nombre reservado con FUERZA AEREA DE CHILE

Santiago, dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Comparece a fojas 16, nombre reservado, funcionario de la Fuerza Aérea de Chile, Grupo de Operaciones Aéreas, quien deduce Recurso de Protección en contra de la Fuerza Aérea de Chile, representada legalmente por su Comandante en Jefe don nombre reservado, con la finalidad que sea admitido a tramitación y, en definitiva, sea acogido en todas sus partes, con el objeto de que sean respetadas las garantías constitucionales enunciadas, se restablezca el imperio del derecho y en definitiva se deje sin efecto el acto ilegal y abusivo constituido por el Oficio N° 17351/09/03 de 28 de julio de 2016 de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente y Tropa Profesional año 2016, la cual no acoge el recurso de apelación, resolución notificada a su parte mediante Oficio enviado por el General de Aviación don nombre reservado, que deja firme la resolución N°: 14700/28/03 de 29 de junio de 2016, manteniendo su inclusión en la lista de retiro a partir del día 31 de agosto de 2016. Solicitando, se decreten para tal efecto todas las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho y con ello garantizar los derechos transgredidos que se alegan en esta presentación, todo ello con expresa condena en costas a la recurrida.

Funda este recurso en los siguientes antecedentes de hecho y de derecho:

Expresa que ingresó a la Fuerza Aérea de Chile (en adelante FACH) el 01 de enero de 2012 a los 18 años de edad. Comenta que una vez en la Escuela de Especialidades (Escuela de Suboficiales) obtuvo muy buenas notas, siendo durante el primer año uno de los 15 primeros alumnos; y en el segundo año ocupando los 70 primeros lugares. Agrega que, egresó de la Escuela de Especialidades de la FACH con el título de tripulante de aeronaves y fue destinado en comisión a la FIDAE por cinco meses aproximadamente. Comenta que terminada dicha comisión, fue destinado a la Escuela de Aviación. Que ahí trabajó en la línea de operaciones del Grupo de Operaciones Aéreas de la Escuela de Aviación, con el avión T-35 Pillán, efectuando labores de inspecciones pre, entre y post vuelo, así también despacho y recepción de aeronaves y todos los servicios referentes al avión y a mi carrera militar. Destaca que sus calificaciones como funcionario de la FACH en los años 2014 y 2015 lo incluyeron en la Lista N° 1 – muy buena, de acuerdo a lo dispuesto en artículo 76 letra a) del DFL 1 DE 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

Expresa que en el período de calificaciones correspondiente al año 2016, el día jueves nueve de julio de 2015 a las 07:00 horas, mientras se encontraba en comisión en la Base Aérea Canchones, Región de Tarapacá, tuvo un problema con un cadete de nombre nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, hoy oficial alférez de aviación, hecho por el cual se le acusó de haber golpeado e insultado al Sr. nombre reservado, como consecuencia, se le dio término a su comisión, sin preguntar su versión de los hechos, enviándolo de regreso a Santiago el día siguiente, con sólo transcurridas dos semanas de su comisión. Indica que lo sancionaron con dos notas 4.0 en su hoja de vida. Dice que reconsideró esa sanción y quedó sin efecto. Comenta que una vez en Santiago en su lugar de trabajo, comenzó a sentir la presión de sus compañeros de trabajo y Oficiales, respecto a lo sucedido anteriormente, comenzando desde ese entonces una persecución en su contra. Destaca que prueba de ello es que se le nombró muy seguido para efectuar la guardia permanente en el Pórtico de la Escuela de Aviación, además de otros servicios extras referentes a la Escuela de Aviación (Escolta de Bus, Policía de Aviación, Formaciones, etc.) en un período corto de tiempo de aproximadamente 2 meses. Cita a modo de ejemplo antes de este episodio expuesto, el nombramiento era a todas luces esporádico, como por ejemplo una vez cada 15 días.

Expresa que lo anteriormente narrado, fue desgastando su capacidad física, lo que provocó un agotamiento mental y físico. Dice que lo anterior desencadenó en que un día llegó menos de 5 minutos tarde a una cuenta, a la que no hizo reclamación alguna, siendo sancionado con una amonestación. Explica que está amonestación fue ilegal, por cuanto la realizaron en contravención a lo dispuesto en el artículo 81 de que dispone; “Artículo 81.- Las anotaciones en la hoja de vida del personal podrán ser efectuadas por el oficial que se desempeñe como calificador directo, o bien por la organización de personal que corresponda a su unidad o repartición, a petición escrita de éste”. En resumen, todo lo anteriormente narrado, le provocó un cuadro de estrés otorgándole licencia médica siquiátrica en el Hospital FACH desde el 27 de agosto de 2015. Agrega que primero fueron 16 días, y luego 35 días. Manifiesta que, al regreso de estos 51 días de licencia médica, el ambiente de trabajo mejoró considerablemente, no teniendo mayores inconvenientes hasta casi el fin del período de calificaciones.

Destaca que, entre los meses de Abril y Mayo de 2016, la cantidad de guardias que le designaron aumentó de 1 a 3 por semana. Hace presente que las guardias a las que se refiere son de 24 horas seguidas desde las 09:00 horas, para que, inmediatamente al día siguiente, comenzar otra guardia de 24 horas. Destaca que esto se extendió por varias semanas ininterrumpidas, quedando registrado en los respectivos libros de Guardia. Explica que en la FACH existe lo que se llama “orden del día”, el cual consiste en una lista con los nombramientos del personal asignado a las guardias y servicios para la toda la semana. Dice que a esto se le debe sumar las llamadas “adiciones” a la orden del día, consistente en modificaciones de última hora a dicha lista, las cuales no pueden ser notificadas con menos de 48 horas de anticipación.

Expresa que el viernes 13 de mayo de 2016, una de esas adiciones a la orden del día, no se le informó y en ella aparecía nombrado de guardia el día domingo 15 de mayo, habiendo revisado dicha nómina sin haber estado incluido. Dice que coincidió que ese domingo, día de descanso, desconectó su teléfono, el que además estaba averiado y salió de paseo con su novia. Señala que los Suboficales y Oficiales, a los cuales está a cargo, intentaron comunicarse con él ese día, sin lograrlo, dice que al día siguiente se estampó en su hoja de vida de funcionario FACH una anotación debido a que se encontraba incomunicable. Destaca que dicho acto es ilegal, por cuanto no es una obligación estar ubicable en los días de descanso. Señala que, esto atentaría contra la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 4° de nuestra Carta fundamental: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”, pues no se respeta su vida íntima los días en que no trabaja en la FACH, pretendiendo el recurrido estar siempre conectado con la institución.

