nombre reservado con TESORERÍA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CHILE

Santiago, veintinueve de Julio de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, comparece don Santiago Trincado Moreno, abogado, quien interpone recurso de protección en beneficio de don nombre reservado, en contra de la Tesorería General de la República (TGR), representada legalmente por doña nombre reservado, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en no haber sido notificado de la Resolución Afecta N° 5-DCI, de fecha 26 de abril de 2019 que aplica medida disciplinaria de destitución.

Señala que el 2 de mayo de 2018 por resolución exenta N.°65-DCI de la Jefa del Departamento de Contraloría Interna de la Tesorería General de la República se ordenó una investigación sumaria respecto de los hechos que se mencionan en Reservado N:°1 del 24 de mayo de 2018 del Tesorero Provincial de Maipú, en el que informa la detención realizada los Carabineros de Chile de la 25° Comisaria de Maipú bajo el parte N.°3458, al funcionario de esa dependencia, don nombre reservado.

Indica que el 15 de mayo de 2018 bajo resolución exenta N:°76-DCI se elevó la investigación sumaria a sumario administrativo y que el 14 de julio de 2018 se formuló un cargo único al funcionario, consistente en: “se ha establecido que usted, en su calidad de funcionario público dependiente de la Tesorería Provincial de Maipú, el día 25 de abril de 2018, aproximadamente a las 18:30 horas, luego de regresar a la oficina para terminar su jornada laboral, fue detenido por Carabineros en el vagón del Metro Estación Plaza de Maipú, por ultraje público a las buenas costumbres, constatándose, que realizó tocasiones impúdicas en distintas partes del cuerpo a una joven que iba en el tren y al descender, se le acercó y comenzó a rozar sus genitales en los glúteos de la misma, infringiendo gravemente el principio de probidad administrativa y la observancia de una vida social acorde con la dignidad del cargo”.

De lo anterior, el recurrente fue notificado personalmente el 19 de junio de 2018, presentando sus descargos ante el sumario administrativo iniciado a consecuencia de investigación sumaria RIC 14-2018, expediente RUC 842, negando todos y cada uno de los hechos en que se funda el cargo.

Sostiene que es inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y un Tribunal de la República dicte una sentencia condenatoria, y al tenor del cargo formulado se contraviene el principio de presunción de inocencia, ya que afirman que cometió un delito de ultraje público a las buenas costumbres sin existir sentencia condenatoria en sede penal en contra de don nombre reservado por aquellos supuestos hechos ni tampoco reconocimiento de culpabilidad ante un Juez Penal o Ministerio Público.

Manifiesta que se dio por seguro un acto ilícito, sin mediar un proceso penal que lo acredite, toda vez que en la carpeta investigativa solo consta las declaraciones de personas que no fueron testigos del hecho que le imputan, considerando que una denuncia en Carabineros de Chile, basta para destituirlo de su cargo.

Indica que el 18 de julio de 2018 se ordenó la aplicación de medida disciplinaria de destitución y el 27 de agosto de 2018, dedujo recurso de reposición, con apelación en subsidio, fundado en la omisión de la condición médica del funcionario al momento de sugerir proponer sanción, pues el informe del COSAM de Renca indica: “nombre reservado está en tratamiento de rehabilitación del consumo de alcohol en el COSAM de Renca, desde abril de 2017, desde esa fecha existe registro y seguimiento continuo. Antes hubo intentos, pero no dieron resultados. Ha sido constante con la asistencia a sus tratamientos, son distintos profesionales los que llevan su tratamiento, entre ellos psiquiatras, asistente social, psicólogos y terapeuta ocupacional (…)”.

