nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

Santiago, cuatro de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE PRIMERO: Que, comparecen don nombre reservado y doña nombre reservado, abogados, en favor de don nombre reservado, de nacionalidad cubana, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Explican que el recurrente ingresó al territorio nacional a través de paso no habilitado de la frontera chilena, eludiendo los controles migratorios, en el año 2019. Los motivos dicen relación con la imposibilidad o grave dificultad que tenía para conseguir los visados consulares que el Gobierno chileno le exige para migrar de manera regular a nuestro país.

Agregan que no posee antecedentes penales, ni en Chile ni en el extranjero, y que ha trabajado de manera dependiente y formal, manteniendo un contrato de trabajo indefinido, actualmente se desempeña como Supervisor de Faena en la empresa contratista Agroriveros SPA.

Refiere que la Resolución Exenta N°4.508/4.211 emanada de la Intendencia de Arica y Parinacota, determinó su expulsión del territorio nacional, durante el año 2019, por lo que interpuso recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Arica, la que acogió dicho recurso, resolución que fue confirmada por la Corte Suprema, ordenándose la revocación de la resolución que decretaba su expulsión del país.

Añade que, sin embargo, esto no produjo que su situación migratoria se pudiera regularizar. En efecto, el amparado, no está habilitado actualmente para solicitar un permiso de residencia al Departamento de Extranjería y Migración por las vías ordinarias que establece la normativa migratoria, a raíz de que no cuenta con un permiso que acredite su ingreso regular al país, lo que constituye un requisito básico para poder transitar hacia la calidad de residente regular.

Razona que, dado que el recurrente no cumple con uno de los requisitos esenciales de ingreso legal al país, de acuerdo al artículo 6° del Reglamento de Extranjería –el ingreso por un paso fronterizo habilitado–, y en atención a que no se encuentra en ninguna de las hipótesis de excepción que se indican en la norma citada, concluye que, si presentase una solicitud de visa por la vía ordinaria de regularización, la autoridad migratoria estaría obligada por ley a rechazar su solicitud.

Esta situación, señala, le impide obtener un permiso para trabajar legalmente en el país o una cédula de identidad, de manera que su integración a la sociedad chilena encuentra un grave obstáculo que sólo puede ser superado por el ejercicio de una facultad que la Ley de Extranjería entrega de manera excepcional al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y que ha sido solicitada por el recurrente a dicha autoridad, para que ejerza la facultad que le concede la ley para otorgar la regularización migratoria a quienes no la posean, en virtud del artículo 91 N° 8 de la Ley de Extranjería.

En cuanto a “Disponer la regularización de la permanencia de los extranjeros que hubieren ingresado o residan en Chile irregularmente u ordenar su salida o expulsión”.

Indica que el día 6 de febrero de 2020, elevó al nombre reservado una solicitud de regularización, invocando el artículo 91 N° 8 citado. Habiendo transcurrido más de nueve meses sin que la Subsecretaría del Interior hubiera dado respuesta a su petición, y a causa de las innumerables dificultades que encuentra por su situación migratoria irregular en nuestro país, el día 25 de noviembre de 2020, presentó, una denuncia de incumplimiento por parte de la autoridad administrativa del plazo de seis meses que la ley le fija para dar respuesta a sus solicitudes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 inciso 1° de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

Alega que transcurrido el plazo que le fija la ley a la autoridad migratoria para dar respuesta a su petición, sin que hubiese sido notificada al peticionario ninguna resolución administrativa, debió producirse, por el solo ministerio de la ley, el efecto señalado por el artículo 64 inciso 2° de la Ley N° 19.880, esto es, que su solicitud se debía entender aceptada.

En razón de lo anterior, con fecha 10 de diciembre de 2020, pidió al Ministro del Interior y Seguridad Pública que certificara el hecho señalado precedentemente, de lo que no ha tenido respuesta de la autoridad hasta la fecha.

Califica como acto ilegal y arbitrario de parte de la autoridad recurrida, la falta de emisión de la certificación a que alude el artículo 64 inciso 3° de la Ley N° 19.880, que debía haber sido expedida por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública sin más trámite ni dilación, que solo admite en este punto como exculpantes, el caso fortuito o la fuerza mayor.