Agrega que otra situación anómala se produjo durante estos servicios de guardia, en el que una madre de un cadete, quería ingresar al recinto militar de la Escuela de Aviación a las 22.30 horas del día 16 de mayo de 2016, estando nuevamente de Guardia, para entregar una encomienda a su hijo, a lo cual no accedió. Explica que recibió la encomienda y se despidió de forma amable. Al día siguiente dice ella puso un reclamo al Comandante en Jefe. Comenta que fue citado por el Comandante de Grupo Reserva nombre reservado, a cargo de las Guardias de la Base Aérea El Bosque, quien le pidió su declaración de lo acontecido, respondió dicho reclamo, indicando que actuó de acuerdo a lo contenido en los reglamentos vigentes. De igual forma señala que fue citado nuevamente por el mismo motivo por el Ayudante del Director de la Escuela de Aviación, Capitán de Bandada don nombre reservado, a quien también le informó lo sucedido de la misma manera, insistiendo el Capitán en su descortesía con la Señora. Dice que no lo pudieron sancionar, ya que cumplió con todos los reglamentos de la Fuerza Aérea pero obviamente quedó mermada su imagen. Hace presente que fue objeto de una amonestación verbal por parte del señalado Comandante.

Añade que durante ese período llegó atrasado al trabajo 30 minutos (08.30), se quedó dormido producto del desorden en sus horas de sueño generado por los servicios de guardia. Por esa situación dice fue sancionado con un día de arresto militar con servicio.

Comenta que todo lo anterior trajo como consecuencia que lo sacaran de su puesto de trabajo (operaciones de línea como tripulante del avión T-35 Pillán) y se le puso a disposición de Sección Personal del Grupo de Operaciones Aéreas (GOA) y luego realizó apoyo a la Sección de Estandarización y Evaluación (ESTANEVAL).

Hace presente que fue nombrado guardia para las Elecciones de Primarias en el local de votaciones N° 6 de Lo Espejo. Dice que, terminado ese deber, les otorgaron dos días de devolución, siendo estos días lunes 20 y martes 21 de Junio, que ese día, transitando en bicicleta lo chocó un auto. Indica que lo llevaron al policlínico Tantauco dónde no había atención de urgencia, y lo derivaron al Hospital FACH.Comenta que, tras la evaluación médica, el diagnóstico fue lesiones graves, policontusiones y fractura escafoides mano derecha, quedando con 21 días de licencia (21/06 al 11/07). Dice que la fractura fue intervenida quirúrgicamente el día viernes 24 de Junio y se agendó un control post operatorio para el viernes 01 de julio de 2016, agregando 30 días de licencia (12 Julio al 10 Agosto) y el día 08 de agosto agregó 30 días de licencia (11 de agosto al 09 de septiembre). Indica que por este accidente, se abrió una investigación sumaria “Accidente Terrestre” SOMA (Seguridad Operacional y Medio Ambiente). Señala que, este accidente se tomó en consideración para fundamentar su calificación en la lista 4, de retiro.

Se refiere al día 29 de Junio de 2016, fecha en la que le informan en su domicilio pabellón de solteros, que la junta Especial de Selección del PCP Y TP había acordado incluirlo en lista de retiro a contar del 31 de Agosto de 2016. Da cuenta que, a pesar de solicitar la reconsideración y apelación, aun careciendo de los fundamentos de su inclusión en la Lista N°4 para ejercer su debido derecho a defenderse, el 28 de julio de 2016, se le notificó la decisión final de llamar a retiro de las filas de la FACH.

Destaca que el presente recurso de protección se funda en la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que le ha provocado las consecuencias que se han indicado, afectando a las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 Números 2°, 3° inciso 1° y 4°, y 24° de la Constitución Política de la República. Argumenta que el artículo 19 de la Constitución asegura a todas las personas:

2°- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

Explica que la Junta de Selección de la FACH ha infringido la garantía constitucional del numeral 2o del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al darle un trato discriminatorio y desigual, toda vez que, inexplicablemente, no fue informado en ninguna etapa del procedimiento de los motivos que han sustentado la decisión de separarlo de la Fuerza Aérea de Chile. Además, suponen y fundan su calificación en anotaciones de demérito abiertamente contrarias a derecho. Añade que dicha omisión importa desconocer la garantía de igualdad ante la Ley.

“3°.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.” Señala que el sistema de calificación e inclusión en lista de retiro está regulado por Ley, por lo que dicha inclusión en la lista de retiro no puede constituir una sanción disciplinaria, sino una medida que obedece al cumplimiento de una necesidad institucional, que necesariamente debe estar ajustada a un debido proceso, racional y justo, fundamentando debidamente en hechos que manifiesten esta necesidad de retiro forzado de las filas institucionales. Que, en relación con lo expuesto, el sistema de calificaciones de la FACH como acto administrativo, está sujeto a las normas de un debido proceso contenidas en el Reglamento de Calificaciones, proceso en que en una de sus etapas el recurrente ha sido calificado en Lista N° 4 - Deficiente, fundado en hechos absolutamente arbitrarios e ilegales. La resolución antes aludida se limita simplemente a decir que después de un análisis exhaustivo de su desempeño profesional y personal como integrante de la FACH se acordó incluirlo en la lista de retiro, sin explicar las razones que motivan dicha decisión, decisión confirmada, firme y ejecutoriada por el oficio materia del recurso. Esta situación, carece de razonabilidad y fundamento, siendo a todas luces arbitrario. Hace presente que lo más inexplicable en esta inclusión, es que es carente de fundamentos y de toda lógica, pues hasta el primer episodio narrado, fue calificado en Lista N° 1. Por lo anterior indica que, la Junta de Selección debió explicar las razones para incluirlo en la Lista de Retiros además de los fundamentos que se tuvieron en consideración para el rechazo de la reconsideración y apelación.

24°.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Agrega que, esto se funda en su derecho a desempeñarse profesionalmente en la Fuerza Aérea, derecho que obtuvo por haber logrado el título otorgado por la Escuela de Especialidades de la FACH, tripulantes de aeronaves, ejercido por más de dos años y que, en consecuencia, había ingresado a su patrimonio personal, del cual ha sido privado por la decisión arbitraria e ilegal que recurre. Explica que la estabilidad de empleado de la FACH, le permitió acceder al sistema financiero. Dice que actualmente se encuentra pagando su vehículo y su Departamento comprado a la empresa Empresa Sencorp con un Hipotecario del Banco Estado a 30 años, con un gasto mensual fijo de $ 410.000. Destaca que el 18 de Mayo se unió civilmente (acuerdo de unión civil) con nombre reservado, quien es actualmente su pareja.

En virtud de lo relatado y previas citas legales, solicita tener por interpuesto recurso de protección en contra de la FUERZA AÉREA DE CHILE, representada legalmente por su Comandante en Jefe don nombre reservado, ambos ya debidamente individualizados, admitirla a tramitación y, en definitiva, cautelar las garantías constitucionales antes enunciadas, restableciendo el imperio del derecho resolviendo: 1.- Dejar sin efecto el OFICIO N° 17351/09/03 de 28 de julio de 2016 de la Junta de Selección de Apelación del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional año 2016, la cual no acoge el recurso de apelación, notificada a esta parte mediante Oficio enviado por el General de Aviación don nombre reservado, que deja firme la resolución de 29 de junio de 2016, manteniendo su inclusión en la lista de retiro a partir del día 31 de agosto del 2016. Que por lo anterior solicita se deje sin efecto su inclusión en la Lista N° 4 y, por ende, su inclusión al retiro a contar del 31 de agosto de 2016 conforme al OFICIO N° 14700/28/03 de 29 de junio de 2016; 2.- Que se decreten todas las medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho y garantizar la debida protección de sus derechos constitucionales afectados; 3.- Que se condene en costas a los recurridos.

