nombre reservado con MINISTERIO DE LA VIVIENDA Y URBANISMO

C.A. de Santiago Santiago, veintiuno de abril de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece don nombre reservado, Abogado, en representación de don nombre reservado, funcionario a contrata del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y deduce recurso de protección en contra de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanisno, representada por el Sr. Subsecretario don Guillermo Rolando V., por el acto ilegal y arbitrario consistente en haberle negado el pago de las remuneraciones, horas compensatorias, feriado legal y demás prestaciones pecuniarias sin que exista a la fecha un procedimiento disciplinario incoado en su contra, o se hubiese dictado acto administrativo alguno que hubiere dispuesto la suspensión en el pago de los estipendios a los cuales tiene derecho.

En cuanto a los hechos señala que ingresó a prestar servicios al Ministerio de Vivienda y Urbanismo en calidad de funcionario a contrata a partir del año 2008, y desde el 15 de Diciembre de 2020 (sic), se encuentra privado de libertad, en prisión preventiva en el anexo Capitán Yaber de la Unidad Especial de Alta Seguridad de Gendarmería de Chile, en calidad de imputado en autos RIT O-1686-2019, RUC 1801154645-1 del 7° Juzgado de Garantía de Santiago.

Indica que desde la fecha de la privación de libertad ha sido privado arbitraria e ilegalmente de su derecho a percibir las remuneraciones -desde enero 2020 a la fecha-, hacer uso de sus feriados legales -28 días periodo 2019-2020-, días regularizados por atrasos -segundo semestre 2019- y al pago de las horas extraordinarias trabajadas -periodo 2019- y respecto de las cuales tiene la calidad de acreedor.

Explica que se trata de una actuación ilegal ya que no existe un acto administrativo que disponga el cese en el pago de las remuneraciones lo que constituye un acto de autotutela de la recurrida que repugna al ordenamiento jurídico y que la jurisprudencia de los tribunales de justicia han señalado como improcedente, dentro del ámbito de las normas del derecho público. Ello se contrapone con lo dispuesto en el Artículo 3º de la Ley Nº 19.880, de Base de Procedimientos Administrativos de los Órganos de la Administración del Estado.

Asimismo, sostiene que esta actuación afecta en forma directa e indirecta al debido proceso, por cuanto la ausencia de un acto administrativo impide el ejercicio de los recursos que la ley dispone en su favor e impide además conocer los fundamentos de la decisión de la recurrida.

Agrega que, lo anterior, también impide dar cumplimiento a la obligación de motivar los actos administrativos, transgrediendo los artículos 11, 40 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos de los órganos de la administración del Estado, y de la reiterada jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Sostiene que no existe norma alguna que autorice la suspensión íntegra en el pago de las remuneraciones del recurrente en ausencia de un procedimiento disciplinario. Cita lo dispuesto en el artículo 119 inciso 2 del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834.

Culmina señalando que el actuar de la recurrida constituye un acto de autotutela que contraviene el principio de legalidad.

En cuanto a las garantías vulneradas menciona, el Artículo 19 N° 2, relativo a la igualdad ante la ley y a la prohibición de establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias; el artículo 19 N° 3 inciso 4, relativo a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales; y el Artículo 19 N° 24, relativo al derecho de propiedad.

Pide disponer el pago inmediato de los conceptos señalados precedentemente, o cualquier otra medida que esta Corte estime pertinente para el restablecimiento del imperio del Derecho, con expresa condenación en costas.

Segundo: Comparece nombre reservado, Jefe (s) de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y solicita rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.

Sostiene que su representada no ha incurrido en actuación ilegal ni arbitraria.

Cita Jurisprudencia invariable de la Contraloría General de la República contenida en numerosos dictámenes, en cuanto a la improcedencia del pago de remuneraciones al funcionario que no concurre a prestar labores por encontrarse en prisión preventiva, quien no puede percibir remuneraciones por el periodo en que se extienda dicha medida, a menos que sea absuelto o sobreseído definitivamente. Ocurrido lo anterior se le pagará la remuneración en forma retroactiva.

Explica que para materializar la suspensión del pago de remuneraciones no se requiere dictar acto administrativo alguno, ya que opera por el solo ministerio de la ley, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 18.834 sobre estatuto administrativo.

En consecuencia, no existiendo constancia de haberse dictado sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo en el caso, no corresponde el pago de remuneraciones.

Refiere, en cuanto a las horas extras, que también se reclaman, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66 del Estatuto Administrativo que señala que se compensarán con descanso complementario. En cuanto a los días administrativos y/o feriados legales, no consta que hayan sido solicitados por el funcionario y por ello no se ha procedido a su pago.

Afirma que no se han vulnerado las garantías constitucionales que se mencionan en el recurso.

Culmina sosteniendo que la fecha consignada en el recurso (enero 2020) es errada ya que de haberse consignado correctamente el plazo para recurrir está latamente vencido.