Dicha situación médica debe vincularse con otros dos episodios o situaciones en la vida funcionaria del recurrente, los cuales también constan en el expediente; estos son:

a) Sumario administrativo, RUC N.° 648 DEL AÑO 2013, en el cual no se pudo sancionar a su representado debido a su diagnóstico y condición médica, ya que de acuerdo con Resolución N. °174 del 26 de mayo de 2014 del COMPIN el señor nombre reservado resultó ser inimputable.

b) Sumario administrativo, RUC N. °768 del año 2016, en el cual no se pudo sancionar a don nombre reservado debido a su diagnóstico y condición médica, ya que de acuerdo a Resolución N.°109 del 27 de abril de 2017 del COMPIN el señor nombre reservado resultó tener Imputabilidad disminuida.

Concluye que la administración infringe el principio de legalidad, del debido proceso y de igualdad ante la Ley, al no haber solicitado informe o pronunciamiento del COMPIN en el presente sumario administrativo.

Indica que el 28 de agosto de 2018, por resolución Exenta N.°137-DCI se rechazó el recurso de reposición y con fecha 5 de abril de 2019 se rechazó el Recurso de Apelación, aplicando por resolución Afecta N.°5-DCI, de fecha 25 de abril de 2019, la medida disciplinaria de destitución.

Expresa que hubo un intento de notificación personal a don Felipe Gallardo Toledo, en su calidad de mandatario de don nombre reservado, con fecha 15 y 16 de junio de 2020 según consta en el expediente, que indica que: “que la diligencia no se cumplió por no haberle encontrado en el domicilio antes señalado”, por tanto, le enviaron una carta certificada con fecha 17 de junio de 2020, pero no consta ningún intento de notificar al funcionario. Además, las fechas que se realizaron las notificaciones, la Región Metropolitana estaba en el auge de los contagios y con cuarentena total, razón por la cual, no se encontraba nadie en el domicilio laboral, generándose la indefensión del recurrente, impidiéndole interponer reclamación del artículo 160 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Señala el abogado del recurrente que el 27 de septiembre de 2020, mandó un correo electrónico a nombre reservado, abogado del Departamento de Contraloría Interna de la Tesorería General de la República, indicando lo siguiente:

“Estimado Fiscal:

Junto con saludarle, escribe el abogado Santiago Trincado Moreno en representación del funcionario nombre reservado, debido a que lo representó en el sumario instruido por Resolución Exenta Nº162 de fecha 16 de octubre de 2018 en el que presentamos descargos el 19 de marzo de 2020, sin embargo desde el mes de Julio que don nombre reservado no ha recibido su remuneración y según me ha informado él existiría otro sumario del cual él no tiene conocimiento sobre su desarrollo que según me comentó sería el "842 del 8 de mayo de 2018 - RIC 14-2018".

En ese sentido, quería consultarle si usted tiene información sobre la razón por la cual don nombre reservado no ha recibido su remuneración y si hay otro sumario distinto al que yo tengo poder y en qué estado se encuentra”.

En que don nombre reservado responde:

“Sr. nombre reservado:

Junto con saludarle, respecto de lo solicitado, no es posible otorgarle antecedentes ajenos al proceso en el cual fui designado Fiscal, más aun siendo la información que usted consulta, de carácter personal.

En cuanto a la representación que invoca, hay que estarse al mérito de lo resuelto oportunamente en el RUC 861 y de lo cual tomó conocimiento personal el Sr. nombre reservado”.

Sostiene que en dicho proceso no se resguardó el artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República, toda vez que no tuvieron especial consideración la situación sanitaria para la realización de la notificación de la resolución que aplica la medida disciplinaria, vulnerando su derecho de defensa. Además, se contaba con el correo electrónico del mandatario para realizar una notificación efectiva. Sin embargo, no consta en el expediente ninguna notificación por ese medio o por lo menos una notificación a don nombre reservado.

Afirma que se afectó la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, debido a que la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ha producido efectos, tales como el no pago de la remuneración de junio de 2020, sin ninguna posibilidad de hacer valer sus derechos, por no existir notificación, ante una medida como la destitución de un funcionario público con una trayectoria de más de 30 años.