El recurrente para acreditar la procedencia de su acción acompañó con su presentación los siguientes documentos:

1.- Copia simple de Oficio N° 14700/28/03 de 29 de junio de 2016, en la que la Junta Especial de Selección del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional de la FACH, en la que se acuerda en la lista de retiro a contar del 31 de agosto de 2016;

2.- Copia simple de escrito de fecha 04 de julio de 2016, en la que presenté RECONSIDERACIÓN del Oficio N° 14700/28/03 de 29 de junio de 2016;

3.- Copia simple de Oficio N° 16168/10/03 de 14 de julio de 2016, en la que se resuelve NO ACOGER LA RECONSIDERACIÓN presentada por esta parte;

4.- Copia simple del escrito de fecha 21 de julio de 2016, en la que presenté RECURSO DE APELACIÓN del Oficio N° 16168/10/03 de 14 de julio de 2016;

5.- Copia simple de OFICIO N° 17351/09/03 de 28 de julio de 2016, de la Junta de Selección de Apelación del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional año 2016, la cual no acoge el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por mi parte;

6.- Copia simple de la resolución respecto de la RECONSIDERACIÓN por la Primera sanción de fecha 10 de julio de 2015 y 7.- Copia simple de las 5 licencias médicas de fechas 27 de agosto y 23 de septiembre de 2015; y 21 de junio, 01 de julio y 01 de agosto de 2016.

A fojas 52, comparece informando don nombre reservado, General del Aire, Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile quien expone lo siguiente:

Dice que, en relación con la legitimación pasiva de la autoridad recurrida para ser requerido en estos autos, es del caso hacer presente que este Comandante en Jefe no dictó el acto impugnado, toda vez que se trata de un acto emanado del Comandante del Comando de Personal de la Fuerza Aérea. En efecto añade, de conformidad con el artículo 7° inciso tercero de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, los nombramientos, ascensos y retiros del Personal del Cuadro Permanente se harán por resolución de la respectiva Dirección de Personal o Comando de Personal. Consecuente con ello agrega que tratándose de facultades que la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ha entregado en forma privativa a una autoridad diversa de este Comandante en Jefe Institucional, se advierte que la autoridad recurrida carece de legitimación pasiva para ser requerido en estos autos. Asimismo, explica que este Comandante en Jefe tampoco procedió a notificar el acto impugnado, por cuanto, como ya se ha señalado acto fue notificado por el Comandante del Comando de Personal.

Agrega que, en subsidio de la falta de legitimación pasiva, para el evento que se estime que ha sido presentado en contra de autoridad con legitimación pasiva para ser recurrido en estos autos, la autoridad que suscribe cumple con hacer presente los siguientes argumentos adicionales para su rechazo:

Detalla que el Cabo nombre reservado fue nombrado soldado alumno de la Escuela de Especialidades mediante Resolución N° E (P)-261 de fecha 14 de marzo de 2012, del Comando de Personal, a contar del 01 de enero de 2012. Seguidamente agrega, mediante Resolución N° E (P)-1321 de fecha 12 de diciembre de 2013, del Comando de Personal, fue nombrado en la Planta del Personal del Cuadro Permanente, con el grado de Cabo del Escalafón de Comunicaciones y Electrónica, a contar del 01 de enero de 2014.Asimismo, dice registró sólo destinación desde la Escuela de Especialidades a la Escuela de Aviación a través de la Resolución N° 1377, de fecha 27 de diciembre de 2013, desde el 11 de abril de 2014 hasta la fecha. Concuerda con el recurrente que, durante el período calificatorio 2015-2016, fue incluido en Lista Anual de Retiro por la Junta Especial de Selección del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, culminando dicho proceso con la notificación del acuerdo de la Junta de Apelación del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, al no acoger el Recurso de Apelación manteniendo la decisión de incluirlo en Lista de Retiro a contar del 31 de agosto de 2016, para hacerse efectivo con la misma fecha. Finalmente expone, mediante la Resolución N° E (P)-00909 de fecha 08 de agosto de 2016, del Comando de Personal, se dispuso el retiro absoluto del servicio de la Fuerza Aérea, del Cabo nombre reservado, por haber sido incluido en Lista Anual de Retiros, en conformidad a lo establecido en los artículos 57 letra e) y 59 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, sin derecho a pensión.

A continuación, detalla las sanciones y constancias del Sr. nombre reservado durante el período de calificación 2015- 2016, de acuerdo a lo siguiente:1.- SANCIÓN IMPUESTA EN EL nombre reservado DE 2015, fue sancionado por demostrar falta de discernimiento en su accionar y trato poco deferente con las personas que se relaciona, en el sentido de tratar a un Cadete de la Escuela de Aviación con golpes y garabatos. 2.--SANCIÓN DE AMONESTACIÓN IMPUESTA CON FECHA 05 DE AGOSTO DE 2015, el Cabo nombre reservado fue sancionado con una medida disciplinaria de Amonestación “por llegar atrasado en reiteradas oportunidades a la hora de inicio del Servicio”. De cuenta que esta sanción fue debidamente notificada al recurrente con fecha 05 de agosto de 2015, tomando conocimiento de ella bajo firma y declarándose conforme, sin formular reclamo alguno respecto de la forma en que se le impuso la medida disciplinaria. 3.- SANCIÓN DE ARRESTO MILITAR CON TODO SERVICIO IMPUESTA CON FECHA 11 DE MAYO DE 2016. Expone que con fecha 11 de mayo de 2016, el Cabo nombre reservado fue sancionado, esta vez “con un 01 día de arresto militar con todo servicio; por llegar atrasado nuevamente a sus servicios en la Línea de Vuelo”. Explica que dicha sanción le fue notificada con la misma fecha declarándose conforme bajo su firma, según consta en la hoja de vida que acompaña en un otrosí de esta presentación.4.- SANCIÓN DE AMONESTACIÓN IMPUESTA CON FECHA 19 DE MAYO PE 2016. Al respecto indica que con fecha 19 de mayo de 2016, por orden del Comandante de la Guarnición, y de acuerdo a lo establecido en el Capítulo V, artículo 59 del Reglamento serie "E" N° 2, de Disciplina para las Fuerzas Armadas, se sancionó al Cabo nombre reservado con una medida disciplinaria de Amonestación “por su pésima presentación personal, en el sentido de no llegar afeitado para integrar una formación, en el marco de la conmemoración de 116° aniversario de la Constitución del Primer Consejo Municipal de la comuna de Paine”. Dice que tal sanción le fue notificada con fecha 19 de mayo de 2016 al Cabo nombre reservado, declarándose conforme bajo su firma, según consta en la hoja de vida que acompaña en un otrosí de esta presentación.5.- CONSTANCIA EFECTUADA EN SU HOJA DE VIDA CON FECHA 16 DE MAYO DE 2016.Hace presente que con fecha 16 de mayo de 2016, se registró una anotación en la Hoja de Vida del recurrente, en la que se deja constancia de la pérdida de su celular el día viernes 13 de mayo de 2016, sin dar aviso alguno de ello, además no se presentó al servicio de guardia que estaba dispuesto para él, el día domingo 15 de mayo de 2016, siendo llamado en reiteradas ocasiones a su celular, con el objeto de conocer los motivos de su ausencia, sin obtener respuesta.

