nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR

C.A de Santiago Santiago, catorce de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado.-, de nacionalidad venezolana, por sí y en representación de su hijo nombre reservado, cedula de identidad N° RUT reservado.- domiciliada, para estos efectos, en domicilio reservado, Región Metropolitana, quien expone:

Que deduce recurso de protección en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, estamento que registra domicilio en domicilio reservado, alegando privación y/o perturbación, en forma arbitraria, de sus derechos garantizados en el artículo 19 numerales 1° y 2° de la Constitución Política de la República, artículos 1, 2, 8, 25 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 9 10 y 19 de la Convención de Derechos del Niño (en adelante CDN), a saber, su integridad psíquica, la igualdad ante la ley, el derecho de los padres para que el niño pueda ejercer los derechos que le son reconocidos en la CDN, el derecho del niño a que el Estado realice las medidas de protección que su condición de menor requiere y el principio del interés superior del niño, de manera –dice- de restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección como afectados, todo conforme a los antecedentes que se reseñan a continuación:

Refiere que con fecha 26 de junio de 2018, el Consulado General de Chile en Caracas, le concedió la Visa de Responsabilidad Democrática a su hijo nombre reservado.

Días después, el 04 de julio de 2018, el Consulado General de Chile en Caracas, le concedió a ella la Visa de Responsabilidad Democrática.

Once meses después, el día 07 de junio de 2019, señala haber solicitado ante el Departamento de Extranjería y Migración su permanencia definitiva en Chile.

A los cinco días, 12 de junio de 2019, solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración la permanencia definitiva respecto de su hijo nombre reservado, la que se encuentra sin resolver, según expone, hasta la fecha.

Meses después, el día 5 de febrero de 2020 y toda vez que se encontraba disponible la orden de pago respecto de los derechos de su solicitud, efectuó el pago correspondiente.

Al cabo de poco más de tres meses, a saber, el día 15 de mayo de 2020, sostiene haber recibido una serie de respuestas provenientes de la casilla de correo electrónico institucional del Departamento de Extranjería y Migración, que le informaban que la solicitud de permanencia definitiva con respecto a su hijo, se encontraba en etapa de admisibilidad.

Más tarde, el día 26 de agosto de 2020, refiere haber recibido un nuevo correo electrónico de parte del Departamento de Extranjería y Migración, en el que le informaban que la solicitud de permanencia definitiva respecto de su hijo seguía en trámite.

Posteriormente, explica que los días 24 de septiembre, 1° de octubre y 16 de octubre, todos de 2020, “ante la impotencia de no recibir respuestas” (sic), acudió a la dirección de Gestión Ciudadana del Presidente de la Republica solicitando colaboración para agilizar la respuesta de las solicitudes de permanencia definitiva formuladas para ella y su hijo.

Añade que el día 27 de octubre de 2020, revisando la página de Auto Consulta de la plataforma web del Departamento de Extranjería y Migración, encontró disponible la notificación N° 67.334 emitida (según el mismo documento) el día 23 de julio de 2020, donde se le comunicaba que su solicitud de permanencia definitiva había sido rechazada. Agrega que aquella decisión estaba contenida en Resolución Exenta N° 142.212, sin embargo, ésta no se hallaba disponible.

Explica que, hasta la fecha, no ha sido notificada de la citada Resolución Exenta N° 142.212 en conformidad a lo que dispone el artículo 142 del Reglamento de Extranjería, ni tampoco por la página web o por correo electrónico. Más aún, -añade-, tampoco se encuentra disponible el estampado electrónico de la visa temporaria que dice concederle la citada resolución.

Finalmente, da cuenta que padece de una discapacidad irreparable que le fue diagnosticada medicamente y que se halla impedida de realizar los trámites ante la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) para que se declare su discapacidad, toda vez que la asistente social le exige, para iniciar la gestión, una cedula de identidad vigente, la que, no puede obtener a raíz de la falta de servicio del Departamento de Extranjería y Migración en la notificación de la Resolución Exenta N° 142.212.

Aludiendo a los fundamentos jurídicos en los que sustenta su acción, cita y transcribe los artículos 41, 42 y 43 del Decreto Ley 1094 que se refieren a la permanencia definitiva, a saber:

Artículo 41: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior.”

Artículo 42: “Los plazos de residencia en el país para obtener la permanencia definitiva deberán ser ininterrumpidos. Se entenderá que no ha habido interrupción cuando los períodos de ausencia no superen los ciento ochenta días dentro del año, contados hacia atrás desde la fecha de vencimiento de la visación de residencia. Sin perjuicio de lo anterior, los tripulantes que hayan obtenido visación sujeta a contrato, a lo menos por un período continuado de cuatro años o de dos si la visación fuere de residente temporario, podrán solicitar permanencia definitiva al vencimiento de ella, sin sujeción al plazo de ausencia señalado en el inciso anterior.”;

Artículo 43: “Se considerará revocada tácitamente la permanencia definitiva de todo extranjero que se ausente del país por un plazo ininterrumpido superior a un año. Esta revocación no operará respecto de los casos calificados que determine el reglamento.”.

