nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Santiago, cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado, en representación de doña nombre reservado, médico cirujano, quien dedujo recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República; sostiene que la recurrente ingresó el 1 de octubre de 2016 a un programa de formación de subespecialista en Cirugía Oncológica de mama, en la Universidad de Desarrollo, el cual fue financiado por el Servicio de Salud Metropolitano Occidente de forma directa, es decir, sin que precediera un concurso público para ello. Dicho financiamiento comprendía los aranceles y matrículas de esa sub especialización y como consecuencia de ello, aquella contrajo la obligación de realizar un periodo asistencial obligatorio por un tiempo equivalente al doble de duración del programa, esto es, cuatro años. Explica que la actora no era funcionaria del Servicio de Salud al momento de acceder al referido programa, el que inició como autofinanciada, siendo patrocinado posteriormente por el órgano de la administración ya indicado; para tales efectos, fue contratada por el Servicio en un cargo de 22 horas semanales y, luego, comisionada de estudios inmediatamente para la ejecución del programa, por misma cantidad de horas. Así las cosas, el periodo asistencial obligatorio que implica el retorno al cargo de origen tras finalizar la comisión mencionada, era de 22 horas, pues, es aquel por el que fue comisionada de servicios para los efectos anotados.

Refiere que habiendo transcurrido un poco más de un año de curso la recurrente fue requerida por el Servicio de Salud, a fin de que se dirigiera a la Unidad de formación del mismo para concretar los detalles relativos a su obligación de desempeño posterior, entre los cuales, se le indicó que dicha obligación ya no debía cumplirse en 22 horas, sino que, en jornada completa, esto es, 44 horas semanales. Frente a aquello, se reclamó por el cambio unilateral de las condiciones acordadas ante la Contraloría General de la República, la cual, por oficio N°10.640 de 12 de septiembre de 2018, indicó que el artículo 10 de la ley N°19.664 reconoce a los profesionales funcionarios que ingresaron a la Etapa de Destinación y Formación a través del proceso de selección que indica, el derecho a acceder a programas de especialización mediante comisiones de estudios, mientras que su artículo 11 previene que quienes ingresaron a esa etapa por contratación directa podrán acceder a los programas de perfeccionamiento que ofrezca el Ministerio de Salud, en los términos establecidos en el artículo 43 de la ley 15.076, esto es, como becarios. Agrega el referido oficio que, el inciso primero del artículo 12 de la citada ley 19.664, prescribe que “[l]os profesionales funcionarios que accedan a programas de especialización financiados por las entidades empleadoras o por el Ministerio de Salud tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas”. Añade que, el artículo 17 del decreto supremo N°507, de 1991, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento de becarios de la ley 15.076, preceptúa que el término de la beca implica el compromiso por parte del beneficiario de efectuar una fase asistencial, a continuación del periodo formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del sistema nacional de servicios de salud, por un lapso igual al doble de duración de la beca. Señala, por su parte, que el artículo 18 del decreto 91, de 2001, del Ministerio de Salud, tiene una disposición en igual tenor que la anterior; luego, cita lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del Reglamento de becarios, y que estos últimos deben ejecutar su periodo asistencial obligatorio en 44 horas semanales, la cual, puede reducirse hasta 22 horas semanales cuando asuma otro cargo público.

Posteriormente, citando el dictamen N°65.651 de 2013, señala que no se ajustó a derecho la determinación que permite a aquellos profesionales funcionarios que ingresen a la etapa de destinación y formación, tras haber sido contratados de manera directa en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 19-664, acceder a un programa de formación a través de una comisión de estudio, por cuanto, como se manifestó, aquellos acceden a estos programas mediante una beca.

Indica dicho oficio que, de acuerdo a SIAPER, la recurrente ingresó a la etapa de destinación y formación en el Servicio de Salud Metropolitano Occidente mediante contratación directa, según aparece en resolución exenta N°331, de 2016, y que, en virtud de ello, la doctora nombre reservado ejecutó su formación en calidad de becaria. Señala la Contraloría que aquélla debe retornar a su cargo de origen por cuatro años, en jornada completa de 44 horas semanales y que sólo puede reducirse hasta 22 horas, siempre que asuma otro cargo público compatible.

Finalmente, se reconoce un error de la administración y, en definitiva, se ordena a la Subsecretaría de Redes Asistenciales que instruya a los Servicios de Salud para que apliquen correctamente la normativa.

Continúa señalando que contra tal oficio, su parte solicitó reconsideración, la cual, fue presentada bajo el folio N°177.571, arguyendo que, el artículo 1° de la ley 9.664 que establece normas especiales para los profesionales funcionarios que indica de los Servicios de Salud y modifica la ley N°15.076, señala expresamente que los profesionales funcionarios que desempeñen cargos de 11, 22, 33 y 44 horas semanales de la ley N°15.076 en los establecimientos de los servicios de salud, incluidos los cargos de plantas de Directivos con jornadas de dicho cuerpo legal, se regirán por las normas especiales contenidas en ese Título, refiriéndose al Título I de la mencionada ley, denominado “ámbito de aplicación”. Luego, el artículo 9° señala que los Directores de los Servicios de Salud estarán facultados para contratar profesionales funcionarios en la Etapa de Destinación y Formación, cuando circunstancias fundadas lo justifiquen en razón de las necesidades del servicio, en forma transitoria y por periodos determinados. Posteriormente el artículo 11 indica que estos profesionales pueden acceder a programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezcan los Servicios de Salud o el Ministerio, en los términos establecidos en el artículo 43 de la ley 15.076. Se citan los artículos 11 de la ley 19.664 y 43 de la ley 15.076.