A continuación, señala que el artículo 19 N°3 de la Constitución Política dispone en lo referente a la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, que tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y a lo disciplinario, por las normas pertinentes de sus propios estatutos. Consecuente con ello dice, el inciso tercero del artículo 1 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional se ajustaran a normas jurisdiccionales disciplinarias y administrativas que se establecen en esa ley y en la legislación respectiva. Por su parte relata, el artículo 431 del Código de Justicia Militar establece que el Presidente de la República dictará en cada Institución los reglamentos correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina, las reglas del servicio y demás necesarios para el régimen militar. Indica que en el referido reglamento se señalarán las autoridades a quienes corresponde el derecho de sancionar las faltas de disciplina, atendidas las categorías del hechor y a la mayor o menor gravedad de las infracciones y las penas que podrán imponerse. Explica consiguientemente, el Reglamento Serie “E” N° 2, “De Disciplina para las Fuerzas Armadas”, aprobado por Decreto Supremo N° 1445, de 14 de diciembre de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, enumera y describe una serie de conductas y actitudes que deben observar los militares en el diario vivir, estableciendo en su artículo 31 que se encuentra sometido a la acción disciplinaria, el Personal de Planta, del cual, como ya se ha dicho, el Cabo nombre reservado, formaba parte. Da cuenta que el artículo 74 del referido reglamento señala que se considerarán faltas a la disciplina todas las acciones u omisiones que importen quebrantamiento de los deberes militares o violación de los reglamentos u órdenes de los superiores, relacionados con el servicio. Alega que seguidamente, en los artículos 78 y siguientes del citado cuerpo reglamentario, se establece el procedimiento de reclamación en contra de las sanciones, señalando el propio artículo 78, en su inciso primero, que todo miembro de las F.F.A.A. cuando estime que se le ha impuesto un castigo injusto o se le ha hecho una anotación en su Hoja de Vida que considera que le afecta en su carrera, tiene derecho a solicitar reconsideración y, posteriormente, interponer reclamación. Agrega que de conformidad con el artículo 79 del Reglamento de Disciplina en comento, el afectado podrá solicitar al Superior que adoptó la medida, su reconsideración, si éste mantuviera su resolución, aquel podrá reclamar ante el Superior Directo del Jefe y por conducto regular, hasta el Comandante en Jefe Institucional, en materias que digan relación con el mantenimiento de la disciplina y hasta el Presidente de la República en aquellos casos en que considera menoscabados sus derechos y atribuciones o cuando la sanción que se le aplique sea la de retiro.

Destaca que como consta de los antecedentes señalados previamente, el recurrente en cada caso fue oportunamente notificado declarándose expresamente conforme con cada una de las sanciones disciplinarias aplicadas.

Luego detalla las guardias que cumplió durante el año 2016, el cabo nombre reservado, las que se encuentran establecidas y reguladas en el Reglamento de Servicios de Guarnición de las Fuerzas Armadas, aprobado por Decreto Supremo N° 65 de fecha 24 de enero de 2006. Explica que los servicios detallados se encuentran respaldados mediante informe de “Servicios de Guardia” emitida por el Jefe del Departamento de Personal de la Escuela de Aviación, Teniente (A) Marlio nombre reservado, y por las copias de la “Orden del Día” respectivas, todos los cuales se acompañan en un otrosí de esta presentación. Hace presente que como podrá tener a la vista, en un período de 12 semanas, comprendidas entre el 13 de marzo de 2016 y el 07 de junio de 2016, el Cabo nombre reservado realizó 16 servicios de guardia, situación que no es inusual para el Personal de su categoría. Por lo que queda de manifiesto que no es efectivo lo aseverado por el recurrente en el sentido que habría cumplido 03 servicios de guardias semanales. Comenta que tampoco es efectivo que estas designaciones hayan sido consecuencia del incidente en que se vio involucrado con un Cadete de la Escuela de Aviación, toda vez que como el mismo señala en su recurso, el supuesto aumento de servicios de guardia fue dispuesto durante el año 2016, en circunstancias que el incidente a que hace referencia ocurrió en julio del año 2015. Del mismo modo dice, no es efectivo que el aumento de guardias haya sido a consecuencia de las medidas disciplinarias que se le aplicaron, por cuanto esas sanciones fueron aplicadas entre el 11 de mayo y 19 de mayo de 2016. Sin embargo, las guardias para las que fue designado el ex Cabo Monsálvez se efectuaron a partir del mes de marzo de 2016.

En relación al reclamo en contra del recurrente señala que, con fecha 16 de mayo de 2016, la Sra. nombre reservado, familiar de un Cadete de la Escuela de Aviación, presentó un reclamo ante la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (O.I.R.S.) de la Fuerza Aérea, debido a un supuesto maltrato verbal que le habría proferido el Cabo nombre reservado, cuando éste se desempeñaba como centinela en el pórtico de la Escuela de Aviación el día 12 de mayo de 2016. Asimismo, dice, reclamó que el recurrente no la habría dejado entrar al mencionado Instituto Matriz en horas de la noche, con el propósito de entregar una encomienda a un Cadete. Expresa que con la finalidad de conocer las circunstancias de los hechos ocurridos y entregar a la reclamante una respuesta ajustada a los acontecimientos, el Capitán de Bandada (DA) nombre reservado y el Comandante de Grupo (AD RVA) nombre reservado, procedieron a recabar, de forma separada, la versión del Cabo nombre reservado, sin que ninguno de ellos haya amonestado de manera verbal al recurrente, producto del reclamo formulado por la Sra. nombre reservado, no siendo efectivo lo sostenido por el recurrente en su recurso sobre esta última materia.

En relación con el accidente sufrido por el Sr. nombre reservado, dice, es posible informar que efectivamente el recurrente sufrió un accidente con fecha 21 de junio de 2016 en la vía pública, fuera de las actividades del servicio, resultando con lesiones en su mano derecha, siendo atendido en un establecimiento de salud de la Institución, otorgándosele licencia médica derivado de ese hecho desde el 21 de junio. Precisa que no es efectivo lo aseverado por el recurrente, en cuanto que se habría instruido una Investigación Sumaria Administrativa (ISA) por el mencionado accidente, puesto que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 3 N° 2 del Reglamento de Investigaciones Sumarias de las Fuerzas Armadas, no resulta procedente la instrucción de una ISA en aquellos accidentes en que aparezca claramente establecido que no ha ocurrido en un acto determinado del servicio. Asimismo, expone es necesario aclarar que el accidente ocurrió en fecha posterior al cierre del período de calificaciones. Del mismo modo resulta errada la afirmación formulada por el recurrente, respecto a que tal hecho habría sido considerado para fundamentar su clasificación en Lista 4, ya que como se ha señalado en párrafos precedentes, su clasificación correspondió a Lista 2 “Normal” y no a Lista N°4.