Asimismo, cita y transcribe el artículo 80 del decreto 597 (Reglamento de Extranjería), que define la permanencia definitiva como “el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualesquiera clases de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Se otorgará a los extranjeros que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en el presente Título, no se encuentren en las situaciones previstas en el Título VII y se cumpla, ajustándose en todo, con las reglas de procedimiento, tramitación y suficiencia documentaria establecidas en el presente Reglamento. Los inmigrantes podrán obtener la Permanencia Definitiva cuando hayan cumplido 2 años de residencia en el país. Excepcionalmente el Ministro del Interior podrá conceder por gracia el permiso de permanencia definitiva a los extranjeros que, encontrándose en el territorio nacional y en mérito de sus antecedentes se hagan merecedores a este beneficio.”.

Arguye la recurrente que las normas antes citadas permiten fijar como necesarias las siguientes circunstancias para el otorgamiento de la Permanencia Definitiva:

a) El otorgamiento del permiso de Permanencia Definitiva a los extranjeros que tengan la calidad de residente se hará con sujeción a los plazos de residencia en el país que señalan las normas pertinentes.

b) El residente temporario que complete un año de residencia en tal calidad podrá solicitar su Permanencia Definitiva.

c) El referido plazo debe ser ininterrumpido, es decir, que no haya tenido períodos de ausencia que superen los ciento ochenta días dentro de ese año.

Así las cosas, afirma que es un hecho cierto que al momento de presentar su solicitud, ella cumplía con todas estas condiciones o requisitos, habida consideración que ya tenía un año de residencia ininterrumpida en Chile como titular de una visación temporaria, y no tenía periodos de ausencia mayores a 180 días en el último año.

Finalmente, cita y transcribe el artículo 142 bis del Reglamento que es aquel que consagra la opción de impugnar administrativamente, la decisión de rechazo o revocación.

El libelo avanza en su texto citando la normativa que, en opinión de la recurrente, se vinculan al caso al contener las normas y principios que rigen los procedimientos administrativos, aludiendo al artículo 4° de la ley de procedimiento administrativo (19.880), el que prescribe que “los procedimientos administrativos están regidos por el principio de celeridad, el cual debe ser impulsado de oficio en todos los trámites del procedimiento en conformidad con el artículo 7”.

Asimismo, cita el artículo 14 de la misma ley en cuanto contiene el principio de inexcusabilidad, conforme al cual “la Administración Pública está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación”; y el artículo 17 a) de la misma ley, el que establece como derecho de toda persona, el poder “conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados”.

Finalmente, cita y transcribe el artículo 27 que dispone “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

A partir de estas citas, sostiene que en el presente caso ha habido, de parte de la autoridad recurrida, una violación constante y reiterada de estas normas que inspiran el procedimiento administrativo, por lo que se vulnera el principio de inexcusabilidad ya que han pasado más de dos años sin resolver su petición, excediéndose, de paso, el plazo máximo de 6 meses que debería durar todo procedimiento administrativo.

Recalca la importancia de proceder en tiempo y forma, aludiendo a la exigencia que para el administrado contiene el artículo 129 N°3 del Reglamento, que le exige al interesado presentar las solicitudes de permanencia definitiva dentro de los 90 días anteriores a la fecha de vencimiento de las visaciones, con el fin de que puedan ser subsanadas antes que la visa anterior se venza. Sin embargo, si el Departamento de Extranjería no ha respondido en más de 10 meses, es evidente que el documento de identidad del recurrente va a tener varios meses de vencimiento.

Luego, argumenta en pro de su acción, invocando la garantía constitucional de la igualdad ante la ley y dice: “debemos entender que no se pueden establecer privilegios ni diferencias entre las personas frente a la ley, y no se deben dar tratos preferentes o en este caso excluyentes, pues todos tenemos los mismos derechos y deberes.”. (sic).

Asimismo, ahonda en un análisis argumentativo para sostener la competencia de este Tribunal, vía acción de protección, para conocer acerca de las eventuales vulneraciones a los derechos fundamentales contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Convención de los derechos del niño, concluyendo que “la acción de protección se concreta y procede contra todo acto administrativo, vía de hecho, actuación material, omisión o abstención que amenace en forma inminente, perturbe o prive del ejercicio de un derecho asegurado constitucionalmente, acorde con la protección constitucional y el deber estatal de garantizar efectivamente los derechos fundamentales de acuerdo con los artículos 1, 5 inciso 2o, y artículo 20 de la Constitución, sistemática y teleológicamente armonizados con los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.”. (sic).

Agrega, incluso, la vulneración de ciertos derechos contenidos en el Título IX del Código Civil que regula los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, pues los mismos se tornan imposibles de ejercer en virtud de la decisión que impugna con la presente acción.

Cita al efecto, lo dispuesto en los artículos 222, 224, 234 y 236 del Código Civil relativos a la crianza, cuidado personal, facultad de corrección y deber de educación para con los hijos.