En cuanto al plazo de interposición, don nombre reservado tomó conocimiento de los hechos denunciados el día 30 de octubre de 2020, al momento de pedir copia de la carpeta investigativa del sumario administrativo y la presentación del recurso se realizó el día 29 de noviembre de 2020.

En virtud de lo expuesto, pide se acoja el recurso de protección y en definitiva: a) se deje sin efecto la notificación hecha el 17 de junio de 2020 por carta certificada y, b) que por encontrarse ejecutoriada la decisión de la medida disciplinaria, que se le pague las remuneraciones desde la fecha de junio de 2020, con costas.

SEGUNDO: Que, la recurrida Tesorería General de la República, evacúa informe al tenor del recurso de protección, señalando que mediante resolución Exenta N° 65-DCI, de 02 de mayo de 2018 de la Jefa del Departamento de Contraloría Interna de la Tesorería General de la República, se ordenó iniciar una investigación sumaria para determinar la posible existencia de responsabilidad administrativa del Sr. nombre reservado, en los hechos expuestos mediante Reservado N°01 de 24 de abril de 2018, emitido por el Tesorera Provincial de Maipú.

Posteriormente, por Resolución Exenta N°76-DCI, de 15-05-2018, se dispuso elevar el procedimiento disciplinario a sumario administrativo. Una vez evacuadas todas las diligencias investigativas estimadas pertinentes por la Fiscal designada al efecto y, cerrada la investigación, se llegó a la conclusión sobre la existencia de antecedentes suficientes para formular un cargo en contra del Sr. nombre reservado, el que se encuentra contenido en la Resolución N° 05, de 14 de junio de 2018, resolución notificada personalmente al Sr. nombre reservado, con fecha 19 de junio de 2018, en las dependencias del Departamento de Contraloría Interna, ubicadas en domicilio reservado° de la comuna de Santiago.

El reproche contenido en la resolución antes indicada, consistió en que “se ha establecido que usted, en su calidad de funcionario público dependiente de la Tesorería Provincial de Maipú, el día 25 de abril de 2018 , aproximadamente a las 18:30 horas, luego de regresar a la oficina para terminar con su jornada laboral, fue detenido por Carabineros en el vagón del Metro Estación Plaza de Maipú, por ultraje público a las buenas costumbres, constatándose, que realizó tocasiones impúdicas en distintas partes del cuerpo a una joven que iba en el tren y al descender, se le acercó y comenzó a rozar sus genitales en los glúteos de la misma, actuación que infringe gravemente el principio de probidad administrativa y la observancia de una vida social acorde con la dignidad del cargo”.

Indica que el 19 de junio de 2018 el Sr. nombre reservado solicitó la entrega de una copia del expediente administrativo y el otorgamiento de una prórroga del plazo legal para poder presentar sus descargos, accediéndose a ambas peticiones.

Refiere que el 04 de julio de 2018 se presentó escrito de descargos por el mandatario del sumariado, el abogado Felipe Hernán Gallardo Toledo, mandato constituido por escritura pública acompañado al sumario, y que en lo que interesa, no solicitó la apertura de un término probatorio y no acompañó ni solicitó ningún tipo de prueba.

El día 05 de julio de 2018, se procedió a dictar la Resolución N°07, que contiene la vista emitida por la Fiscal del Sumario, la que una vez analizados todos los antecedentes del proceso, propuso a la autoridad superior del servicio, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución de don nombre reservado, prevista en los artículos 121 letra d) y artículo 125 del D.F.L. Nº 29/2004 de Hacienda que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Indica que el 18 de julio de 2018, se dictó la Resolución Exenta N° 114-DCI, que decidió aplicar al funcionario Sr. nombre reservado, la medida disciplinaria de destitución contemplada en el artículo 121 letra d) del D.F.L. Nº 29/2004 de Hacienda que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo. Dicha resolución fue notificada personalmente el día 16 de agosto de 2018, al apoderado del inculpado, el abogado Sr. Felipe Gallardo Toledo, conforme se registra en acta rolante a fojas 177 del expediente sumarial.