En relación al procedimiento calificatorio 2015-2016 en que se fundó el retiro del recurrente, expresa que de acuerdo con el artículo 75 del DFL “G” N° 1, el sistema de calificaciones tiene por objeto evaluar el desempeño funcionario del Personal afecto a ese estatuto, de acuerdo con las características de su empleo, el grado jerárquico, su especialidad y exigencias del respectivo cargo. Dice que en el contexto del proceso calificatorio correspondiente al período 2015- 2016, el Cabo nombre reservado fue incluido en Lista Anual de Retiros a contar del 31 de agosto del 2016, para hacerse efectivo con la misma fecha, por la Junta Especial de Selección del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, luego de un análisis de su desempeño profesional y personal como integrante de la Fuerza Aérea. Agrega que, durante el señalado período de calificaciones, el cual comprende desde el 01 de junio de 2015 hasta el 31 de mayo de 2016, el Cabo nombre reservado fue propuesto por su Jefe Directo para ser clasificado en Lista N°2, con un promedio general de notas de 5,16. Con fecha 31 de mayo de 2016, se le notificó el resultado de la calificación y que había sido propuesto para ser clasificado en Lista 2, declarándose conforme respecto de ésta, según consta de la hoja de calificación que se acompaña en un otrosí de esta presentación. Comenta que esta propuesta de calificación fue ratificada por la Junta de Selección del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, en su primer período de sesiones, de conformidad a la facultad establecida en el artículo 97 del D.F.L. (G) N°1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. A su turno, la Junta Especial de Selección del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional acordó incluirlo en Lista Anual de Retiros a contar del 31 de agosto del 2016, para hacerse efectivo con la misma fecha, conforme con la facultad establecida en el artículo 100 del DFL “G” N° 1, decisión que le fue notificada al recurrente mediante el Oficio CP.D.RR.HH.DM."R” N° 14700/28/03 de fecha 29 de junio de 2016, del Comandante del Comando de Personal. Indica que, en dicha oportunidad, fue informado, además, que le asistía el derecho a interponer recurso de reconsideración, respecto de la decisión adoptada, conforme lo dispone el artículo 105 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Frente a esta decisión cuenta, el Cabo nombre reservado interpuso con fecha 04 de julio de 2016, recurso de reconsideración ante la misma Junta especial de selección en su segundo período de sesiones, recurso que fue rechazado por la citada instancia, confirmando su clasificación en Lista N° 2 y su inclusión en Lista Anual de Retiros, siendo notificado mediante Oficio CP.D.RR.HH.DM.“R" N° 16168/10/03 de fecha 14 de julio de 2016, del Comandante del Comando de Personal. Añade que posteriormente con fecha 21 de julio de 2016, el Cabo nombre reservado interpuso recurso de apelación, en contra del señalado acuerdo ante la Junta de Apelación del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, la que confirmó por la unanimidad de sus miembros lo ya resuelto por la Junta Especial de Selección, quedando clasificado en Lista N° 2 e incluido en Lista Anual de Retiro. Tal acuerdo se le notificó mediante Oficio CP.D.RR.HH.DM “R” N° 17351/09/03 de fecha 28 de julio de 2016.Expresa que habiendo interpuesto todos los recursos que la ley franquea en las distintas instancias del proceso, quedó ejecutoriada la decisión de clasificar al Cabo nombre reservado en Lista N° 2 y de incluirlo en Lista Anual de Retiro.

Señala que, el marco legal del retiro del recurrente se contempla en el artículo 40 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, resultándole aplicable sus disposiciones y las contenidas en el D.F.L (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, según se establece en el artículo 2 de este último cuerpo legal. Dice que de conformidad con el artículo 244 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, la carrera profesional de los Oficiales, Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, de Tropa Profesional y de los Empleados Civiles terminará por alguna de las causales establecidas en la Ley N° 18.948.Expone que es así como, el término de la carrera profesional se encuentra regulado en el Título IV, artículo 52 y siguientes de la Ley N° 18.948, señalando el referido artículo que el personal deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro o fallecimiento, pudiendo el retiro ser temporal o absoluto. Al respecto indica, el artículo 245 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas agrega que las causales de retiro pueden ser voluntarias o forzosas. Añade que de acuerdo a la norma señalada, son causales de retiro voluntario del Personal del Cuadro Permanente, la establecidas en el artículo 57 letra b), de la Ley N° 18.948, y la renuncia al empleo conforme al artículo 58 del mismo cuerpo legal. Las demás son casuales de retiro forzoso. Relata que seguidamente, el artículo 57 de la Ley N° 18.948 señala las causales por las cuales procede el retiro absoluto del Personal del Cuadro Permanente, expresando, en su letra e), “Por estar comprendidos en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones”. A su turno agrega, el artículo 59 de la Ley Orgánica Constitucional citada establece, en lo que interesa, que las resoluciones que incluyan al personal en Lista de Retiro deberán fijar la fecha del retiro y aquella en que éste se hará efectivo la que, en ningún caso, podrá exceder en más de seis meses a la fecha del retiro. Cuenta que, por otra parte, según lo dispone el inciso tercero del artículo 70 de la Ley N° 18.948, antes referida, los nombramientos, ascensos y retiros del Cuadro Permanente y de Gente de Mar se harán por Resolución de la respectiva de la Dirección de Personal o Comando de Personal, en su caso. Finalmente explica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 256 del D.F.L (G) N° 1 de 1997, producido el retiro del Personal, el decreto o resolución, en su caso, que lo dispuso, no podrá ser dejado sin efecto.