Finaliza su recurso, haciendo un extenso análisis acerca de cómo resulta posible que, a través del recurso de protección, se salvaguarden los derechos de todo niño previstos en la CDN, así como en cualquier otro Tratado Internacional reconocido por Chile.

Expone que, en materia de protección de niños, se han establecido cuatro principios rectores que inspiran el sistema de protección de niños, a saber:

* Principios de no discriminación;

* Principio de interés superior del niño;

* Principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño; y, * Principio de respeto a la opinión del niño en todo procedimiento que le afecte.

Conforme al relato que antecede, estima la recurrente que en el obrar de la autoridad recurrida ha habido infracción a los principios y derechos sobre los que se viene discurriendo.

Pero además, por otra parte, sostiene que el Departamento de Extranjería y Migración ha incurrido en arbitrariedades en la tramitación de su solicitud de permanencia definitiva, en atención a que la notificación N° 67.334 no se le ha practicado en conformidad a la ley, esto es, acorde a lo establecido en el artículo 142 del Reglamento de Extranjería, todo lo cual le impide tomar conocimiento de la Resolución Exenta N° 142212, que rechaza su solicitud de permanencia definitiva y le otorga una nueva visa temporaria, lo que conlleva –agrega- la imposibilidad de ejercer el derecho de impugnación previsto en el artículo 142 bis del ya citado Reglamento de Extranjería, que consagra el recurso de reconsideración en contra de las Resoluciones Exentas que rechacen este tipo de solicitudes y, además, le impide hacer efectiva la visa temporaria que le concede la citada Resolución Exenta N° 142212.

Afirma que su trámite ha quedado en un “vacío administrativo” (sic), pues la notificación N° 67.334 emitida el día 23 de julio de 2020, no le ha sido practicada acorde al artículo 142 bis del Reglamento de Extranjería y sólo ha tomado conocimiento de la existencia de dicha notificación a través de la plataforma de autoconsulta disponible en la página web del DEM www.extranjería.gob.cl. Sin embargo, en dicha herramienta digital no se encuentra disponible la Resolución Exenta N° 142212 y no puede tomar conocimiento de su texto y tenor.

Es así que entiende, entonces, vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley pues, estima, que está siendo víctima de una discriminación arbitraria en relación a los demás administrados, a propósito de la tramitación de su solicitud de permanencia definitiva.

Por su parte, en lo que respecta a la solicitud de permanencia definitiva de su hijo nombre reservado, sostiene que el Departamento de Extranjería y Migración ha incurrido en falta de servicio al dilatar su tramitación de manera injustificada y excediendo en demasía el plazo fatal (sic) establecido en el artículo 27 de la Ley 19.980 para la duración del procedimiento administrativo.

En síntesis, la recurrente postula:

1.- Que respecto a su propia solicitud, a) La omisión de notificación acorde al Reglamento de la Resolución Exenta N° 142.212;

b) La imposibilidad de acceder al contenido de la Resolución Exenta N° 142.212; y, c) El hecho de no ponerse a su disposición el estampado electrónico, de la Visa Temporaria, a través de la página web el Departamento de Extranjería y Migración; le han impedido ejercer los beneficios migratorios que la tantas veces citada resolución exenta 142.212 le otorga.

2.- Que respecto a la ausencia de decisión a la solicitud de permanencia definitiva de su hijo nombre reservado ésta la califica derechamente de arbitraria, entendiendo ésta, como la carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

Solicita, en definitiva, condenar al Departamento de Extranjería y Migración a:

(I) Notificarla de la Resolución Exenta N° 142.212, de conformidad a lo establecido en el artículo 142 bis del Reglamento de Extranjería con el fin –dice- de poder optar entre aceptar la Visa Temporaria aparentemente otorgada o impugnarla mediante el Recurso de Reconsideración que le franquea la ley para que se vuelva a evaluar su solicitud de permanencia definitiva o bien las medidas que esta Corte pudiere estimar conforme a derecho.

(II) Resolver la solicitud de permanencia definitiva de su hijo nombre reservado en un plazo de 3 días o bien, adoptar las medidas que esta Corte estime conforme a derecho.

(III) Que se condene en costas a la recurrida.

SEGUNDO: Que el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través del abogado Felipe Rosselli Ambuchi, informó al tenor del recurso, solicitando el rechazo del mismo, tanto porque no existe acto ilegal ni arbitrario que perturbe alguna de las garantías fundamentales de las personas por quienes se recurre, como porque, respecto de la señora nombre reservado, el recurso carece de oportunidad.

En efecto, argumenta por separado:

1. Respecto de nombre reservado, sostiene que ella efectivamente, con fecha 7 de junio de 2019, solicitó permiso de Permanencia Definitiva ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Sin embargo, actualmente tal solicitud no se halla resuelta, por lo que no existe el acto administrativo del que se pretende exigir notificación por la recurrente.

En efecto, -explica-, la solicitud de permanencia definitiva se mantiene en tramitación, toda vez que se han requerido más antecedentes para que la autoridad administrativa pueda pronunciarse en la materia. Específicamente, se ha solicitado a través de Oficio Ordinario N° 31.256, de fecha 16 de diciembre de 2020, remitido por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública a la aquí recurrente, que ésta envíe su certificado de vigencia de contrato de trabajo, firmado por empleador ante notario y certificado histórico de cotizaciones de AFP y Salud (últimos 24 ó 36 meses).

