Protección contra Director del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior

Santiago, treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece el abogado don Sebastián Antúnez Caro, en representación de Grupo Colchagua Empresa de Servicios Transitorios S-A, interponiendo acción constitucional de protección, en contra del Director del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, don nombre reservado, por haber emitido la Resolución Exenta Nº 150070 de fecha 6 de agosto de 2020 notificada a la actora con fecha 22 de octubre de 2020, por la que se cursó la multa de 10,36 Ingresos Mínimos no Remuneracionales, equivalentes a $ 2.140.272, sobre la base de la supuesta infracción al Reglamento de Extranjería por haber dado trabajo a los extranjeros sin contar con las autorizaciones respectivas.

Agrega a lo anterior, que la misma Resolución Exenta comunica el derecho al recurso de reconsideración, en 10 días, con nuevos antecedentes y un vale vista por el 50% del valor de la multa señalada, exigiendo por tanto un pago por adelantado o solve et repete.

Expone que el acto impugnado consta de sólo una página, limitándose a individualizar al ciudadano extranjero que contrató, sin contener fundamento alguno que sirva como base para conocer el razonamiento de la recurrida, ni mucho menos poder ejercer el derecho a defensa.

Respecto al procedimiento propiamente tal, indica que no existió la debida bilateralidad, por cuanto no le fue posible presentar pruebas, ni tampoco recurrir, sin una previa consignación del 50% de la multa. De esta forma, asevera, que el Departamento de Extranjería ha actuado como una comisión especial que no respeta las garantías mínimas de un debido proceso, ni fundamenta sus decisiones, vulnerando la igualdad ante la ley.

Asegura que la recurrida llevó a cabo en su contra una “apariencia de proceso” en el ejercicio de su potestad administrativa sancionadora, y que por lo demás exige solve et repete, lo cual es inconstitucional según numerosos fallos del Tribunal Constitucional y atentando además con el derecho de propiedad y con el acceso igualitario a la justicia como tutela judicial efectiva.

Adicionalmente, cuestiona el régimen recursivo existente, por cuanto el Decreto Ley N° 1094 del año 1975, dispone como única impugnación una reconsideración ante el propio departamento, restando la posibilidad de recurrir ante un órgano jurisdiccional que a su juicio es la entidad idónea e imparcial para revisar la razonabilidad, proporcionalidad y procedencia de la decisión de la Resolución Exenta.

Por todo lo expuesto, solicita se acoja su acción, restableciendo el imperio del derecho, ordenando a la recurrida dejar sin efecto la Resolución Exenta Nº 150070 de 6 de agosto de 2020. A su vez, que esta Corte disponga de cualquier otra medida que estime pertinente para amparar las garantías constitucionales vulneradas, todo ello, con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que, comparece el abogado Carlos Poblete Acuña, en representación del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, informando el recurso y solicitando su rechazo por improcedente.

Expone que el 6 de marzo de 2020, mediante solicitud remitida por carta certificada, el extranjero de nacionalidad colombiana don nombre reservado, solicitó prórroga de su visa sujeta a contrato. Y que al ser una visa sujeta a contrato, que en su momento fue sólo extendida mientras mantuviere vínculo laboral con su empleador “nombre reservado”; al estudiar el certificado de cotizaciones previsionales, pudo detectar que durante los meses de mayo de 2019 y enero de 2020 prestó servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia para la recurrente Grupo Colchagua Empresa de Servicios Transitorios S.A.

Refiere, que lo anterior configura una infracción a la legislación migratoria, específicamente lo dispuesto en el artículo 74 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975 y el artículo 152 del Decreto Supremo N° 597, de 1984, por lo que se procedió a dictar Resolución Exenta N° 150070, de fecha 6 de agosto de 2020, cursando con ella una multa a la empresa recurrente, de 10,36 Ingresos Mínimos No Remuneracionales, equivalentes a $2.140.272, por emplear a un extranjero sin autorización respectiva.

Del acto impugnado, asegura que la actora no interpuso el recurso de reconsideración establecido en el artículo 79 de la Ley de Extranjería, encontrándose actualmente vencido el plazo para hacerlo.