Tercero: Que en lo que atañe al asunto que es materia de este arbitrio, aparece pertinente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Cuarto: Que, consecuentemente, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

Quinto: Que, como primera cuestión habrá de hacerse cargo de la extemporaneidad alegada por la recurrida. En este sentido, lo cierto es que el recurso de protección ha sido deducido con fecha 26 de noviembre de 2020 y el acto arbitrario e ilegal que se denuncia por el actor dice relación con el no pago de sus remuneraciones, a partir del mes de enero de 2020, del feriado legal -28 días periodo 2019-2020-, días regularizados por atrasos -segundo semestre 2019- y el pago de las horas extraordinarias trabajadas -periodo 2019-.

Conforme a los hitos consignados, lo cierto es que los actos referidos al feriado legal, días por atrasos y pago de horas extraordinarias, correspondiente a los años 2019-2020, el primero y 2019 de los otros, respectivamente, el recurso es manifiestamente extemporáneo, al haberse deducido transcurrido en exceso el plazo para ello.

En cuanto al no pago de las remuneraciones desde enero de 2020 en adelante, estiman estas sentenciadoras, que la situación es similar, puesto que fue en esa data que el actor tomo conocimiento que no se le pagaría sus remuneraciones.

Sexto: Que, sin perjuicio de lo dicho, esta Corte se hará cargo del fondo de la cuestión planteada.

Como primera cuestión, debe consignarse que son hechos pacíficos, que el actor es funcionario a contrata de la recurrida, que desde el 15 de diciembre de 2019 se encuentra privado de libertad, que desde el mes de enero de 2020 no se le ha pagado la remuneración y que respecto de los demás estipendios que cobra, no existe antecedente alguno que permita establecer que se ha requerido su pago a la recurrida.

Séptimo: Que, el recurrente cuestiona la inexistencia de un acto fundado de la autoridad que disponga la suspensión del pago de sus remuneraciones. Por su parte, la recurrida afirma que ello no es necesario, toda vez que se suspende el pago de las remuneraciones por el solo ministerio de la ley, cuando el funcionario se pone en una hipótesis como la de marras.

Octavo: Que, el artículo 66 del Estatuto Administrativo establece: “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 130, de caso fortuito o de fuerza mayor. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el cuociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente.

Las deducciones de rentas motivadas por inasistencia o por atrasos injustificados, no afectarán al monto de las imposiciones y demás descuentos, los que deben calcularse sobre el total de las remuneraciones, según corresponda. Tales deducciones constituirán ingreso propio de la institución empleadora.

Los atrasos y ausencias reiteradas, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.”.

Noveno: Que, por su parte, la Contraloría General de la República, en diversos dictámenes ha señalado que el derecho de un empleado a percibir remuneraciones por el período durante el cual no ejerció sus labores por encontrarse detenido y luego en prisión preventiva, está condicionado a lo que, en último término, resuelva la justicia ordinaria en el respectivo juicio criminal, pudiendo solamente percibirlas en el evento que sea absuelto o sobreseído definitivamente.

En efecto, si un empleado ha sido detenido o sometido a prisión preventiva durante un juicio criminal, y por ello se ausenta del servicio, no puede percibir remuneración, pero si el proceso aludido termina por absolución o sobreseimiento definitivo, procede el pago de dichas sumas, ya que en ese evento debe estimarse que el referido servidor ha estado impedido para desempeñarse en razón de un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor, acorde con lo prescrito en el artículo 45 del Código Civil. (Dictámenes N°s 4.626 y 21.206, de 1992; 18.430, de 1999; 48.668, de 2005; 36.433, de 2010; 57.249, de 2011; 80.152, de 2013 y 18.372, de 2014, 3726 de 2020).

Décimo: Que, a mayor abundamiento, y tal como quedó establecido por el propio recurrente en su libelo, la medida de prisión preventiva impuesta en la causa criminal que se le sigue, ha tenido como consecuencia inmediata, la circunstancia de dejar de prestar los servicios que debe, conforme a su calidad de funcionario a contrata, de manera que si la sentencia que se dicte en la causa criminal seguida en su contra es absolutoria o es sobreseído definitivamente, lo inmediato será revisar su situación funcionaria, disponiéndose el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo que permaneció privado de libertad.

Undécimo: Que, en consecuencia, de lo anterior se colige que no existe acto arbitrario o ilegal de parte de la recurrida, desde que su actuar se ha ajustado a la normativa aplicable y a las directrices otorgadas por el ente Contralor, por lo que resulta innecesario hacerse cargo de las garantías invocadas como vulneradas por el actor.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el deducido en favor nombre reservado, en contra de la Subsecretaría del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora María Soledad Melo Labra.

La Ministra señora Inelie Duran Madina no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo por encontrarse con feriado legal.

Protección-96068-2020.