Postula, entonces, no ser efectivo que la solicitud de permanencia definitiva se encuentre rechazada, sino que continúa en trámite. Más aún, se ha dado a la solicitante la oportunidad de que subsane su petición a fin de darle curso progresivo a la misma.

2. Respecto a nombre reservado, hijo de la recurrente y a cuyo favor se ha deducido también el recurso de marras, sostiene que él registra solicitud de permiso de permanencia definitiva ingresada el 12 de junio de 2019 y que, al tratarse de un menor de edad que vive a expensas de su madre, no resulta posible otorgarle el permiso de permanencia definitiva mientras no sea resuelta la petición de su madre. En efecto, el menor no puede sino obtener su permiso en calidad de dependiente del de su madre, por lo que su permiso queda sujeto a la tramitación pendiente en la que se halla la gestión de su madre.

Bajo el acápite “ARGUMENTOS DE DERECHO”, reitera su petición de rechazo de la acción de protección deducida por la señora nombre reservado, atendido que basa su razonamiento y petitorio en un supuesto acto de la autoridad administrativa que no existe pues, el procedimiento administrativo relativo a la solicitud de permanencia definitiva que ella ha formulado, culmina con una resolución exenta, la que es emitida y suscrita por el Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo, sólo una vez notificada adquiere validez y la hace oponible a la interesada.

Pues bien, -agrega y enfatiza-, el Departamento de Extranjería y Migración no ha emitido ningún acto administrativo que se pronuncie sobre el fondo de la solicitud de permiso de permanencia definitiva de la señora nombre reservado. Es más como la propia recurrente reconoce, no ha sido notificada del supuesto acto administrativo que habría rechazado su solicitud de permanencia definitiva, “siendo evidente que si dicha notificación no se ha llevado a cabo, es porque el acto administrativo que supuestamente rechazó su solicitud, no existe.”. (sic).

En definitiva, el expediente administrativo iniciado con la solicitud de permanencia definitiva de que se trata, se encuentra en plena tramitación, habiéndose despachado el oficio ya aludido requiriendo antecedentes documentales a la interesada, todo ello en conformidad al artículo 31 de la ley N° 19.880, estando vigente el plazo para que ella remita lo solicitado.

La recurrida postula entonces que, no existiendo acto administrativo que se pronuncie sobre la solicitud de permanencia definitiva de la señora nombre reservado, encontrándose aquella pendiente de resolución y en actual tramitación el expediente administrativo respectivo, el presente recurso de protección carece de oportunidad pues, lo pedido como remedio ha sido ordenar la notificación de un acto administrativo que no existe.

Agrega el informe que, entretanto la solicitud de la recurrente se encuentre en trámite, ella se encuentra en situación migratoria regular en conformidad al artículo 157 N° 5 y 135 del Decreto Supremo N° 597, de 1984, Reglamento de Extranjería.

Estimando, por consiguiente que, además, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal alguna que prive perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías alegadas por la recurrente y siendo improcedentes los remedios incoados conforme a la inexistencia del acto que se pretende impugnar, reitera su petición de rechazo de la presente acción constitucional.

En lo que se refiere al tiempo transcurrido desde que se formuló la solicitud de permiso de permanencia definitiva del niño nombre reservado, reitera que ésta queda supeditada a lo que se resuelva en el caso de su madre.

Previene, sí, que independiente de cuál sea el resultado de la solicitud de permiso de permanencia definitiva de su madre, la señora nombre reservado, el Estado de Chile, en aplicación directa de los tratados internacionales vigentes, ha adoptado a partir del año 2014 la inexistencia de sanciones migratorias para los menores de edad (Circular N° 30722, de fecha 10 de septiembre de 2014, del Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública). Por lo mismo, en el evento de un rechazo de visa, no es posible aplicar en contra del menor Hernández la medida de abandono del país; asimismo, en el evento que sea rechazada la solicitud de permanencia definitiva de la señora nombre reservado, su hijo tiene siempre acceso a una visa temporaria en calidad de titular, en conformidad a lo instruido mediante Circular N° 16, de fecha 26 de julio de 2017, de la Jefatura del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Precisa, asimismo, que si bien la solicitud de permiso de Permanencia Definitiva del menor nombre reservado, ha sido formulada separada de la formulada por su madre, se ha otorgado a ésta el plazo establecido en el artículo 31 de la Ley N° 19.880 para subsanar su petición y habilitar, de ese modo, a que la autoridad migratoria resuelva ambos requerimientos.

Postula, asimismo, en base a cierto criterio jurisprudencial que cita, que el plazo establecido en la ley N° 19.880, para emitir resolución en un procedimiento administrativo no tiene el carácter de fatal para la Administración.

