nombre reservado con AFP MODELO S.A.

C.A. de Santiago Santiago, quince de febrero de dos mil veintiuno.

Proveyendo los escritos folios 16, 17: a todo, téngase presente.

Al folio 18 y 19, no ha lugar por extemporáneo.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Daniela Awad Nabzo, abogada, a favor de nombre reservado, independiente, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana e interpone acción de garantías constitucionales en contra de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES MODELO S.A., representada legalmente por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana; para que se acoja en todas sus partes y se ordene proceder con la entrega de los recursos correspondientes al 10% de sus ahorros previsionales en cumplimiento de lo establecido en la Ley 21.248, de manera íntegra, por cuanto a la fecha de interposición del recurso, se ha descontado una porción de aquello en base al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS) no correspondiendo aquel descuento por expreso mandato de la Ley , solicitando por ello además la expresa condena en costas de la recurrida.

Indica que el 21 de agosto de 2020 solicitó, a través de la plataforma digital implementada por la Aseguradora, el retiro correspondiente al 10% e su ahorro previsional, posteriormente recibe un correo electrónico de la recurrida en el cual se le informa que su solicitud fue aceptada y el 26 de agosto recibió la suma de $91.995.-, lo cual no correspondía a los montos que eran el 10% de su fondo, ya que había sufrido un descuento referente al pago del seguro de Invalidez y Sobrevivencia.

Posteriormente se enteró que el SII había emitido un pronunciamiento que indica que las cotizaciones previsionales obligatorias para trabajadores a honorarios se pagan una vez al año, en el marco del proceso e Declaración de Renta, por lo que la retención que algunas Administradoras de Fondos de Pensiones estarían realizando con cargo al retiro del 10% de los fondos de los contribuyentes, no tiene relación con el pago de las cotizaciones correspondientes al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia. A continuación se refiere al contenido de la Ley 21.248.

Alega como garantía constitucional vulnerada el derecho a la propiedad (art. 19 N°24) y alega que el descuento unilateral, arbitrario e ilegal de la AFP es contrario al espíritu y la letra de ley N° 21.248, lo que importa afectar directamente el derecho de propiedad, desde que dicho incumplimiento implica una disminución concreta y efectiva de su patrimonio, al imponerle un descuento y con ello privarlo de dichos recursos de su propiedad y que la AFP, pretende burlar defraudando manifiestamente y en forma dolosa la ley.

En razón de lo expuesto solicita se acoja el recurso, declarando que el descuento aplicado por la recurrida configura un acto ilegal y arbitrario que amenaza y vulnera las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, ordenando a la recurrida por ello (1) Que de manera inmediata proceda a dar cumplimiento a la ley 21.248, efectuando el depósito respectivo de sus ahorros previsionales completos; (2) Que concurra a pagar las costas del juicio, solicitando por ello su expresa condena en ellas.

A fin de dar fe de sus dichos acompaña (1) correo electrónico de 8 de octubre de 2020 y (2) certificado de afiliación.

Segundo: Que, evacua informe la parte recurrida Administradora de Fondos de Pensiones Modelo Sociedad Anónima.

Comienza indicando que en julio de 2020 el recurrente realizó una solicitud de retiro del 10% de sus fondos previsionales, por lo que la Administradora efectuó la transferencia de la totalidad de los fondos, disponibles en su cuenta el 24 de agosto de 2020, hacia la cuenta corriente del Banco Santander. Agrega que la diferencia del monto corresponde al destinado al pago del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, de conformidad a lo establecido en los Oficio Ordinarios N°s 13.609 y 16.490 de la Superintendencia de Pensiones.

A continuación se refiere en extenso al contenido de la Ley 21.248, agrega que con la finalidad de implementar la modificación a la Constitución, la Superintendencia de Pensiones instruyó a las Administradoras de Fondos de Pensiones, mediante una serie de oficios, sobre cómo proceder a las medidas a tomar y, en especifico, se refiere a los Oficio Ordinarios N°s 13.609 y 16.490.

En relación a lo anterior, una de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.255 al D.L. N° 3.500, de 1980, fue la incorporación del artículo 92 E, en lo pertinente la norma dispone que el periodo de cobertura anual que otorga la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia se extiende desde el mes de julio del año del pago de la cotización hasta el mes de junio del año siguiente al del pago, eliminado además la relación entre el monto de la renta imponible anual del trabajador, con el periodo anual de cobertura, por lo que independientemente del valor de dicha renta, el trabajador independiente estará siempre cubierto por todo el período antes señalado.

