nombre reservado con VIÑA SAN PEDRO DE TARAPACA S.A

Foja: 54 Cincuenta y Cuatro CERTIFICO: Que concurrió a estrados, escuchó relación y alegó, por la recurrida, el abogado don Gian Carlo Lorenzini Rojas.

Santiago, 19 de enero de 2017.

nombre reservado

Relator (S)

C.A. de Santiago Santiago, diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 4 comparece don nombre reservado, trabajador independiente, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone acción constitucional de Protección en contra de Viña San Pedro Tarapacá S.A., empresa del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, ignoro oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, por estimar que se ha conculcada las garantías de los números 4 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Pide se declare que: a) Se acoja la acción de protección, por constituir un acto arbitrario e ilegal que restringe, perturba y amenaza su legítimo derecho que propiedad contenido en el número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental; su derecho a la privacidad, consagrado en el número 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile; b) Se ordene a la recurrida a abstenerse de utilizar la imagen del recurrente, de cualquier forma y por cualquier medio y c) Se condene en costas a la recurrida.

Funda su pretensión cautelar en que el 19 de agosto del año en curso, mientras revisaba videos en YouTube, se percató en un video de la marca "Gato", de la recurrida que aparecía como recomendación, en el cual hizo "clic" y al entrar, se desplegó una serie de videos relacionados, entre los cuales aparecía el denominado “PATIGATOS: CHILENOS EN ALEMANIA”. Al revisarlo, se percató de que su imagen aparecía ahí, de forma sobre expuesta.

Indica que hace alrededor de dos años atrás, un amigo lo invitó a participar en calidad de “extra” del referido comercial de la recurrida, sin comentarle en ningún momento de que su efigie sería expuesta de esa manera. Por el contrario, le señaló que la labor de un extra era un “adorno” y que “nunca se ven”, porque existen personajes principales y secundarios a quienes se les paga una suma superior para tales propósitos.

Señala que la suma que percibió en esa oportunidad era cercana a los $10.000, aunque no recuerda con exactitud por el tiempo transcurrido. Dado que su imagen no iba a aparecer en el comercial y que por su participación recibiría una retribución económica aceptó participar.

Agrega que actualmente vive en la Región del Bío-Bío y lleva una vida totalmente normal; terminó sus estudios de Derecho y no pretende verse relacionado con un área diversa, menos aún, la relacionada a la televisión, ya que le produce menoscabo y desprestigio. Indica que el comercial de la recurrida es transmitido en televisión abierta, en un formato idéntico, pero recreando situaciones distintas a las de su aparición, no obstante, aun así, es fácil llegar a aquel en el que aparece, por lo que se siente sobre expuesto.

Hace presente que en ningún momento autorizó a la recurrida a hacer uso de su imagen, por lo que constituye un acto arbitrario e ilegal. La labor de los extras de televisión, es hacer que la imagen no se vea plana y dar vida a las tomas, dando sentido a la labor que los actores o protagonistas realizaban, pero en ningún caso puede entenderse que constituye una autorización, ni siquiera tácita de utilización de la imagen en términos distintos a los referidos.

Adiciona que el derecho de protección de la propia imagen de una persona natural se encuentra amparado por el número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en el cual se refiere a la propiedad sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales, entre los cuales se encuentra el mencionado, siendo cada individuo titular de su imagen, como atributo de su personalidad, pudiendo disponer de la misma, sin que nadie esté autorizado para utilizarla sin su consentimiento.

Estima que exponer su imagen en televisión, sin su consentimiento expreso, importa vulnerar el derecho de propiedad sobre su propia imagen, más aún si han sido tomadas y posteriormente publicitadas con fines lucrativos para promocionar la nueva campaña de la recurrida y obtener mayores ganancias.

Explicita que, además, al exponer de su imagen, también resulta vulnerado su derecho de privacidad y de honra, los que se encuentran garantizados en el número 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental, teniendo en consideración que no es una figura pública y que cualquier acto de esta magnitud conlleva a una violación de su vida privada y sus dependientes.

Cita el artículo 145-1 y 145-A del Código del Trabajo, señalando que el legislador decidió proteger fuertemente el derecho a la imagen, el cual nace del derecho de propiedad señalado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política, en especial para este tipo de trabajadores, quienes se ven más expuestos a ver vulnerado tal derecho.

Puntualiza que el hecho que su imagen aparezca sobreexpuesta en el comercial “Patigatos: chilenos en Alemania” de la marca “Gato” de la recurrida, estima que es un acto arbitrario, toda vez que no le avisaron las causas por las cuales fue su imagen y no otra la que utilizaron y, en segundo lugar, es ilegal, puesto que vulnera lo señalado en el artículo 145 I del Código del Trabajo.