Tampoco son atendibles –dice-, las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por la extensión del tiempo de tramitación de sus solicitudes, máxime cuando la ley y el Reglamento de Extranjería les reconocen situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de sus solicitudes. Agrega que “toda alegación relacionada con posibles molestias que puede traer el hecho de no contar con una cédula de identidad vigente deben ser dirigidos por la vía jurisdiccional que corresponda contra aquellas instituciones o personas que le desconozcan la residencia legal a los recurrentes en el país”, reiterando que la autoridad recurrida nunca ha desconocido la regularidad de la residencia de los recurrentes y ha dado tramitación a todas y cada una de sus solicitudes.

Finalmente, solicita el rechazo de la acción de protección en todas sus partes al no existir acto u omisión ilegal o arbitraria que perturbe alguno de los derechos fundamentales de los actores y que se encuentre especialmente tutelado por esta acción, y en específico, respecto de la señora nombre reservado, por carecer de oportunidad según lo ya expuesto, siendo improcedente cualquier condena en costas a su representada.

Adjuntó al informe los siguientes documentos:

1. Comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite N° 55889;

2. Comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite N° 1605;

3. Oficio Ordinario N° 31256, de fecha 16 de diciembre de 2020, remitido por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

TERCERO: Que atendido el tenor del informe evacuado, la recurrente formuló algunas observaciones al mismo, las que pidió tener presente al momento de fallarse la presente causa.

En primer término, hace presente que la recurrida desconoce la existencia de la notificación N° 67.334 emitida (según el mismo documento) el 23 de julio de 2020 en virtud de la cual se le comunica el rechazo de su solicitud de permanencia definitiva, conforme a Resolución Exenta N° 142.212.

Sin embargo, explica la recurrente que la notificación N° 67.334 fue descargada mediante la página web del Departamento de Extranjería y Migración ingresando los datos de la interesada.

Postula que, si acaso existió un error que se viene a advertir ahora con la presente acción de protección, debía la autoridad migratoria –dice la recurrente- haber corregido de oficio “las actuaciones viciosas y no desconocer sus errores como lo ha hecho fehacientemente en su informe.”

En segundo término, sostiene que el informe alude al Oficio Ordinario N° 31256, de fecha 16 de diciembre de 2020, remitido por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública a su persona, mediante el cual se le solicitó que remitiera cierta documentación que allí se especificaba, “a fin de permitir que la autoridad se pronuncie respecto de la solicitud.”

Sobre el particular, la recurrente manifiesta que siendo para ella tan relevante el trámite pendiente y en atención al estado de incertidumbre que se le ha generado con la dilación en la tramitación de su solicitud, dice revisar a diario la página web para verificar cualquier cambio en el estado de su solicitud y fue así que, con data 2 de diciembre último, consultando a través de la página web del Departamento de Extranjería y Migración, en la pestaña “Consulta del estado de solicitudes”, tomó conocimiento acerca de ese requerimiento de antecedentes por parte de la autoridad, los que –dice- fueron enviados con fecha 4 de diciembre de 2020 y recepcionados con fecha 7 del mismo mes de diciembre. No obstante ello, afirma que, hasta la fecha, no ha recibido ninguna comunicación de la autoridad acusando recibo de los antecedentes enviados y tampoco ha cambiado el estado de su solicitud en la página web.

Por último, postula que, con el mérito de los antecedentes acompañados por la recurrida en su informe, los que la propia recurrente adjuntó al libelo de recurso y los que acompaña en esta ocasión, queda de manifiesto que su solicitud de permanencia definitiva no está siendo sometida a reglas de tramitación claras que garanticen un debido proceso, triplicando arbitrariamente el plazo de 6 meses previsto por el legislador para la duración del procedimiento administrativo lo que actualmente sigue vulnerando mis derechos fundamentales y los de su hijo.

Solicita tener presente lo expuesto y, asimismo, en conformidad a los nuevos antecedentes vertidos por la recurrida, los que –dice- no estuvieron en su conocimiento al interponer la presente acción constitucional, pide, entonces, que se condene al Departamento de Extranjería y Migración a resolver su solicitud de permanencia definitiva en el plazo de tres (3) días y a cualquier otra medida que esta Corte pueda estimar pertinente conforme a derecho.

CUARTO: Que, para mejor acierto del fallo, esta Corte dispuso solicitar a la recurrida, Departamento de Extranjería y Migración, que remitiera copia de la Resolución Exenta N° 142.212 de 23 de julio de 2020.

Asimismo, en el evento de no existir la misma, se certificara dicha circunstancia y se explicase, entonces, el motivo por el que se remitió el oficio Nº 67.334 con el fin de notificar Resolución Exenta N° 142.212.

QUINTO: Que dando respuesta a lo solicitado mediante la referida “medida para mejor resolver”, la recurrida insistió en que, respecto de ambos recurrentes, no existe acto ilegal ni arbitrario alguno que, por parte de dicha autoridad, pudiera haber privado, perturbado o amenazado alguna de las garantías fundamentales invocadas en el recurso y afirma que tal conclusión se sustenta en el hecho de no existir resolución que haya rechazado la solicitud de permanencia definitiva de los recurrentes. Así se sostuvo en el informe y así lo ratifica en este acto.