Cuenta que de conformidad con el artículo 24 de la Ley 18.948, el desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un Sistema de Calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida. Señala que solo quedan exentos del proceso de calificación los Oficiales Generales y, excepcionalmente y en forma temporal, el personal que se encuentre en determinadas situaciones que señala el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, a los cuales les será válida su última calificación para todos los efectos legales. Dice que este sistema de Calificaciones deberá contemplar los recursos de reconsideración, reclamación y apelación. A su turno expone que el artículo 75 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala que el desempeño funcionario del personal afecto al estatuto se evaluará a través de un sistema de calificaciones que considerará las características del empleo, el grado jerárquico, su especialidad y exigencias del respectivo cargo. En seguida dice, y según lo dispuesto en el artículo 76 del Estatuto en comento, el Personal debe ser clasificado en alguna de las siguientes listas: a) Lista N°1 Muy Buena; b) Lista N° 2 Normal; c) Lista N° 3 Condicional; d) Lista N° 4 Deficiente. Comenta que en este orden de ideas, el artículo 26 de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, señala que en cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de Retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación. Explica que se convocarán y constituirán, además, las Juntas de Apelaciones, conformadas por Oficiales Generales o por Oficiales Superiores y Jefes, según corresponda. Por otra parte, dice la letra b) del artículo 97 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997, dispone que a las Juntas de Selección, en su primer período de sesiones le corresponde estudiar, aprobar o modificar las calificaciones del personal para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento. Al mismo tiempo la letra c) de la citada norma agrega que corresponde a la Junta de Selección clasificar al personal en alguna de las Listas de Clasificación, conforme al mérito de sus calificaciones. Luego añade, el artículo 100 del Estatuto en comento, establece, en lo que interesa, que corresponderá a la Junta Especial de Selección del Personal del Cuadro Permanente y de Tropa Profesional formar la Lista Anual de Retiros, que se forma de acuerdo a lo que señalan los artículos 118, 119, 121 y 122 de dicho cuerpo legal, disposiciones incorporadas en el Capítulo III “Del Sistema de calificación y Proceso de Selección, párrafo 5o “De la lista de retiro y de la formación del escalafón de Complemento”. Señala que en el contexto del Sistema de Calificaciones y de las Juntas de Selección y Apelaciones, existe la Cuota Anual de Retiros que implica una visión a un año plazo de la respectiva Institución en lo que a su conformación de personal por escalafones, especialidades y grados se refiere, considerando las necesidades de cada rama de las Fuerzas Armadas a partir de los requerimientos de la defensa nacional que formule el Poder Ejecutivo. Indica que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 18.948, el Presidente de la República, a proposición del respectivo Comandante en Jefe, determinará el número o cuota de Oficiales que, anualmente, deben acogerse a retiro o ingresar al escalafón de complemento, de acuerdo con las necesidades de cada Institución, agregando dicha norma que la misma atribución corresponderá a los Comandantes en Jefe, respecto del Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar y Empleados Civiles. Alega que en este orden de consideraciones, el artículo 116 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala que las cuotas anuales que fijen la cantidad de personal que deba integrar la Lista Anual de Retiros o ingresar al Escalafón de Complemento, según corresponda, deberán considerar un estudio técnico que será elaborado teniendo presente las promociones que integren los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera, de acuerdo con los años de servicio y las necesidades institucionales. Dice que según consta de las normas citadas precedentemente, el Sistema de Calificaciones de las Fuerzas Armadas y las Juntas de Selección y Apelaciones tienen por objeto no sólo calificar y clasificar al personal de acuerdo a su comportamiento funcionario y a su capacidad, competencias e idoneidad profesional, proponer ascensos u otorgar los pases y recomendaciones para tales efectos, determinando el ingreso al Escalafón de Complemento, sino que, además, efectúan una proyección a un año plazo de la conformación de la Institución correspondiente, atendidos sus requerimientos derivados de las necesidades de la defensa nacional definidas por el Poder Ejecutivo, de acuerdo a escalafones, especialidades y grados. En consecuencia, argumenta pudiera ocurrir que, por la aplicación de los artículos 118, 119, 121 y 122 del D.F.L (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, se incluyeran dentro de la Lista Anual de Retiros a personas clasificadas incluso en Lista N° 1, debido a las necesidades de la Cuota de Retiros. Al respecto señala que, en la situación del ocurrente, por aplicación de estas normas, fue incluido en la Lista de Retiros, encontrándose en Lista de Clasificación N° 2, considerada “Normal”, de acuerdo al artículo 76 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. A mayor abundamiento destaca que la Contraloría General de la República, en su jurisprudencia reiterada y uniforme, ha sostenido, ratificando las disposiciones legales citadas, que la inclusión en Lista de Retiros producto de la decisión de las Juntas de Selección y Apelaciones no constituye una sanción disciplinaria, sino que una medida que obedece al cumplimiento de una necesidad institucional. Dice que así lo estableció dicho Órgano Contralor en Dictamen N° 39.699 de 2011, en el que sostiene que “Enseguida, en cuanto a su inclusión en la lista de retiros, aspecto por el que también reclama, se debe anotar que el artículo 100 del citado D.F.L N° 1, de 1997, establece, en lo que interesa, que corresponderá a la mencionada Junta de Selección formar tal nómina, la que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 del mismo texto legal, se integrará, sucesivamente, con el personal ubicado en lista N° 4; los clasificados por segunda vez consecutiva en lista N° 3; los demás clasificados en lista N° 3; lo clasificados en lista N° 2 y los clasificados en lista N° 1. Explica que el aludido mecanismo está regulado en forma pormenorizada, no existiendo, en la especie, irregularidad alguna en la inclusión del ocurrente en la lista de retiros, siendo menester destacar, según ha informado esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes Nos 13.893, de 2002; 60.539, de 2008 y 24.103, de 2009, entre otros, que la incorporación en aquélla no constituye una sanción disciplinaria, sino una medida que obedece al cumplimiento de una necesidad institucional. En consecuencia, razona cabe concluir que el procedimiento en virtud del cual el señor nombre reservado fue clasificado en lista N° 2, e incluido en la lista de retiros del año 2010, se encuentra ajustado a derecho.

Luego señala que de conformidad con el artículo 87 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selección son cuerpos colegiados, que se reúnen, anualmente, para cumplir los cometidos que les asignan la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el citado Estatuto. Por su parte expone, el artículo 88 del mismo cuerpo legal, agrega que habrá Juntas de Selección de Oficiales, del Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar y de Tropa Profesional, de Empleados Civiles y Personal a Contrata, las que se convocarán y constituirán en los períodos que la Institución determine para cada una de ellas.

Explica que en relación a las decisiones que adoptan dichas Juntas, es del caso señalar que de conformidad con el artículo 26 de la Ley 18.948, las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones. Señala que, al respecto los Tribunales de Justicia y la Contraloría General de la República han resuelto en este sentido. Así dice, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en el considerando 6o de la sentencia Rol N° 1948-2010, resolvió que “Que el artículo 101 de la Constitución Política de la República establece que las Fuerzas Armadas son esencialmente obedientes y no deliberantes, constituyendo cuerpo armados profesionales, jerarquizados y disciplinados, como agrega el artículo 2o de su ley orgánica 18.948, y es conforme a tales características que se establece en dicho mismo cuerpo legal que las Juntas de Selección del personal de cada institución elaborarán anualmente la Lista de Retiros, siendo soberanas en la apreciación que al efecto emitan sobre idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales, sin que proceda la revisión de los fundamentos de sus decisiones por organismos ajenos y, por último, que las sesiones y actas respecto de estas materias son secretas. Explica que esta normativa resultaría vulnerada de hacerse públicos los fundamentos de la decisión de incluir al señor nombre reservado en Lista de Retiro, pues ello contradice las características que la Constitución y la Ley otorgan a las Fuerzas Armadas en la normativa recién citada, alterando el orden institucional que las rige, desnaturalizándolas en su esencia y, consecuentemente, afectando el interés de la Nación. En tal sentido comenta, menester resulta tener presente que conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, cada institución castrense convocará y constituirá anualmente a una Junta de Selección para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de complemento y Lista Anual de retiro, siendo ésta soberana en cuanto a la apreciación sobre la idoneidad, eficiencia y desempeño personal de los calificados, sin que organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses puedan revisar los fundamentos de su decisión. ”. A su turno expone, la Contraloría General de la República, en Dictamen N° 24.103, de 2009, sostuvo que “resulta necesario advertir, a continuación, que el artículo 26, inciso quinto, de la ley N° 18.948, dispone que las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones.

