nombre reservado con HOSPITAL Y CRS EL PINO

C.A. de Santiago Santiago, diez de julio de dos mil veintitrés.

Al folio 10: a todo, téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece Ana Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca, abogadas, en representación de nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Hospital y CRS El Pino, por el acto arbitrario e ilegal consistente en declarar el cargo de la recurrente vacante por salud incompatible, lo que se materializó por medio de la Resolución TRA N° 110224/21/2022, de fecha 27 de septiembre de 2022, tomado de razón por la Contraloría General de la República, con fecha 19 de octubre del año 2022, respecto del cual se presentó un reclamo de ilegalidad ante el ente Contralor, el que fue resuelto con fecha 5 de mayo mediante Resolución E341369/2023, lo que importaría la afectación de las garantías previstas en los N° 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando que se acoja el presente el recurso de protección y se deje sin efecto la resolución impugnada, reincorporando a la recurrente en su cargo, procediendo al pago de todas las remuneraciones y estipendios debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su reingreso efectivo, con expresa condenación en costas.

Indica que la recurrente es enfermera y fue designada en calidad de profesional contrata el 12 de abril del año 2014, renovándose sus contrataciones continua y sucesivamente desde el año 2015 al año 2022, haciendo presente que en el desempeño de sus cargo nunca fue objeto de reparos, siendo siempre calificada en lista 1 distinción.

Señala que durante la pandemia, la recurrente tuvo que trasladar y movilizar a muchos pacientes de gran tamaño, comenzando con un dolor en su hombro izquierdo muy intenso. Por lo anterior, es que en el mes de diciembre del año 2020, visita a un especialista de hombro, quien le diagnosticó Capsulitis adhesiva, y le otorga licencia médica porque no tenía movilidad ni fuerza en su brazo izquierdo, fue sometida a más de un año de terapia kinesiológica para recuperar la movilidad y fuerza, donde también tuvo que infiltrarse para poder recuperarse lo antes posible.

Luego, en el mes de octubre y estando con licencia médica, su jefatura le solicita informes médicos para ser presentados en la oficina de ausentismo laboral, los que fueron presentados.

Por su parte, su médico nombre reservado como consta en el certificado de fecha 02 de noviembre de 2022, le indica que estaría en condiciones de reincorporarse a sus funciones, sin embargo, se le comunica la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible.

Señala que sus licencias obedecen a una situación puntual que afectó a la funcionaria, quien hizo todo lo posible por recuperar su salud, se sometió a una serie de tratamiento y que cuando estaba en condiciones de ser reintegrada, se le informa que su salud es incompatible con sus funciones.

A continuación, transcribe la Resolución impugnada de fecha 27 de septiembre del año 2022, que declara vacante el cargo por salud incompatible, haciendo presente que si bien la Resolución hace alusión a un certificado de la Compin, ésta no fue acompañado.

Refiere que, la resolución que se impugna tiene como fundamento los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley N° 18.834, y que se trata de una facultad privativa y discrecional del jefe del servicio. Sin embargo, indica que la recurrida solo consideró el número de licencias médicas para determinar que su estado de salud era incompatible, pero no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar aquello, por lo que la facultad fue ejercida de manera sorpresiva, antojadiza y carente de fundamento.

Agrega que el recurrido no fundamenta el acto recurrido, y que en este caso el ejercicio de la facultad discrecional requiere una exposición en orden a los motivos que se explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique y, en especial, explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo. Indica que, nada de eso ha ocurrido en el presente caso, pues la recurrida se limita a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los periodos sin señalar justificación de por qué la salud es incompatible.

En cuanto a las garantías vulneradas, indica que los hechos descritos importan la afectación del derecho previsto en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues el acto recurrido afecta la salud psíquica de la recurrente, quien ve en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible.