Por otra parte, con relación al Oficio de Notificación N° 67.334, la recurrida reitera que dicha Notificación no fue remitida a la recurrente en los términos establecidos en el artículo 142 del Decreto Supremo N° 597, de 1984, del Ministerio del Interior, norma que establece que la notificación válida de lo resuelto por la autoridad migratoria será mediante entrega personal del acta de notificación y el acto administrativo, o remitiendo dicha acta y copia del acto administrativo al interesado mediante carta certificada, dirigida al último domicilio del solicitante registrado ante la autoridad. Es más –agrega-, la propia recurrente reconoce en su libelo que tomó conocimiento de dicho oficio por ingreso al portal de trámites del Departamento de Extranjería y Migración, pero que, sin embargo, no tuvo acceso a la resolución. Y la recurrida precisa que mal podría haber obtenido dicha resolución, porque justamente tal resolución no existe.

Añade que el oficio al que tuvo acceso la recurrente mediante el portal de trámites de la autoridad recurrida, “corresponde a la generación automática en el sistema informático del eventual y futuro documento que será despachado a la extranjera, y que se crea cuando existe un proyecto de resolución elaborado por un funcionario analista.” (sic). Pero insiste en que no puede darse a dicho documento el valor de notificación válida del supuesto acto administrativo que señala, ni siquiera en forma tácita. Dicho oficio –añade- no tiene más valor que un borrador o documento provisorio, creado por las herramientas informáticas, pero que, al no cumplir con los requisitos establecidos en la ley para notificar un acto administrativo, debe restársele todo valor jurídico a dicho documento, siendo absolutamente inidóneo para generar efectos en la persona de los recurrentes.

Finalmente, confirma que la solicitud de permiso de permanencia definitiva de ambos recurrentes se encuentra en trámite, atendidos los antecedentes solicitados el pasado 18 de enero de 2021, los que ya fueron acompañados a la causa y que sí fueron remitidos a los recurrentes como lo establece la ley.

SEXTO: Que tal cual ha sido asentado reiteradamente por esta Corte, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza esencialmente cautelar, destinada a amparar el libre y debido ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

SÉPTIMO: Que en el caso que nos convoca, el análisis del tenor del libelo permite afirmar que lo planteado y cuestionado por la recurrente aborda un ámbito de ilegalidad y otro de arbitrariedad.

En efecto, en lo que a ilegalidad respecta, la sustenta en la desatención de la recurrida al plazo previsto en la ley 19.880 sobre procedimiento administrativo que dispone un lapso de seis meses para que la Administración del Estado se pronuncie sobre una solicitud de su incumbencia; asimismo, conecta la ilegalidad con el desconocimiento del principio de celeridad y de proactividad que debe inspirar el proceder administrativo y que, en este caso –afirma-, no se ha tenido en consideración, resultando que, hasta hoy, a menos de un mes de cumplirse dos años de formulada la solicitud, aún no sea notificada de la resolución de término que se pronuncie acerca de su petición.

En cuanto a la arbitrariedad, la hace consistir en lo que ella misma califica como una evidente discriminación en la tramitación de su solicitud, lo que la ha llevado hasta un “vacío administrativo” en el que se halla hoy, reprochando la ausencia de decisiones oportunas, pero además, la existencia de comunicaciones erráticas, amén del excesivo tiempo que la gestión ha tomado sin término hasta ahora, tramitación que ha sido equívoca y que, lejos de otorgarle certezas al administrado, la ha situado en un estado de incertidumbre que, en lo particular, le ha acarreado significativas consecuencias emocionales. Y lo explicita, sosteniendo que, por una parte, en la plataforma web habilitada para el seguimiento del trámite que ella inició, se le comunicó el rechazo de su solicitud, pero después, en el informe evacuado en este recurso, el Departamento de Extranjería le hace presente que su petición aún no ha sido resuelta.

OCTAVO: Que del tenor y mérito de la acción deducida, de los informes evacuados -con motivo del recurso y de la medida para mejor resolver que hubo de disponerse- y de los antecedentes documentales acompañados a la causa, es dable constatar la existencia de los siguientes hechos y circunstancias relevantes con relación a las peticiones sobre las que esta Corte está llamada a pronunciarse:

1.- Que efectivamente la recurrente formuló, para sí, una solicitud de permanencia definitiva en el país ante la autoridad correspondiente, esto es, Departamento de Extranjería y Migración con fecha 07 de junio de 2019 y, cinco días después, el 12 de junio de 2019, la formuló a favor de su hijo menor de edad.