Agrega que la normativa emitida por la Superintendencia, contenida en el Capítulo VI Actualización, de la Letra A Administración de Cuentas Personales, del Título III, del Libro I, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, dispuso que la recaudación por concepto de cotizaciones obligatorias de afiliados independientes, calculada por el Servicio de Impuestos Internos y transferida por la Tesorería General de la República al respectivo Fondo de Pensiones, se debe abonar en la cuenta individual de dichos afiliados. Además indica que la Administradora debe determinar para cada mes del período de cobertura, el monto de la referida cotización que corresponde asignar a dicho mes, por lo que el abono en la cuenta individual por este concepto se efectúa mediante varias imputaciones a la vez, donde en cada una de ellas se registra el monto por cada mes que conforma el período, comenzando por el primer mes de devengamiento, que para el año tributario 2020 correspondió al mes de mayo de 2020 y así sucesivamente se van asignando los meses hasta llegar al mes de abril de 2021, en el entendido que el trabajador independiente tiene derecho a una cobertura anual. Por lo anterior, mientras no se rebajen para ser pagados a la respectiva compañía de seguros adjudicataria de la licitación, tales montos se mantienen depositados en la cuenta de capitalización individual, aunque tienen un fin predefinido y predeterminado, que es pagar el seguro que cubre los riesgos de invalidez y fallecimiento del afiliado independiente y por los montos previamente calculados; posteriormente cada mes la Administradora va rebajando desde la cuenta individual del trabajador independiente, el monto mensual de la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, proceso que se realiza conjuntamente con la rebaja que efectúa a las cuentas individuales de los trabajadores dependientes por este mismo concepto.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 del D.L. N° 3.500, la cuenta de capitalización individual de cada afiliado está conformada por las cotizaciones obligatorias que se descuentan de su remuneración o renta imponible, según se trate de trabajadores dependientes o independientes, en un porcentaje equivalente al 10% de las mismas, y cuyo fin es el financiamiento de las pensiones a que tenga derecho. Por lo anterior, al autorizar la Ley N° 21.248, el retiro de hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, se está refiriendo al saldo conformado por la referida cotización y no a aquellos montos provenientes de la cotización destinada al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, que si bien se abona a la cuenta de capitalización individual del afiliado, no forma parte de sus fondos destinados a pensión, pues tienen un objeto específico también regulado por ley, esto es, financiar dicho seguro, debiendo ser rebajado de aquélla en la oportunidad que corresponda.

Señala que las primas del seguro de los trabajadores independientes no se pagan en una única oportunidad y por todo el monto anual, sino que se van pagando mensualmente. Que ante la ocurrencia de un siniestro, la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia abonada en la cuenta individual y que no ha sido devengada por las compañías de seguros, pasará a constituir parte del saldo destinado a pensión o herencia, ya que no se seguirá pagando tal cotización a las Compañías de Seguros, para cubrir un seguro que ya se activó. Por lo antes expuesto, se instruyó a las AFP no considerar aquella parte del saldo de la cuenta individual que está destinada al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, como parte del saldo susceptible de ser retirado por los afiliados en virtud de la reforma constitucional.

Tercero: Que para que pueda acogerse el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal que signifique una privación, una perturbación o una amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente, el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución.

Por otra parte, para que prospere la acción tutelar –que tiene una tramitación sumarísima- es requisito indispensable que el derecho que aparece amenazado, perturbado o vulnerado, sea indubitado, esto es que no exista discusión sobre la titularidad del mismo en poder de los recurrentes.

Cuarto: Que de lo expuesto precedentemente surge que en la especie no se presenta uno de los requisitos esenciales para la procedencia y éxito de la acción impetrada. En efecto, como reiteradamente se ha expresado, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En consecuencia, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

Quinto: : Que acorde con el objeto de este tipo de acción, que tiene como único fin que la Corte de Apelaciones respectiva ordene las medidas de resguardo que estime pertinentes, suficientes y eficaces para proteger y cautelar el legítimo ejercicio de los derechos vulnerados del afectado, dejando a salvo las demás acciones legales, resulta evidente que no corresponde en el contexto de este arbitrio proceder a resolver cuestiones de fondo, ni realizar declaraciones de los derechos que asisten a las partes involucradas en torno a los hechos que se relacionan con la acción de protección, y por lo mismo, no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho o beneficio, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado, lo que no se divisa en la especie, en tanto se busca se determine la correcta aplicación de la normativa llamada a resolver el asunto; pretensión que excede con largueza los márgenes de este medio cautelar de urgencia, toda vez que el mismo no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se vean afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que no concurre aquí, pues justamente se evidencia lo contrario, atendido que se persigue aquella declaración a través de una propuesta de interpretación legal acorde a los intereses que el recurso dice representar para de ahí arrancar los derechos que alega le asisten.

Sexto: Que con todo, no se dice que el recurrente no tenían la opción de utilizar las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere, otra cosa es sostener que cuando existan derechos litigiosos en disputa se pueda solicitar y obtener por esta vía, una restauración sin más trámite, cuando precisamente una decisión en el sentido que se pretende y subsecuente declaración sobre la existencia de un acto ilegal o arbitrario, suponen necesariamente un contradictorio, con las garantías propias de un proceso, razón por la que no se está en condiciones de afirmar la ilegalidad que se reclama. Por ello, todas las anteriores cuestiones necesariamente requieren ser determinadas en un juicio de lato conocimiento, por el juez natural que corresponde.

Séptimo: Que, a mayor abundamiento y sin perjuicio de lo dicho, lo cierto es que tratándose de trabajadores independientes, cuyo es el caso del actor, la Superintendencia del ramo se ha pronunciado de manera expresa en relación al alcance correspondiente al retiro de los ahorros contenidos en las cuentas de capitalización individual de los cotizantes, en las que también se hallan las sumas de dinero que corresponden a las primas que el trabajador debe destinar para financiar el seguro de invalidez y sobrevivencia, de manera que el proceder de la AFP recurrida, al efectuar el descuento que se le reprocha, no ha incurrido en ilegalidad ni arbitrariedad.

En estas circunstancias, solo resta desestimar el recurso en cuestión.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas el recurso de protección.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N° Protección-94.128-2020.