A continuación, el inculpado presentó dentro de plazo recurso de reposición y apelación subsidiaria, siendo rechazado el primero mediante Resolución Exenta N°137, de 28 de agosto de 2018 de la Tesorera General de la República, notificada por carta certificada remitida el 09 de noviembre de 2018 al mandatario del sumariado, según consta en certificación de fojas 196 y personalmente al inculpado, con fecha 20 de noviembre de 2018, según consta a fojas 202.

Por su parte, mediante Resolución Exenta N°136 de 05 de abril de 2019, del Ministro de Hacienda, se rechazó el Recurso de Apelación interpuesto en forma subsidiaria.

Atendido el mérito de autos y encontrándose firme la Resolución Exenta N°114-DCI, se dictó Resolución Afecta N°5-DCI, de fecha 26 de abril de 2019, por la que se dispuso la aplicación efectiva de la medida disciplinaria de destitución al funcionario nombre reservado.

Señala que el Servicio de Tesorerías, con fecha 09-08-2019, y de conformidad al artículo 11, número 6 de la Resolución N°6 de 26 de marzo de 2019 de la Contraloría General de la República, remitió a dicho órgano contralor los antecedentes necesarios para el control obligatorio de juridicidad, acompañando expediente original RUC 842.

Asevera que el 08 de junio de 2020, la Contraloría General de la República, remitió oficio N°9703 por la que cursó con alcance la Resolución N°5 de 2019, al encontrarse ajustada a derecho, pero solicitó comunicar a dicha superioridad la data de notificación de dicho acto administrativo, con el objeto de computar adecuadamente el inicio del plazo de impedimento de ingreso a la Administración del Estado. Aclara que la Constitución General de la República ha señalado que “cuando la notificación de la resolución se hace mediante el envío de una carta certificada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley N° 19.880, este trámite debe entenderse practicado a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda, esto es la del domicilio del notificado, debiendo considerarse la fecha estampada en el respectivo sobre”. Dictamen 60195/2015.

Refiere que según consta de certificación de 17 de junio de 2020, se notificó por carta certificada la citada Resolución Afecta N°5, al mandatario del Sr. nombre reservado, previo cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 131 del D.F.L. Nº 29/2004 de Hacienda que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo. Lo anterior fue informado a la Contraloría General de la República mediante Of. Reservado N°38 de 23 de junio de 2020. Con ese trámite, la Contraloría General de la República tomó razón a conformidad de la resolución aplicada por el Servicio de Tesorerías en conformidad al sumario respectivo.

Alega la extemporaneidad de la acción de protección presentada el 29 de noviembre de 2020, por medio de la cual pretende impugnar la diligencia de notificación de la Resolución Afecta N°5-DCI de fecha 26 de abril de 2019 que aplicó medida disciplinaria de destitución. Hace presente que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 131 del Estatuto Administrativo, las notificaciones que se realicen en el proceso deberán hacerse personalmente y en caso de que el funcionario o su apoderado, como en el presente caso, no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia.

Explica que la Administración procedió el día 15 de junio de 2020 a las 10:43 horas a efectuar la primera visita al domicilio fijado al efecto por el mandatario del sumariado, en escrito rolante a fojas 179 y siguientes, ubicado en domicilio reservado, de la comuna de Santiago, con la finalidad de practicar la notificación de la Resolución cuestionada, resultando ésta fallida al no haber ubicado personalmente don Felipe Gallardo Toledo.

Posteriormente, siendo las 08:05 horas del día 16 de junio de 2020, se efectuó una segunda visita al domicilio ya indicado, no encontrando en el lugar al mandatario habilitado el abogado Gallardo Toledo, motivo por el cual se procedió a notificar por carta certificada con fecha 17 de junio de 2020 la referida resolución, remitiéndose además, el oficio N°9.703 de 08 de junio de 2020 del Contralor General de la República.