Da cuenta que de conformidad con lo previsto en el inciso 6o del artículo 26 de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelaciones son secretas. Al respecto dice, hace presente que el carácter secreto de las Juntas de Selección y Apelaciones de las Fuerzas Armadas, ha sido sostenido por la Contraloría General de la República en reiterados dictámenes. A modo ejemplar expone, en Dictamen N° 59.301/2014, dicho Órgano Contralor sostuvo que “Dichas Juntas, de acuerdo a lo establecido en el inciso quinto de igual texto normativo “son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones”, agregando, a continuación, en su inciso sexto que “Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas. ”Indica, sobre este último precepto legal, los dictámenes N° s 10.646, de 2008, 77.532, de 2011 y 366, de 2013, de este origen, han expresado que dicha disposición, y por tanto el carácter de secreto de la información que ahí se consigna, ha conservado su vigencia luego de la dictación de la ley N° 20.050, que incorporó un nuevo artículo 8o a la Constitución Política, lo que obliga a que las autoridades institucionales deban mantener en reserva los documentos que las contienen.

Concluye que la Armada de Chile, conforme al principio de legalidad que rige su actuar, se encuentra obligada a mantener en reserva las actas de las Juntas de Selección y de Apelación, pues de lo contrario se vulneraría lo dispuesto en el artículo 8o de la Constitución Política en relación con el precitado artículo 26". En tal virtud dice, el contenido de dichas actas no se comunican a los funcionarios, sino que sólo se les notifica el acuerdo, situación que ocurrió con el ex Cabo nombre reservado, a quien se le notificaron las decisiones de las Juntas en su diversas instancias. A mayor abundamiento comenta, es del caso consignar que las Decisiones de Amparo del Consejo para la Transparencia Rol A266-09, C870-10, C1161-12, C438-12, C1747-12, entre otras, han resuelto el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la Ley 18.948, no sólo se constata que ésta tiene rango de orgánica constitucional, superior al exigido por el artículo 8 de la Constitución Política de la República y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8 de esa Carta Fundamental para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación.

Finalmente alega, el referido criterio tiene una expresión en la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago contenido en la sentencia en la sentencia Rol 5.121-2014, en cuyo considerando quinto se estableció que “en forma expresa el artículo 1o transitorio de la Ley N°20.285 sobre Acceso a la Información Pública, dispone que cumplen con la exigencia de quorum calificados los preceptos legales que con anterioridad a la promulgación de la ley 20.050 que reformó el artículo 8o de la Constitución Política de la República establezcan o dispongan la reserva o secreto de la información y en este orden de ideas, las disposiciones y razones esgrimidas por el CDE que se han citado para no acceder a entregar la información en la forma pedida, esto es, el artículo 26 inciso 2o de la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas en relación con el artículo 8o inciso 2o de la Constitución Política, independientemente de la época en que fuera dictada, son plenamente válidas. En efecto, la reserva en el caso que interesa, está sustentada en las excepciones a que alude la disposición constitucional por lo que resulta justificable la falta de publicidad toda vez que la información corresponde a las deliberaciones de los integrantes de las Juntas de Selección y Apelación de la Armada en el periodo 2012 - 2013 instancia en las que se analizan, ponderan y valorizan las características y aptitudes personales y profesionales de integrantes de la Institución y las actas son la materialización de los acuerdos que sus integrantes adoptan para finalmente determinar las Listas de Retiros para los periodos que correspondan.

Finalmente señala en su informe que la desvinculación de la recurrente se ha fundado en un procedimiento legal, ajustado a derecho, en el cual el recurrente ha ejercido y agotado las diversas instancias administrativas que contempla la ley y basado en el acuerdo de un órgano colegiado con competencia exclusiva, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley N° 18.948 “Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”. En mérito de lo expuesto, forzoso es concluir que no se han vulnerado las garantías constitucionales de los numerales 2°, 3° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Concluye su recurso solicitando, se rechace el recurso de protección interpuesto, por cuanto las decisiones adoptadas por las Juntas de Selección y Apelación del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional se ajustaron a derecho.

El recurrido acompañó a su informe documentos que son guardados en carpeta adjunta.

A fojas 78 se ordenó traer los autos en relación.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente interpuso Recurso de Protección en contra de la Fuerza Aérea de Chile. Imputa como acto recurrido el Oficio N° 17351/09/03 de 28 de julio de 2016 de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente y Tropa Profesional año 2016, la cual no acoge el recurso de apelación, notificada a su parte mediante Oficio enviado por el General de Aviación don nombre reservado, que deja firme la resolución N°: 14700/28/03 de 29 de junio de 2016, manteniendo su inclusión en la lista de retiro a partir del día 31 de agosto de 2016. Invocó para recurrir el artículo 19 N° 2, 3 inciso 1°, 4° y 24 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que el recurrente, quien tiene el grado de cabo, fundamentó su recurso en la circunstancia de haber sido incluido en la lista anual de retiro a contar del 31 de agosto 2016, efectuada por la Junta Especial de Selección del P.CP. y Tropa profesional 2016, resolución de la cual se solicitó reconsideración, la que fue rechazada por la misma entidad, por lo que interpuso después recurso de apelación en contra de la resolución de rechazo ante la Junta de Apelaciones del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, la cual también rechazó el recurso, lo que a juicio del recurrente resulta ilegal y arbitrario por no haber respetado las normas del debido proceso contenidas en el Reglamento de Calificaciones, darle un trato discriminatorio y desigual y no respetar su derecho a desempeñarse en la Fuerza Aérea, luego de que obtuvo el título otorgado por la Escuela de Especialidades de la FACH “ Tripulantes de Aeronaves”.

TERCERO: Que, la recurrida hace presente la falta de legitimación pasiva para ser requerido en estos autos, toda vez que se trata de un acto emanado del Comandante del Comando de Personal de la Fuerza Aérea y no del Comandante en Jefe y, entrando al fondo, descartó haber vulnerado garantías constitucionales del actor por cuanto la normativa interna del personal de Fuerzas Armadas, referidas al retiro de oficiales, contempla un procedimiento y forma de selección del personal en esa situación conforme con el artículo 75 del DFL “G”N°1, el sistema de calificaciones tiene por objeto de evaluar el desempeño funcionario del Personal afecto a ese estatuto, de acuerdo con las características de su empleo, grado jerárquico, su especialidad y exigencias del respectivo cargo. Precisa que, durante el período de calificaciones, comprendido desde el primero de junio 2015 hasta el 31 de mayo de 2016, el cabo nombre reservado fue propuesto por su Jefe Directo para ser clasificado en Lista N°2, con un promedio de notas 5,16. Con fecha 31 de mayo de 2016, se le notificó del resultado de la calificación y que había sido propuesto para la lista 2, declarándose conforme respecto de ésta. Esta propuesta de calificación fue ratificada por la Junta de Selección Personal del Cuadro Permanente y tropa Profesional, en su primer período de sesiones, de acuerdo con la facultad establecida en el artículo 97 del D.F.L. (G) N°1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. A su turno, la Junta Especial de Selección del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional acordó incluirlo en Lista Anual de Retiros a contar del 31 de agosto del 2016, decisión que le fue notificada al recurrente mediante el Oficio CP.D.RR.HH.DM “R” N° 14700/28/03 de fecha 29 de junio 2016, del Comandante del Comando Personal.