Respecto a la procedencia de la multa cursada, sostiene que el ciudadano extranjero sólo tenía autorizado trabajar de forma exclusiva con “nombre reservado”, ya que su visa estaba sujeta al contrato con ese empleador, y cuya vigencia fue entre 11 de marzo de 2019 al 11 de marzo de 2020.

Sostiene que, de esta forma, no existe ilegalidad o arbitrariedad en la Resolución Exenta individualizada, por cuanto esta fue dictada por autoridad competente, en el ejercicio de sus funciones, y al advertirse la infracción antes pormenorizada, se infringió la legislación migratoria por parte del extranjero y la recurrente, justificando la multa, con el artículo 23 y siguientes de la mencionada ley, y con el mérito de los propios antecedentes que don nombre reservado entregó a la entidad fiscalizadora.

A mayor abundamiento, señala que el artículo 74 del mismo cuerpo legal prohíbe dar ocupación a extranjeros que no cuenten con la autorización respectiva, añadiendo que la misma disposición refiere expresamente que la infracción a aquello es, sancionado con multas de 1 a 50 sueldos vitales por cada infractor. Asimismo, expone que el artículo 152 del Reglamento de Extranjería, dispone que “la infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con multas de 0,22 a 11,14 ingresos mínimos por cada infracción.”, actualizando el concepto de sueldo vital por el de ingreso mínimo.

Posteriormente, se refiere a la vía de impugnación del acto administrativo sancionatorio, indicando que procede la reconsideración dentro de los 10 días hábiles desde la notificación personal o por carta certificada, siendo requisito previo el depósito del 50% del importe de la multa.

A dicha alusión, asevera que el requisito solve et repete, se encuentra establecido en la Ley de Extranjería, artículo 79, y en atención a lo anterior, la autoridad recurrida se encuentra debidamente facultada para haber cursado la infracción y exigir el importe del 50% de la misma para efectos de conocer del recurso de reconsideración, fundamentando que dicho requisito se aplica en términos generales a todo tipo de infractor.

Expone que el recurrente además ha tenido siempre acceso a la justicia ordinaria para cuestionar y hacer revisar el actuar de la Administración del Estado, sin consignación previa, por lo que no hay un impedimento igualitario como lo plantea en su acción.

Por todo lo expuesto, niega la afectación a las garantías fundamentales del actor, solicitando por tanto que se declare improcedente la protección, y no se le condene en costas.

TERCERO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, como se desprende de lo señalado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario —producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías —preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el interpuesto en estos antecedentes.

Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, y el acto recurrido en los presentes autos, según el decir de las recurrentes, es por ser arbitrario.

QUINTO: Que, para efectos de resolver el presente recurso, es necesario tener presente la normativa pertinente, así el artículo 79 del Decreto Ley N° 1094, de 1975, “Ley de Extranjería” indica que: “Las multas y amonestaciones establecidas en el presente decreto ley se aplicarán mediante resolución administrativa, con el sólo mérito de los antecedentes que las justifiquen, debiéndose, siempre que ello sea posible, oír al afectado. En la Región Metropolitana de Santiago y en el resto de las Regiones del país, las atribuciones señaladas en el inciso anterior serán ejercidas por las Intendencias Regionales respectivos, por delegación de facultades que en la materia corresponden al Ministerio del Interior. Tales autoridades comunicarán lo obrado al Departamento de Extranjería de dicho Ministerio.”

Por su parte el inciso primero del artículo 159 del Decreto Supremo N° 597, de 1984, “Reglamento de Extranjería” señala que: “El Ministerio del Interior, por conducto del Departamento de Extranjería y Migración e Intendentes Regionales aplicarán las multas y amonestaciones establecidas en el presente Reglamento mediante resolución administrativa, y con el sólo mérito de los antecedentes que las justifiquen, debiéndose siempre que ello sea posible, oír al afectado.”

En cuanto a la visa sujeta a contrato y sus condiciones, la Ley de Extranjería, dispone:

“Artículo 23.- Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo.