Alega como vulneradas las garantías constitucionales de la integridad psíquica, consagrado en su artículo 19 N° 1, y el derecho a la igualdad ante la ley, contemplado por su artículo 19 N° 2.

Lo que pide, aclara, no es un pronunciamiento sobre la solicitud de regularización migratoria que fue elevada al Ministerio del Interior y Seguridad Pública en el mes de diciembre de 2020, sino, que se declare la ilegalidad en que incurrió el recurrido al no emitir sin más trámite ni dilación la certificación a que se refiere el artículo 64 inciso 3° de la Ley N° 19.880, y que fue solicitada el día 10 de diciembre de 2020, ordenando al Ministerio del Interior y Seguridad Pública que certifique, que la petición de regularización migratoria elevada por el recurrente debe entenderse aceptada, o en su defecto, aquellas medidas que esta Corte estime más apropiadas para resguardar y restablecer el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que, se evacuó informe por la recurrida, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo de la acción interpuesta en su contra.

Expresa que ratifica la secuencia de hechos señalados por el recurrente, agregando que mediante Oficio Ordinario Nº 4539 de fecha 5 de febrero de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se solicitó remitir todos los antecedentes al recurrente, que estime pertinente para resolver su solicitud de regularización, toda vez que a la solicitud original no se acompañaron antecedentes que fundamenten su pretensión.

Agrega que, mediante Oficio Ordinario Nº6.640 de fecha 24 de febrero de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, se informó respecto al silencio administrativo solicitado, que debe realizarse ante la autoridad competente respecto al pronunciamiento de la solicitud de regularización, es decir, el nombre reservado, de conformidad al artículo 91 Nº8 del Decreto Ley Nº1.094 de 1.975, Ley de Extranjería.

Lo anterior, guarda relación con las consecuencias que implica el uso de dicha prerrogativa, que no es otra que permitir la residencia en Chile de extranjeros que habiendo ingresado al país de manera clandestina y vulnerando sus fronteras, demuestren antecedentes suficientes que ameriten su permanencia en el territorio nacional.

Refiere que actualmente, dicha solicitud se encuentra en análisis, sin que se haya dictado ningún acto por parte de la autoridad migratoria que deniegue o rechace tal solicitud, por lo que no puede existir vulneración a las garantías alegadas por el recurrente, habiéndose dado impulso a la tramitación por parte de esta autoridad, con el fin de dar curso al procedimiento y que el recurrente acompañe lo solicitado y cumpla con lo ordenado en cuando a acreditar representación según corresponda.

En cuanto al silencio administrativo, afirma que, resulta evidente que el Departamento de Extranjería y Migración ha efectuado un acto administrativo al responder cartas de fechas 25 de noviembre de 2020 y 10 de diciembre de 2020 al remitente, Servicio Jesuita de Migrantes, en representación del recurrente, dando cuenta no solo que el destinatario no es la autoridad legalmente facultada para resolver las solicitudes, por lo que no puede prosperar ni pretenderse la aplicación del silencio administrativo.

Indica en relación al tiempo de tramitación, que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encuentra nuestro país.

Pide, el rechazo de la acción constitucional, en todas sus partes, por no existir en la especie acto u omisión arbitrario o ilegal que pueda considerarse que amenace, perturbe o prive el ejercicio legítimo de algunas de las garantías protegidas por la acción constitucional de protección incoadas mediante esta acción constitucional, debiendo el recurrente dar curso al impulso del procedimiento.

TERCERO: Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, como se desprende de lo señalado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario —producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías —preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el interpuesto en estos antecedentes. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, y el acto recurrido en los presentes autos, según el decir de las recurrentes, es por ser ilegal.

QUINTO: Que, el recurrente de autos denuncia como acto ilegal, el hecho que el recurrido no haya emitido, sin más trámite ni dilación, la certificación a que se refiere el artículo 64 inciso 3° de la Ley N° 19.880, y que fue solicitada el día 10 de diciembre de 2020, ordenando al Ministerio del Interior y Seguridad Pública que certifique, que la petición de regularización migratoria elevada por el recurrente debe entenderse aceptada.