CUARTO: Que, en relación a la falta de legitimación pasiva alegada por la Fuerza Aérea de Chile, ésta debe ser desestimada, dado que el artículo 46 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas señala que el mando superior de cada una de las instituciones de las Fuerzas Armadas será ejercido por el Comandante en Jefe, por lo que dicha institución está legitimada pasivamente frente a los derechos que se hacen valer en la pretensión procesal interpuesta.

QUINTO: Que, no existe discrepancia en cuanto a la inclusión del recurrente en la lista de retiros anuales y de haber interpuesto recursos de reconsideración y de apelación, los que fueron rechazados. El fondo del recurso es determinar si de acuerdo a la normativa interna del personal de las Fuerzas Armadas y en especial de la Fuerza Aérea de Chile a la que pertenecía el recurrente, la circunstancias de considerarse para la lista de retiro oficial, luego de un análisis de su desempeño profesional y personal, afectó las garantías constitucionales del recurrente.

SEXTO: Que, de acuerdo con la normativa citada por las partes del recurso, el Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas DFL (G) N° 1 de 1997, dispone que corresponde a las Juntas de Selección calificar al personal en alguna de las listas de Clasificación conforme al mérito de sus calificaciones. El artículo 118 dispone que la lista se formará sucesivamente con el personal clasificado en Lista N° 4, con los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3, con los demás clasificados en Lista N°3, con los clasificados en Lista N° 2 y al final, con los clasificados en Lista N° 1 “Muy Buena”. De lo anterior se deduce que hay un orden de prelación que debe respetarse, como asimismo que aquellos clasificados en Lista N°2 también pueden ser incluidos en las listas de retiro, lógicamente si no hay personal clasificado en las listas anteriores, a quienes obligatoriamente deben incluirse primero en el orden que dicho artículo establece.

SEPTIMO: Que, en consecuencia, establecida la circunstancia que aquellos oficiales como el recurrente, que aun cuando se encuentren clasificados en Lista N°4, pueden incluirse en la lista de retiro, entonces debe precisarse si el oficio de que rechaza el recurso de apelación es un acto arbitrario o ilegal, a la luz de la garantías constitucionales que se alegan vulneradas.

OCTAVO: En cuanto a la garantía del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, el recurrente estimó vulnerado su derecho constitucional de igualdad ante la ley, por cuanto no fue informado en ninguna etapa del procedimiento de las razones por las que lo han separado de la Fuerza Aérea de Chile. Se debe tener en consideración, que las decisiones adoptadas tanto por las Juntas de Selección y Apelación del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional fueron emitidas en el ejercicio de una facultad legal, considerando los conceptos de calificación que reflejan la conducta requerida para el personal, de acuerdo con las características de su empleo, grado jerárquico, especialidad y exigencias del respectivo cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del D.F.L. (G) N°1 de 1997, así definidas por la reglamentación institucional según lo previsto en el artículo 86 del citado cuerpo legal y conforme al artículo 26 de la Ley N° 18.948 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

NOVENO: Que, en consecuencia, la determinación de los órganos referidos al incluir al recurrente en la lista anual de retiro, como asimismo de rechazar los recursos de reconsideración y apelación respectivos, se ajustaron a derecho por cuanto la inclusión efectuada por la Junta de Selección se hizo conforme a sus atribuciones, observando aquellas exigencias expresas que la ley le impone, desarrollándose el procedimiento de acuerdo a la normativa ya citada, todo lo cual fue notificado y puesto en conocimiento del recurrente según el contenido propio de esta clase de resoluciones. Por lo que no hubo afectación de la garantía de igualdad ante la ley del recurrente, dado que no se observa que los órganos o las resoluciones respectivas se hayan apartado de las exigencias legales o se haya incurrido en una discriminación.

DECIMO: En cuanto a la garantía del artículo 19 N° 3 inciso primero de la Constitución Política de la República, ésta debe ser rechazada, por cuánto no se incluye dentro del catálogo de derechos contemplados en el artículo 20 de nuestra Constitución Política. En cuanto a la garantía del artículo 19 N° 3 inciso cuarto de la Constitución Política de la República, que, el recurrente estimó conculcada, dicha norma establece “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.” El recurrente invocó infracción del debido proceso, motivado en que ha sido incluido en la lista de retiro sin explicar los fundamentos, señala además que colocarlo en una lista de retiros no tiene explicación dado que en su caso fue calificado en su primera época en Lista N°1. Que, en relación con lo expuesto, el sistema de calificaciones de la FACH como acto administrativo, está sujeto a las normas de un debido proceso contenidas en el Reglamento de Calificaciones, proceso en que en una de sus etapas el recurrente ha sido calificado en Lista N° 4 – Deficiente, por lo que dado los antecedentes acompañados, en este causa no se vislumbra acto arbitrario e ilegal contrario a la garantía constitucional denunciada.

UNDECIMO: En cuanto a la garantía constitucional dispuesta en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, el recurrente invocó su derecho de propiedad sobre su empleo en la FACH, conculcado con la inclusión en la lista anual de retiro. La ya citada ley orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas establece, tal como se ha señalado, el ingreso a la carrera profesional, como asimismo el retiro, una de cuyas formas es la que ya se adoptó respecto del recurrente, de modo que la propiedad en el empleo se encuentra garantizada mientras no surjan causales legales de terminación como ha ocurrido en este caso. La propiedad invocada por el recurrente no significa un derecho eterno sobre su empleo, por cuanto en todo régimen jurídico relacionado con un trabajo o empleo, ya sea en el sector público o privado, existen causales de terminación y en el caso del personal de Fuerzas Armadas, se encuentran establecidas en una ley de rango constitucional, de modo que al respetarse el procedimiento y los requisitos para poner término al empleo mediante la figura del retiro, previa inclusión en la lista anual, hubo observancia de la garantía constitucional y de la ley, y en consecuencia no se afectó el derecho de propiedad sobre el empleo.

DUODECIMO: Que, conforme lo razonado, los órganos de la Fuerza Aérea de Chile recurridos y sus resoluciones respectivas, no adolecen de la ilegalidad y arbitrariedad que se les imputa y no afectaron garantías constitucionales del recurrente.

Por estas consideraciones, normas reglamentarias citadas y vistos, además lo establecido en los artículos 19° números 2, 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción de protección interpuesta a fojas 16 por nombre reservado en contra de la Fuerza Aérea de Chile, sin costas del recurso.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Abogada Integrante señora Candiani.

N°94458-2016 Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada por la Ministra señora Pilar Aguayo Pino y la Abogada Integrante señora Claudia Candiani Vidal, quien no firma, por encontrarse ausente. Autoriza el (la) Ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

Santiago, dieciséis de noviembre dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.