ha actuado con la legalidad debida y en el ámbito de sus atribuciones, por lo que en concepto de esta Corte no se ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna.

Noveno: Lo anterior se ve refrendado en el hecho que la recurrida, mediante Oficio Ordinario N°1454 de 14 de enero de 2021, resuelve dar continuidad al procedimiento de cambio de Visa, requiriendo al actor que acompañe los antecedentes necesarios, sin embargo ello no ocurrió, por lo que mediante Resolución Exenta N°45684 de 14 de abril de 2021, se resuelve rechazar la solicitud de residencia por correo N°954 de 13 de enero de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la evidente falta de interés del extranjero.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia se rechaza, sin costas el recurso de protección en representación de nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Protección N°96.564-2020.