SEXTO: Que, en este orden de ideas, cabe señalar que el artículo 64 de la Ley 19.880, dispone que:

“Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.

Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite”.

SÉPTIMO: Que, según consta de los antecedentes acompañados en los presentes autos que:

a). El 06 de febrero de 2020, el recurrente presenta solicitud de regularización de su situación migratoria.

b). Con fecha 25 de noviembre de 2020, presenta denuncia de incumplimiento.

c). El 10 de diciembre del mismo año, solicita a la autoridad que se certifique el hecho que no se le ha dado respuesta a su petición.

d). Con fecha 05 de febrero de 2021, mediante el Oficio Ordinario N° 4539, la recurrida pide nuevos antecedentes al recurrente para tramitar su solicitud.

e). Mediante Oficio Ordinario N° 6.640 de 24 de febrero de 2021, la recurrida, contesta las cartas de 25 de noviembre y la solicitud de certificado de 10 de diciembre, ambas de 2020.

f). El recurso de protección fue presentado con fecha 29 de enero de 2021.

OCTAVO: Que, del mérito de los antecedentes indicados en lo precedente, se tiene por acreditado que el recurrente presentó su solicitud de regularización de su situación migratoria el 06 de febrero de 2020 y que el 25 de noviembre del mismo año, denuncia por escrito a la autoridad el incumplimiento del plazo Y, finalmente, el 10 de diciembre de 2020, solicita, en los términos que dispone el artículo 64 de la Ley 19.880, que se certifique por la autoridad el hecho que habiendo transcurrido un plazo superior al establecido en el artículo 27 de la ley citada, aún no se ha resuelto su petición. Lo que se realiza el 24 de febrero de 2021, mediante el oficio Ordinario N° 6.640.

NOVENO: Que, en lo que interesa, el artículo 91 del Decreto Ley N° 1094, dispone que: “Corresponderá al Ministerio del Interior la aplicación de las disposiciones del presente decreto ley y su reglamento. Ejercerá, especialmente, las siguientes atribuciones: 8.- Disponer la regularización de la permanencia de los extranjeros que hubieren ingresado o residan en Chile irregularmente u ordenar su salida o expulsión;”.

A su vez, es relevante destacar que el artículo 27 de la Ley N° 19.880, dispone que “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”

DÉCIMO: Que, al amparo de las normas recién transcritas, se solicitó la regularización migratoria del señor nombre reservado, y la autoridad señala haberle requerido con fecha 5 de febrero de 2021, que acompañara los antecedentes relevantes que le permitiera resolver su situación migratoria.

Ahora, es menester tener presente que la recurrida, sin perjuicio de señalar que está en tramitación la solicitud del recurrente, se ampara, en cuanto a la dilación, a la situación de pandemia a nivel mundial, lo que es un hecho público y notorio, que ha significado la demora en tramitación de innumerables solicitudes que se le han hecho a dicha autoridad.

UNDÉCIMO: Que la falta de una respuesta concreta y específica a la solicitud de regularización migratoria ha sido justificada, tal como lo señala el artículo 27 de la Ley 19.880, por un caso fortuito y fuerza mayor, que no resulta imputable a la recurrida, y, además, tal como lo informara, dicho proceso está en tramitación.

DUODÉCIMO: Que, finalmente y, respecto a la procedencia del silencio administrativo, cabe señalar que se indicó a la actora mediante el oficio Ordinario N° 6640 por parte del Jefe del Departamento de Extranjería y Migración, que no correspondía a su parte resolver tal petición sino al señor nombre reservado.

Además, y dentro de la perspectiva indicada, no corresponde que por esta vía cautelar se declare en favor del recurrente que operó el silencio administrativo, pues ello excede con creces los fines de esta acción constitucional destinada a dar cautela a derechos ciertos y determinados, pero no a efectuar una declaración de los mismos.

En ese entendido no existe en favor de la recurrente un derecho indubitado que cautelar en cuanto a la procedencia del silencio administrativo que pretende, por lo que en este extremo el recurso no puede prosperar.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se RECHAZA la acción constitucional interpuesta en favor del Sr. nombre reservado y en contra del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro (s) doña María Paula Merino Verdugo.

N°Protección-941-2021.-