2.- Que, con data 05 de enero de 2020, el referido Departamento de Extranjería y Migración, le remitió documento donde le comunica que su solicitud de permanencia definitiva ha sido admitida a trámite y, además, le hace saber lo siguiente: “IMPORTANTE: Se puede informar del estado de su solicitud de permanencia definitiva a través de internet en la página www.extranjeria.gov.cl en el link: CONSULTA EN LINEA y seguir las instrucciones.”(sic);

Dicho documento, acompañado por la recurrente, es del siguiente tenor:

3.- Que durante la tramitación de sus solicitudes, específicamente el día 27 de octubre de 2020 en la Plataforma de Auto Consulta contenida en el portal web del Departamento de Extranjería y Migración, (aquella que la propia recurrida le informó que se trataba de un portal para hacer seguimiento a su petición), la recurrente advirtió la existencia del documento intitulado Notificación N° 67.334, emitido el 23 de julio de 2020, donde se le comunicaba que su solicitud de permanencia definitiva había sido rechazada. Agrega que aquella decisión estaba contenida en Resolución Exenta N° 142212, sin embargo esta última no se hallaba disponible.

4.- Que la Resolución N° 142212 no existe pues, según propios dichos de la autoridad recurrida, tal resolución nunca ha sido dictada.

Asimismo, siempre en palabras de la recurrida, el Oficio de Notificación 67.334 antes inserto, “al que tuvo acceso la extranjera mediante el portal de trámites de esta autoridad administrativa corresponde a la generación automática en el sistema informático del eventual y futuro documento que será despachado a la extranjera, y que se crea cuando existe un proyecto de resolución elaborado por un funcionario analista. …….. Dicho oficio no tiene más valor que un borrador o documento provisorio, creado por las herramientas informáticas ……..” (sic);

NOVENO: En cuanto a la ilegalidad planteada: Que dado el estado de tramitación de las solicitudes de la recurrente y conforme los criterios jurisprudenciales que se han ido plasmando en la materia, corresponde descartar el ámbito de ilegalidad que se sugiere en el recurso.

En efecto, es un criterio asentado el estimar que el plazo de seis meses previsto en el artículo 27 de la ley no tiene el carácter de fatal para la Administración. Si bien se fija ese plazo a título de referencia, es la propia disposición legal la que previene que pueda haber una situación constitutiva de fuerza mayor o de caso fortuito que impida cumplir con dicho plazo y no por ello afectarse la legalidad del procedimiento.

Cosa distinta es que si la tramitación excede dicho plazo de seis meses, pueda el interesado reclamar de tal retardo y se revisen las circunstancias y motivos del mismo, verificando si acaso existe algún otro tipo de reproche distinto a la ilegalidad propiamente tal.

Por otra parte, en lo relativo a la desatención del principio de celeridad y la proactividad que éste conlleva, no parece que tal análisis, -en el caso que nos ocupa al menos-, pueda tener lugar en un escenario de hipotética ilegalidad, toda vez que la inobservancia que se reclama del aludido principio, está ligada, por una parte, al incumplimiento del plazo de seis meses contenido en el artículo 27 de la ley 19.880 sobre lo cual valga lo ya razonado y, por otra parte, a la ausencia de notificación, hasta la fecha, de la Resolución N° 142212 de 23 de julio de 2020. Sin embargo, en este aspecto, debemos estarnos a lo que la propia recurrida ha informado, es decir, que tal resolución no existe, de manera que no puede hablarse de incumplimiento legal en el trámite de notificación pues tal notificación no ha tenido que verificarse hasta ahora.

Con todo, tal cual se previno precedentemente, planteada que ha sido una infracción al principio de celeridad, la ausencia de ilegalidad no obsta a la revisión de tal supuesta infracción y, por ende, no descarta que pueda formularse otro tipo de reproche al respecto.

DÉCIMO: En cuanto a la arbitrariedad planteada: Que el análisis de este ámbito de arbitrariedad, nos lleva a tener presente los hechos y circunstancias relevantes que han quedado consignadas en la motivación octava de este fallo Que, asimismo, no escapa a esta Corte, la circunstancia que, al decir de la recurrida, la solicitud de permanencia formulada aún no es resuelta no obstante haber transcurrido casi dos años (1 año, 11 meses) desde que fuera formulada.

Así las cosas, en el entendido que un proceder arbitrario es sinónimo o equivalente a un proceder antojadizo, carente de motivación o con motivaciones que exceden de lo razonable conforme a las circunstancias de cada caso en particular Que no obstante el elevado número de peticiones semejantes que ha debido abordar la autoridad en los últimos años, amén de las especiales circunstancias de pandemia por las que atraviesa el país y el mundo entero, no aparece razonable que una petición que involucra una situación familiar, con la presencia de un niño, no tenga resolución adoptada transcurridos ya 1 año y 11 meses desde que fuera formulada.

Esta Corte entiende –cómo podría no hacerlo-, los efectos que el régimen de pandemia ha traído a la organización administrativa del país, con las dificultades de funcionamiento que han sobrevenido, todo lo cual ha incidido en los términos de despacho de los distintos asuntos que son de su conocimiento; empero, no escapa a la consideración de estos sentenciadores que la petición del caso que nos ocupa, data del mes de junio de 2019, es decir, varios meses antes del inicio de la pandemia a nivel mundial y también cuatro (4) meses antes de las movilizaciones ciudadanas englobadas bajo el concepto “estallido social” por todos conocidas y que también repercutieron en el normal funcionamiento de los estamentos de la Administración Pública.