En segundo término, estima que se le ha privado de su derecho de propiedad, en virtud del cual pudo haber explotado su imagen a su gusto, y haber solicitado cualquier retribución económica por su exposición o, en caso negativo, haber prohibido su exposición.

Además, agrega que se amenaza su derecho a la honra, puesto que su vida está totalmente alejada del lado artístico o televisivo y lo perjudica, puesto a que una persona relacionada a su área de estudios debería mantener una vida sobria, al menos externamente, lo que no se logra, en ningún caso, apareciendo en un comercial de una marca de vinos.

Finalmente, precisa que tuvo conocimiento del hecho el 19 de agosto, razón por lo cual se dan todos los supuestos legales para presentar esta acción constitucional.

Segundo: Que en apoyo de su pretensión cautelar, el recurrente acompaña una grabación del comercial perteneciente a la campaña de la recurrida “Patigatos; chilenos en Alemania”.

Tercero: Que a fojas 30 evacua su informe la recurrida y solicita el rechazo del recurso, con costas, fundado en que las alegaciones del recurrente carecen de todo sustento, ya que de manera remunerada y a sabiendas, participó voluntariamente de un comercial. Parece absolutamente inverosímil que un amigo le haya señalado que su imagen no sería exhibida en el mismo.

Señala que el spot comercial fue filmado por terceros y los servicios del recurrente fueron contratados por la Agencia “Black Bull Producciones Agencia de Modelos”, quien acordó con el Sr. nombre reservado un honorario por su participación y autorización de uso de imagen por $15.000.-.

Sostiene que basta ver el spot para constatar que el Sr. nombre reservado autorizó su participación en el mismo, ya que en los escasos segundos de figuración que tiene, efectúa diversos gestos a la cámara. Por lo demás, está sentado a un costado del protagonista y no de espalda como otro de los involucrados en el spot comercial.

Agrega que la grabación fue efectuada en un set acondicionado al efecto y no en la vía pública o una instancia privada, por lo que malamente el actor podría alegar su falta de consentimiento. Estima que el recurso es contradictorio, ya que no se entiende si el recurrente niega haber otorgado su autorización, o bien alega haber limitado temporalmente la misma a una cantidad determinada de tiempo, o a determinados medios de difusión, limitación que debe acreditar.

Precisa que luego que el spot se hizo público durante el año 2013, el recurrente estimó que su participación ameritaba un pago adicional, llegando a un nuevo acuerdo con Black Bull Producciones Agencia de Modelos, acordando un pago adicional de $47.000.- pago que se materializó con fecha 13 de octubre de 2013.

Explicita que el recurrente omite señalar que percibió este pago adicional, ya que el mismo da cuenta que desde esa fecha estaba en conocimiento de su grado de exposición, circunstancia que hace que el presente recurso se encuentre absolutamente fuera de plazo.

Concluye que el recurso de protección debe ser rechazado por no ser efectivo que al recurrente se le haya indicado que no aparecería en el spot comercial, ya que él mismo reconoce que decidió voluntariamente participar del mismo; no existe aprovechamiento de la imagen ya que el recurrente fue remunerado oportunamente; y los hechos que justifican el recurso acaecieron el año 2013, y en esa misma época el actor tomó conocimiento de su figuración en el mismo.

Alega como cuestión previa, la extemporaneidad del recurso, por cuanto ha sido presentado fuera de los plazos establecidos en el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, para que sea admitido siquiera a tramitación, desde el spot fue emitido el año 2013 por televisión abierta y el propio recurrente a esa época solicitó un pago adicional, razón por la cual la acción intentada deberá ser rechazado por extemporáneo, con expresa condena en costas.

Luego, alega que, en la especie, no existe privación, perturbación o amenaza de los derechos constitucionales invocados por el recurrente, puesto que basta ver el comercial para apreciar que éste no fue sorprendido sino que aparece sonriendo y actuando, de modo que puede presumirse fundadamente que voluntariamente autorizó participar del mismo y fue remunerado.

Añade que no es efectivo que el spot, del cual decidió participar libremente, provoque un daño a su imagen, ya que no figura efectuando ninguna acción que pueda considerarse como atentatoria y tampoco es el protagonista, el que se enmarca en una campaña que incluye a un destacado humorista nacional.

Refiere que no existe vulneración al numeral 4 del artículo 19, ya que es claro que las actividades y situaciones que tienen lugar o se desarrollan dentro de los muros del hogar, forman parte del derecho a la intimidad. Es por ello que el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política consagra “la inviolabilidad del hogar...”. Puntualiza que es falso que se afecte el derecho a la vida privada del recurrente, porque lo que muestra el video son imágenes suyas que forman parte de un spot comercial en el que claramente aparece actuando, el que fue difundido entre otros medios por televisión abierta y tomadas con su pleno consentimiento y no existen imágenes clandestinas que comprometan su intimidad, ni imágenes de su vida privada, por lo que el recurso carecería de fundamento.