En consecuencia, habiéndose practicado la diligencia de notificación de manera apegada a la disposición ya citada, a un mandatario válidamente constituido por el afectado, ésta ha producido todos sus efectos, debiendo entenderse, en consecuencia, que cumplidos los tres días del despacho de la carta, se inicia el cómputo del plazo para interponer el recurso de protección que se discute en estos autos.

Refiere que la Contraloría General de la República se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto de esta materia, señalando que las normas que regulan la tramitación de los procesos sumariales de la Administración, contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido procedimiento y asegurar una adecuada defensa de los inculpados, toda vez que ellos establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente, y los medios de defensa de que aquéllos pueden hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos administrativos o internos que procedan en contra de la sanción dispuesta aplicar en su contra. En ese mismo sentido se han pronunciado los Tribunales Superiores de Justicia.

Indica que el recurrente reconoce la existencia de los procedimientos especiales, particularmente en lo que se refiere a los recursos establecidos en los procedimientos administrativos, al sincerar que lo que se busca es interponer reclamación del artículo 160 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, pero al haber vencido el plazo para la deducción del mismo, se busca por vía de la protección, la anulación de una actuación específica, al sostener la presunta existencia de los vicios que plantea en su escrito, lo que de acogerse, le abriría una nueva posibilidad de impugnación en sede administrativa.

Manifiesta que el recurrente con ocasión del sumario administrativo incoado en su contra, no ha sufrido un acto u omisión arbitraria e ilegal, que le prive de un legítimo derecho; por el contrario, puesto en tela de juicio con su actuar, el principio de probidad administrativa, que tenía la obligación de cautelar en forma irrestricta el actor, se llevó adelante un sumario administrativo para verificar si dicho principio había sido vulnerado, y en él, el recurrente legalmente emplazado al procedimiento disciplinario, tuvo a su disposición todos los medios que el Estatuto Administrativo le franquea para ejercer su derecho a defensa a través de las distintas etapas en las que el sumario se sustanció, herramientas que efectivamente ejerció, aplicándosele finalmente la sanción de destitución mediante resolución fundada y que a través del presente recurso, se pretende que no produzca efectos en la oportunidad que corresponda.

Sostiene que la decisión impugnada por esta vía, se ha fundado en disposiciones legales vigentes que regulan sus atribuciones y competencias, razón por la cual esta acción conservativa debe ser rechazada, desde que el actuar de la recurrida no resulta ilegal ni arbitrario, sino que ajustado a derecho, más aun considerando que la Contraloría General de la República, efectuó el examen de legalidad del proceso, al tomar razón del mismo, declarando expresamente que la Resolución N°5 de 2019 se encuentra ajustada a derecho y con ello afinado el procedimiento sumarial respectivo.

Plantea que se indica como garantía vulnerada en opinión de la recurrente, aquella comprendida en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, en circunstancias que con arreglo al artículo 20 de la Carta Fundamental, el recurso de protección sólo ampara la garantía asegurada en el inciso cuarto de ese numeral, esto es, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, enunciado que no guarda relación con los argumentos planteados por el recurrente.

Señala que la citada garantía constitucional no se ha transgredido en modo alguno, toda vez que el Servicio al dictar la resolución respectiva hizo uso de una facultad legal en el marco de procedimiento reglado, vale decir, no ha actuado como una comisión especial, sino que con ello sólo ha procedido a cumplir con su deber del ejercicio de la potestad disciplinaria que la ley le ha entregado, en lo que a dicho organismo le corresponde.

Expresa que la circunstancia que, en base a los mismos hechos, se haya pretendido hacer efectiva la responsabilidad penal de don nombre reservado, por su participación en calidad de autor por el delito de Ofensas al Pudor del artículo 495 N°5 del Código Penal, no es óbice para que en el presente proceso disciplinario, pueda determinarse la existencia de una eventual infracción de carácter administrativo y, en su mérito, aplicar por la autoridad superior del servicio, la sanción correspondiente.