Asimismo, sostiene que se vulnera el derecho previsto en el N° 2 del artículo 19 del mencionado cuerpo legal, pues en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

Finalmente, señala que se ve afectada la garantía establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, pues se le priva a la recurrente de su legítimo derecho a mantener su contrata y la retribución económica que acarrea el ejercicio de este, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Conforme lo anterior, solicita que se acoja el presente recurso de protección y se deje sin efecto la resolución impugnada, reincorporando a la recurrente en su cargo, procediendo al pago de todas las remuneraciones y estipendios debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su reingreso efectivo, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que informa Pamela Jiménez Vargas, abogada, en representación del recurrido Servicio de Salud Hospital Sanatorio El Pino, Hospital Autogestionado, solicitando el rechazó del recurso.

En primer lugar, indica que efectivamente la recurrente ha agotado toda instancia procedimental administrativa, respecto a la reclamación por declaración de vacancia por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 y 151 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Indica que no ha incurrido en acto arbitrario e ilegal alguno.

Señala que con fecha 25 de junio del año 2019, el Servicio de Bienestar y Calidad de Vida del Hospital El Pino, citó a una entrevista a la recurrente, por ausentismo laboral de 205 días, registrándose en dicha entrevista lo siguiente: 2017: licencias médicas traumatológicas-hombro izquierdo, producto de caída en casa (semi-luxación) tratamiento kinesiológico. Alta mayo 2017; diciembre, caída playa-tobillo (esguince derecho), tratamiento de alta en enero del año 2018; 2018 junio, re-consulta por dolor en hombro izquierdo lesión antigua, tratamiento con especialista (traumatólogo de hombro), tratamiento kinesiológico, infiltración, dada de alta en mayo 2019. No requiere cirugía y ante molestias (adormecimieto de brazo) debe consultar a médica; 2019 marzo: gastroenteritis; y en junio 6 días por lumbago mecánico, solo licencia y analgésico, médico general. Compromisos y/o acuerdos de la reunión: se solicita a la funcionaria antecedentes médicos de respaldo y se solicita que esté informando problemas de salud.

Sostiene que la recurrente no presentó ninguna denuncia formal por patología osteomuscular por la pandemia, de acuerdo a lo expuesto en su presentación y que la única denuncia que existe es por un accidente de trabajo de fecha 30 de septiembre del año 2019.

Asimismo, da cuenta de que con motivo de la pandemia, realizó acciones en protección de los funcionarios y su salud tanto física como mental, detallando las actividades que se realizaron.

Indica que las licencias de la funcionaria siempre fueron catalogadas como enfermedad común y que, en ese orden de ideas, es dable precisar que las licencias consideradas para tomar la decisión de dejar el cargo de la reclamante como vacante, no corresponde a las señaladas en la normativa, sino que aquellas que son calificadas como tipo 1, es decir, enfermedad común, aplicable al caso particular.

Agrega que el caso de la recurrte fue visto en Reunión del Comité de Ausentismo Laboral efectuada con fecha 27 de octubre del año 2022, destacando que el Comité de Ausentismo está conformado por representantes de cada Asociación Gremial que existe en el Hospital, además del Jefe de RRHH, la Jefa de la Unidad de Licencias Médicas, Jefa de Bienestar y Calidad de Vida y Prevencionista de Riesgos. A mayor abundamiento, refiere que se realizó una segunda revisión del caso de la recurrente, solicitada por el Gremio de las Enfermeras y comprometida la acción por el comité, y se determina que la recurrente tuvo un periodo de licencia médica curativa en los últimos 2 años de 617 días y de 834 días en los últimos 5 años (año 2018 a octubre de 2022), lo que equivale a una ausencia de un 46,6% de dicho lapso de tiempo, resolviendo ratificar la medida de envío al Organismo Contralor para aplicación del artículo 151 del DFL N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834.

Por su parte, refiere que la Contraloría General de la República, no advirtió reproche frente a la declaración de vacancia del cargo, señalando que la recurrente excedió el periodo de ausencia.