La misma visación se podrá otorgar a los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. (…)”

“Artículo 25.- La terminación del contrato que ha servido de antecedente para el otorgamiento de esta visación, será causal de caducidad de ésta y deberá ser comunicada, dentro del plazo de 15 días, a la autoridad correspondiente, sin perjuicio del derecho de su titular se solicitar una nueva visación o la permanencia definitiva, si procediere.”

SEXTO: Que, del análisis de la normativa señalada, solo cabe concluir que, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, fundándose en los antecedentes remitidos por el extranjero nombre reservado, pudo detectar que en los meses señalados fue empleado de la recurrida sin tener autorización para trabajar bajo subordinación y dependencia de ella, por lo que se procedió a cursar la multa a Grupo Colchagua Servicios Transitorios S.A. en calidad de empleador del señor nombre reservado, por haberlo empleado sin estar autorizado para trabajar con un empleador distinto al señor “nombre reservado”.

SÉPTIMO: Que, en el presente caso, se ha recurrido en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, respecto de una decisión que adoptó en el marco de las legítimas atribuciones de tal entidad, en la forma que el propio recurrido ha explicado en su informe. Dichas decisiones, por la naturaleza de las mismas, en general no pueden ser impugnadas a través de un recurso cautelar de emergencia, como en el presente, por lo que las acciones deducidas en estos autos son por completo improcedentes.

Debe añadirse, que los tribunales de justicia no tienen injerencia en procedimientos administrativos como el de autos, ya que el derecho administrativo proporciona sus propias herramientas jurídicas y medios de impugnación de decisiones de esa clase, por lo que la forma utilizada en este caso es, inidóneo. Ello sin perjuicio de lo que pudiera impugnarse a través de juicios ordinarios de lato conocimiento, en ausencia de un procedimiento contenciosos administrativo.

OCTAVO: Que, por otro lado, y sin perjuicio de todo lo dicho, sobre la improcedencia de esta acción constitucional para el caso de la especie, desde que ha sido utilizado como un medio de impugnación general, -que no lo es-, así como tampoco constituye un sustituto jurisdiccional, como ya se precisara, lo que por sí solo basta para rechazar la acción cautelar de que se trata, hay que decir que el presente recurso tampoco podría prosperar porque no concurren los requisitos básicos para la interposición de una acción de esta clase.

En efecto, como se ha dicho, no se ha demostrado que se haya producido la conculcación de alguna norma de rango legal o constitucional, ya sea mediante su aplicación en forma ilegal o arbitraria como lo alega el recurrente, en términos que se pudiera determinar que lo resuelto por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública que se reprocha, deviene en arbitrario y/o ilegal, ni tampoco se ha probado que se está frente a un acto arbitrario, porque la medida se dictó en el marco de las legítimas atribuciones que le ley le otorga, ateniéndose por cierto a la normativa vigente, haciendo uso precisamente de sus atribuciones y explicando dicha autoridad, detalladamente, las razones por las que se ha adoptado la determinación que se reprocha.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, y en cuanto al cuestionamiento del recurrente en relación al requisito solve et repete, en su dimensión de exigir previa consignación de la mitad del monto constitutivo de la multa para la interposición del recurso aludido, se encuentra establecido en la Ley de Extranjería, artículo 79, y en atención a lo anterior, la autoridad recurrida se encuentra debidamente facultada para haber cursado la infracción y exigir el importe del 50% de la misma para efectos de conocer del recurso de reconsideración.

DÉCIMO: Que, así las cosas, la Resolución Exenta individualizada fue dictada por autoridad competente en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a la normativa aplicable, no existiendo acto arbitrario ni ilegal, por lo que el presente recurso, será rechazado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido por el abogado don Sebastián Antúnez Caro, en representación de Grupo Colchagua Empresa de Servicios Transitorios S-A, en contra del Director del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro (s) doña María Paula Merino Verdugo.

Protección N° 95097-2020.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, conformada por la Ministra (S) señora María Paula Merino Verdugo y el Abogado Integrante señor David Peralta Anabalón.