Alega, además, que el recurso debe ser rechazado por haber perdido oportunidad y eficacia, ya que es un hecho reconocido por las partes que se trata de una campaña del año 2013 y, por tanto, no requiere demostración, que a la fecha, el spot no es transmitido, ni utilizado en difusiones comerciales. En efecto, es difícil incluso encontrarlo en la web en sitios de almacenamiento como YouTube. A mayor abundamiento a la fecha la campaña completa de Patigatos que incluía a varios países, no se encuentra disponible, y ha sido dada de baja, manteniéndose sólo las campañas comerciales más actuales.

Concluye, que la acción intentada ha perdido oportunidad porque las situaciones que motivaron la presentación de la acción cautelar no están vigentes y esta Corte se vería impedida de adoptar alguna medida sobre el particular.

Cuarto: Que para acreditar sus alegaciones, la recurrida acompañó copia de comprobante de recibo de dinero de fecha 8 de octubre de 2013, suscrito por el recurrente y disco compacto que contiene la grabación del spot publicitario.

Quinto: Que, en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

Sexto: Que de la atenta lectura de la acción impetrada, se advierte que el acto reclamado corresponde a un spot publicitario del vino marca “Gato”, de propiedad de la recurrida, que según los propios dichos del recurrente y recurrida, fue exhibido en diversos medios publicitarios en el año 2013.

Séptimo: Que, bastaría para rechazar la acción cautelar intentada precisar que el spot publicitario que es objeto del reproche que hoy se formula, se realizó y difundió en los medios de comunicación en el año 2013, de manera que, el plazo de caducidad de 30 días para deducir la acción ha transcurrido con creces; no obstante lo anterior, de ser cierta la aseveración que hace el actor en cuanto a que vio el comercial en forma reciente en YouTube, de todas formas procede su rechazo conforme al análisis que se hará a continuación.

Octavo: Que, en efecto, en relación a las garantías constitucionales supuestamente conculcadas esta Corte estima necesario señalar ciertas consideraciones.

En relación a la supuesta conculcación de la garantía del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, conviene precisar que la imagen del recurrente se exhibió en un spot publicitario, del cual, expresamente, reconoció haber participado y percibir un estipendio por dicha participación. Dicha afirmación es refrendada con el documento que rola a fojas 28, consistente en un “Comprobante de Recibo de Dinero”, en el que nombre reservado, aparece recibiendo la suma de $47.000.- por su participación en el spot del vino marca Gato, recibo debidamente suscrito por el recurrente, cuestión que se desprende al no haber sido objetado de falso dicho documento. Dicho documento, que constituye un principio de prueba por escrito de la existencia de un contrato de prestación de servicios celebrado entre el recurrente y la empresa Black Bull Producciones que desarrolló el spot publicitario, demuestra que el recurrente sí prestó su consentimiento expreso para participar en el referido spot publicitario, tanto por haber recibido un ingreso por su participación, como asimismo, porque se realizó en un espacio cerrado y no público, actuando para las cámaras en el breve espacio de tiempo que aparece, hecho que bajo ningún respecto puede ser catalogado de utilización impropia de su derecho de imagen, ni menos, una afectación a su derecho de propiedad.

Noveno: Que, en relación a la garantía del numeral 4 del artículo 19 de la Constitución Política que se estima conculcada, se debe precisar que la noción de vida privada ha sido definida por algunos autores como “el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo. La intrusión en ellos quebranta, en consecuencia, el bien jurídico constitucionalmente asegurado” (CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, 2° edición, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, p. 199).

En consecuencia, si la grabación del spot publicitario se realizó con el consentimiento expreso del recurrente, en un espacio cerrado y apto para su desarrollo y mediante el pago de un estipendio, resulta inaceptable que hoy pretenda desconocer la serie de actos que ejecutó en un sentido determinado, para ahora solicitar dejarlos sin efecto y obtener una protección cautelar, cuestión que violenta y atenta contra dichos actos propios.

Décimo: Que, en consecuencia, al no estar en presencia de una conculcación efectiva a las garantías denunciadas por el recurrente, es que el arbitrio intentado será rechazado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 4.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-96.162-2016.

Pronunciada por la Undécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Hernán Alejandro Crisosto Greisse, e integrada por los Ministros señora Mireya Eugenia López Miranda y señor Alejandro Rivera Muñoz. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, diecinueve de enero de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.