Refiere que en diversos antecedentes que formaron parte de dicho procedimiento, se trajeron a la vista a sede administrativa y se incorporaron al expediente disciplinario, por estimar que permitían esclarecer la ocurrencia de los hechos investigados constitutivos de infracciones o incumplimientos a deberes funcionarios. Así aparece, entre otros, el parte de detenido emitido por al 25° Comisaría de Maipú (fojas 68 y siguientes); acta de entrega de detenidos por civiles (foja 73); acta de lectura de derechos al imputado (fojas 74); acta de información de derechos del detenido y apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal (foja 75); acta de estado de salud (foja 76); acta de declaración voluntaria prestada ante Carabineros de Chile por don nombre reservado; vigilante privado que el día de los hechos (25-04-2018) prestó servicios en Estación de Metro Plaza de Maipú (fojas 77); acta de declaración voluntaria de testigo presencial y de oídas prestada ante Carabineros por nombre reservado (fojas 78 y siguiente); acta de declaración voluntaria de testigo presencial y de oídas prestada ante Carabineros por nombre reservado (fojas 80 y siguiente) y dos actas de declaración del personal de Carabineros (fojas 82 y siguientes). Sin embargo, especial relevancia para los efectos del proceso disciplinario, se consideró escrito de Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Maipú, Claudia Herrera Vergara, por el que presentó al 9° Juzgado de Garantía de Santiago, requerimiento en procedimiento monitorio en contra de don nombre reservado, acogerlo a tramitación y dictación de resolución de conformidad al artículo 392 del Código Procesal Penal; Resolución de fecha 09 de julio de 2018 del tribunal ya indicado, mediante el cual se accede a la petición de la fiscalía y se condena a pagar al imputado, Sr. nombre reservado, multa a beneficio municipal de una unidad tributaria mensual en calidad de autor de la falta prevista y sancionada en el artículo 495 N°5 del Código Penal de Ofensas al Pudor, perpetrada el día 25 de abril de 2018; acta de notificación al imputado de fecha 11 de julio de 2018 y comprobante de pago de multa de fecha 17 de julio de 2018; todos los cuales rolan en el expediente disciplinario de fojas 143 a 147.

Añade que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 392 del Código Procesal Penal, inc. 3°, al acreditarse que el imputado, Sr. nombre reservado, pagó la multa aplicada por el Juzgado de Garantía, aceptó su imposición y, por tanto, también la responsabilidad en los hechos en calidad de autor, tal como fue requerido por el Ministerio Público.

Indica que en el recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta N°114 de 18 de julio de 2018, de fojas 179 y siguientes, se plantea y se reconoce expresamente que se incurrió en una falta sancionada penalmente, intentando aminorar esta conducta con la pena aplicada por el tribunal competente.

Señala que no se solicitó por el ahora recurrente de protección, la apertura de un término probatorio ni menos aún se requirió, la realización de pericias por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin) en la oportunidad procesal correspondiente. Precisa que la Fiscal en su dictamen rolante a fojas 148 y siguientes, haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo 135 del Estatuto Administrativo, contenido en la Ley 18.834, fundadamente desestimó la posibilidad de someter al inculpado a una pericia por parte del Compin considerando que el sumariado dio cumplimiento a un programa intensivo de alcohol, que inició en julio de 2017 y que el Departamento de Bienestar y el inculpado allegaron al proceso certificados que daban cuenta de la asistencia al tratamiento y de no haber ingerido alcohol, durante un lapso de casi un año. Por lo anterior, se estimó que en el período en que acaecieron los hechos objeto de la investigación, no existían antecedentes que permitieran sospechar que el Sr. nombre reservado padeciera algún trastorno por consumo de alcohol que justificara su evaluación con la finalidad de determinar su eventual inimputabilidad.