Hay que reparar que la autoridad del caso, frente a una solicitud de junio de 2019, recién en enero de 2020, es decir siete (7) meses después vino a declarar como admitida a trámite la petición, es decir, en esta sola primera y básica decisión de darle curso a la tramitación, la autoridad tomó más tiempo que los seis meses que la propia ley le ha dado para tramitar completamente el asunto.

En consecuencia, la dilación que ha tenido la tramitación de la solicitud de la recurrente, no encuentra, en opinión de estos sentenciadores, justificación suficiente.

Que resulta inaceptable la desprolijidad administrativa que induce a la interesada al error de entender que su petición había sido rechazada, desde que, si como dice la propia recurrida, aquel oficio de notificación era sólo un borrador, alguien debió tomar la precaución que, como tal borrador que era, no fuera exhibido en el portal.

UNDÉCIMO: Que establecido que ha sido el actuar arbitrario de la recurrida, corresponde examinar si dicho actuar ha privado a la recurrente de alguna de las garantías constitucionales que cita o bien le ha perturbado o amenazado alguna de ellas.

Sobre el particular, valga decir que la propia recurrente acusa perturbación de dos garantías específicas, a saber, el derecho a su integridad psíquica y la igualdad ante la ley.

Acerca de la integridad psíquica, si bien el libelo de recurso no formula un desarrollo de su eventual perturbación o amenaza, en concepto de esta Corte dicha afectación resulta evidente, desde que, tal cual anotábamos precedentemente, se trata de una gestión que involucra a la solicitante con su familia, habiendo en ella un niño de tan sólo 4 años de edad a la fecha de la petición (actuales seis) donde se ha limitado a ejercer el derecho de petición que nuestro ordenamiento reconoce constitucionalmente, pero donde, a propósito de su ejercicio, se ha visto expuesta a un arbitrario proceder por parte de la autoridad administrativa que, sin duda, conforme a lo ya razonado, ha venido a perturbar su integridad psíquica.

Valga decir en la materia que, para esta Corte, la afectación sobre la que se viene discurriendo, se presenta en tal sentido de obviedad que no torna necesario exigir alguna acreditación externa en la materia, bastando para arribar a la conclusión de tal afectación, el empatizar con la situación de la recurrente desde un elemental y genuino sentido común.

Por otra parte, la afectación a la garantía de igualdad ante la ley también resulta tal pues, como se viene razonando, ha habido en el proceder del estamento recurrido, una actuación que cabe calificarla de arbitraria, porque se ha apartado inaceptable e injustificadamente del margen razonable de actuación que ha fijado la ley en el trato hacia los administrados.

Por consiguiente, en la medida que todas las peticiones se ajusten razonablemente al marco referencial establecido por la propia ley, siendo tolerables algún comprensible y/o justificado retardo, podrá decirse, fehacientemente, que se ha respetado ese trato igualitario ante la ley a todos esos peticionarios interesados.

A la inversa, si como en el caso en análisis, advertimos que el proceder de la Administración se ha apartado en demasía y de manera injustificada e inaceptable de ese marco referencial que obliga a resolver en cierto tiempo, y que obliga, además, a entregar información oportuna, fidedigna y transparente, entonces habrá que arribar a la conclusión que, en el caso que nos convoca, esa arbitrariedad sobre la que ya se ha razonado, ha venido a vulnerar la garantía de igualdad ante la ley de la solicitante, al haber sido sometida a un procedimiento que, hasta ahora, dista en exceso intolerable de aquel marco referencial de actuación fijado en la propia ley.

DUODÉCIMO: Que en armonía con lo que se ha discurrido y razonado, esta Corte habrá de acoger la acción deducida en los términos que expresará en lo decisorio.

No obsta a esta decisión la alegación de falta de oportunidad de la acción formulada por la recurrida, pues la inexistencia de la Resolución N° 142212 que aquélla se encargó de precisar, sólo vino a enervar una de las peticiones formuladas en el recurso, pero no ha sido óbice para razonar del modo que se ha hecho ni para resolver de la manera que se ha anunciado.

Por lo expuesto y lo prescrito en los artículos 19 números 1 y 2 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se decide:

I.- Que se acoge el recurso de protección deducido por nombre reservado, por sí y en representación de su hijo nombre reservado, en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, sólo en cuanto se ordena a este último, emitir pronunciamiento decisorio acerca de las solicitudes formuladas por la recurrente a favor suyo y de su hijo, en el más breve plazo, el que no podrá exceder de treinta días corridos, contados desde que esta sentencia adquiera el carácter de firme.

II.- Que habiéndose acogido la acción deducida por hechos y circunstancias que difieren parcialmente de lo planteado en el libelo de recurso, se estima del caso eximir a la recurrida del pago de costas.

Regístrese, notifíquese y comuníquese.

Redacción del Ministro suplente señor Olivares.

Protección N° 95.496-2020.- Pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro María Rosa Kittsteiner Gentile e integrada, además, por el Ministro suplente Juan Enrique Olivares Urzúa y el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers. No firma el Ministro suplente señor Olivares, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo adoptado, por haber cesado en su suplencia ante esta Corte.