En efecto, precisa que, de los antecedentes tenidos a la vista por el órgano Contralor, y que aparecen remitidos por el Hospital El Pino, aparece que efectivamente la peticionaria presentó licencias médicas por un total de días que supera largamente el periodo de 6 meses contemplado en la normativa que regula la materia. Asimismo, consta que la jefatura del establecimiento asistencial, solicitó a la Compin, la evaluación de la recurrente, respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud, requerimiento que fue atendido mediante la Resolución Exenta N° 142331 de 27 de enero del año 2023, de la Subcomisión Sur, de la Compin de la Región Metropolitana, en la cual se consigna que la recurrente presenta una situación de salud recuperable.

Así, por Resolución TRA N° 21, se declaró vacante el cargo que servía la recurrente por salud incompatible, ya que hizo uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses durante los últimos dos años -585 días- contados desde la fecha consignada en la resolución. Acto administrativo que fue tomado razón por la Contraloría con fecha 19 de octubre del año 2022. En mérito de lo expuesto, indica que su representada dio cumplimiento a la preceptiva mencionada, en el sentido de requerir a dicho órgano técnico el informe previo sobre situación de salud de la ex funcionaria, lo que, en definitiva, permitió adoptar la medida impugnada.

Con el mérito de lo expuesto, sostiene que el Hospital no ha infringido los derechos constitucionales garantizados por la Constitución Política de la República, por lo que procede el rechazo del recurso de protección.

TERCERO: Que el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso, recurrir a la Corte de Apelaciones con la finalidad que se adopten de inmediato las providencias que fueren necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, que se traduce en falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

QUINTO: Que el acto que se estima ilegal y arbitrario corresponde a la Resolución TRA N° 110224/21/2022 que declaró vacante el cargo que servía la recurrente por salud incompatible.

Sobre lo cuestionado, cabe mencionar que la mencionada resolución, se limita a señalar los antecedentes considerados para dictar la resolución, dentro de ellos, las facultades con las que cuenta el jefe del servicio para emitirla y, en lo particular, se entrega como argumento la circunstancia que la recurrente registra 467 días de licencia médica entre el 1 de abril de 2020 al 31 de marzo de 2022 y se añade que se adjunta certificado de COMPIN.

SEXTO: Que el artículo 151 del Estatuto Administrativo, dispone que:

“El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

SEPTIMO: Que, como se ve, la facultad con la que cuenta el jefe del servicio requiere no solo la constatación objetiva de haber transcurrido más de seis meses de licencia médica en los últimos dos años, sino que es necesario oír a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud y su imposibilidad para desempeñar el cargo.

Pues bien, el informe de la mencionada COMPIN, acompañado por parte de la autoridad recurrida, señala que doña nombre reservado presenta un cuadro de salud recuperable.

Dentro de este escenario, el jefe superior del servicio no cumple con el deber de fundamentación que le exige la ley N° 19.880 para todo acto administrativo, pues no explica la razón por la cual pese a que la COMPIN dio cuenta de la recuperabilidad de la recurrente, en cuanto al cuadro clínico que presenta, su salud sería incompatible con sus funciones.

OCTAVO: Que además en casos similares la Corte Suprema previo análisis de la norma legal que regula la materia, la modificación introducida por la ley N° 21.050 y la cita de fallos del Tribunal Constitucional sostuvo: “Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.” (Rol 30.325-2022).

NOVENO: Que así la resolución recurrida vulnera los derechos de la recurrente del numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en tanto se da un trato desigual a la señora nombre reservado respecto de los demás funcionarios públicos que ante un informe de la COMPIN favorable a la recuperación mantienen los cargos que sirven, cuestión que amerita adoptar una medida de protección, por lo que la presente acción será acogida.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Corte Suprema sobre la materia se acoge la acción de protección, sin costas deducida por doña nombre reservado en contra del Hospital y CRS El Pino y se deja sin efecto la Resolución TRA N° 110224/21/2022 de fecha 27 de septiembre de 2022 y las que de ella se deriven, debiendo la parte recurrida reincorporar a la actora a sus funciones y proceder al pago de sus remuneraciones o subsidios según proceda.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

N°Protección-9513-2023.

Pronunciada por la Quinta Sala, integrada por las Ministras señora Mireya Eugenia López Miranda, señora María Paula Merino Verdugo y la Abogada Integrante señora María Fernanda Vásquez Palma.