En cuanto a la situación sanitaria que habría implicado que el abogado Felipe Gallardo, habría estado impedido de conocer el contenido de la resolución que se le notificó, es menester sostener que en este sentido la Administración goza de una presunción simplemente legal en cuanto a que tal actuación al haberse realizado en la forma prevista en la norma, fue capaz de producir todos sus efectos, correspondiéndole a aquél que sostenga lo contrario, la carga de acreditar que por un hecho ajeno a su voluntad, efectivamente la carta no fue entregada al notificado; no advirtiéndose que en el presente proceso se haya acompañado antecedente alguno en este sentido, aspecto que además tampoco es propio de la competencia cautelar y de emergencia de un recurso de protección.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

CUARTO: Que en el presente caso, el recurso, contiene el siguiente petitorio:

“se sirva tener por interpuesto Recurso de Protección en contra de Tesorería General De La República, representada por doña nombre reservado, ambos ya individualizados, y en definitiva restablecer el imperio del Derecho: a) que se ordene por S.S. Ilustrísima que se deje sin efecto la notificación hecha el 17 de junio de 2020 por carta certificada. y b) que por encontrarse todavía ejecutoriada la decisión de la medida disciplinaria, que se le pague las remuneraciones desde la fecha de junio de 2020, con expresa condenación en costas del recurso.”

QUINTO: Que en cuanto al primer punto de lo petitorio, se pretende en el fondo que por esta vía se declare la nulidad de una notificación practicada en el proceso administrativo Al respecto, cabe indicar que la Resolución Afecta N°5-DCI, de fecha 26 de abril de 2019, por la que se dispuso la aplicación efectiva de la medida disciplinaria de destitución al funcionario nombre reservado, es la que fue notificada con fecha 17 de Junio de 2020 por carta certificada, sosteniendo la recurrida al respecto se notificó por carta certificada la citada Resolución previo cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 131 del D.F.L. Nº 29/2004 de Hacienda que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

SEXTO: Que el respecto el referido artículo 131 dispone:

“Las notificaciones que se realicen en el proceso deberán hacerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos casos se deberá entregar copia íntegra de la resolución respectiva.

Los funcionarios citados a declarar ante el fiscal deberán fijar en su primera comparecencia un domicilio dentro del radio urbano en que la fiscalía ejerza sus funciones. Si no dieren cumplimiento a esta obligación se harán las notificaciones por carta certificada al domicilio registrado en la institución, y en caso de no contarse con tal información, en la oficina del afectado.

El funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada.”

Ello, debe concordarse con el artículo 22 de la ley 19.880 sobre de procedimientos administrativos, que permite a los interesados actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario, lo que ha ocurrido en autos, en que habiendo designado el funcionario un apoderado, la resolución fue notificada a dicho apoderado del funcionario destituido.

En dicho ámbito, no resulta el recurso de protección ser la vía para que se declare la nulidad de la referida notificación en razón de la situación sanitaria por pandemia que vive el país, y las restricciones de circulación que dinámicamente se disponen por las autoridades, cuestión que debe alegarse en el procedimiento administrativo en cuestión, dado que como se ha dicho no existe un derecho indubitado que se declare por esta vía.

SEPTIMO: Que con los mismo fundamentos, y sin perjuicio del notorio error en el petitorio al respecto, (“que por encontrarse todavía ejecutoriada la decisión”) debe concluirse que por esta vía no puede declararse que la medida de destitución no está ejecutoriada y por tanto deba pagarse las remuneraciones desde la fecha de junio de 2020 al recurrente.

Con lo expuesto, disposiciones legales, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se resuelve:

Que se rechaza, sin costas, el Recurso de Protección deducido por nombre reservado, en contra de la Tesorería General de la República (TGR).

Regístrese y comuníquese.

Redacción del Ministro señor Hernán Crisosto Greisse.

Rol 96.216 - 2020