Refiere que, de esa forma, se comienza a analizar si la actora estaba o no en la denominada etapa de destinación y formación. Se cita el artículo 7° de la ley 19.664 y en base a éste se menciona en primer lugar que, la recurrente al momento de ingresar a la formación no había estado tres años previos en cargos diurnos como exige el artículo 11 de la ley N°19.664; en segundo lugar, que la Contraloría General de la República por dictamen 11.120 de fecha 10 de febrero de 2015, ha resuelto que debe observarse precisamente la calidad jurídica que tienen los profesionales al momento de acceder a la beca, para ver si les son aplicables las normas de la ley 19.664 y, en especial, la del mencionado artículo 11 y la de becarios; también se indicó que observando los antecedentes, puede decirse que la recurrente no ha tenido la calidad de becaria durante su especialización, porque al momento de ingresar a esta última, no era médico con cargo de 11, 22, 33 ó 44 horas semanales que se haya desempeñado previamente por tres años en el Servicio de Salud, razón por la cual, existe solamente un convenio privado entre la recurrente y el Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Se añadió que, la doctora nombre reservado mantuvo una comisión de servicios por el cargo de 22 horas semanales, para realizar la formación y que así lo ha entendido la misma Contraloría en otros casos, respetando plenamente la disposición que la misma autoridad realizó, al declarar en un acto administrativo que los profesionales se encontraban en comisión de servicios. Sin embargo, el recurrido en este caso, forzando la situación particular para encasillarla en las normas sobre becarios, pasó por alto la existencia del acto administrativo creador de derechos y ordenó el cambio de su contenido, en circunstancias que legalmente aquello ya no se puede hacer, atentando su decisión en contra de la seguridad jurídica. Se mencionaron las ilegalidades que el mismo oficio cuya reconsideración se solicitó, cometió al tratar de mudar una situación jurídica de por sí ya consolidada en los hechos, indicándose que se está en presencia de resoluciones exentas dictadas por la autoridad competente, por las que se dispuso una comisión de estudios (no una beca en los términos del artículo 43 de la ley 15.076) por 22 horas semanales. Al respecto, se trató el concepto de acto administrativo y, frente a ello, se destacó que, el artículo 3° de la ley 19.880 establece que éste goza de una presunción de legalidad, por lo que resulta legítimo para los interesados hacer fe de las condiciones que dicho acto contenía. Razona que el oficio cuya reconsideración se solicitó, pretende dejar sin efecto la comisión de servicios ya consolidada, el fundamento para dicha invalidación es precisamente que el mencionado acto administrativo fue dictado contrario a derecho, pese a que ya habían transcurrido con creces los dos años con los que contaba la administración para proceder a la referida invalidación y que no hubo audiencia previa con la interesada para la procedencia del indicado retiro, asimismo, señaló que el error administrativo no puede servir de base para alterar una situación jurídica preexistente y firme, porque ello implicaría modificar el acto administrativo mediante otro, pasando por sobre el derecho adquirido por el afectado, así como hacer recaer el propio error de la administración no en quien lo cometió Continúa su exposición diciendo que con fecha 1 de octubre de 2020, fue notificada la recurrente del Oficio N°6816 de fecha 29 de septiembre de 2020, de la Contraloría General de la República, el cual rechazó la solicitud de reconsideración del oficio N°10.640 de 12 de septiembre de 2018, indicando que el artículo 8° de la ley N°19.664, en relación con su artículo 7°, disponen que el ingreso a la etapa de destinación y formación—primer nivel de la carrera de los profesionales funcionarios— se efectuará mediante designaciones a contrata previo proceso de selección nacional que indica, sin perjuicio de lo cual, los directores de los servicios están facultados para contratar directamente en dicha fase en los casos previstos en el artículo 9° del mismo texto legal. Añade que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10° de la ley N°19.664, el ingreso a los programas de especialización de los profesionales funcionarios de la etapa de destinación y formación incorporados a ella a través del proceso de selección señalado en el artículo 8° de ese mismo texto legal, se dispondrá mediante comisiones de estudio. Agrega que, el artículo 11 del mismo cuerpo normativo dispone que los demás profesionales de la referida etapa, esto es, los que no ingresaron a aquélla mediante proceso de selección, también pueden optar a programas de especialización que ofrezcan los Servicios de Salud o el Ministerio de Salud, en los términos establecidos en el artículo 43 de la ley N°15.076, norma esta última que trata de las becas que pueden ofrecer los aludidos servicios y las universidades, destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, concepto que debe entenderse referido en términos amplios, comprendiendo tanto a las especializaciones como las subespecializaciones, de acuerdo a lo concluido en el dictamen 45.042, de 2004. Menciona que, el inciso primero del artículo 43 de la ley N°15.076, previene, en lo que interesa, que los Servicios de Salud podrán otorgar becas destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, a las que, de conformidad con su inciso segundo, siempre se acceder mediante un concurso y arguye que, en base a las disposiciones previamente citadas, el dictamen N°28.866, de 2018, determinó que para el otorgamiento de una beca para el estudio de un programa de formación conducente a una subespecialidad médica siempre debe efectuarse un concurso.

Alude que frente a lo alegado por la recurrente en torno a la naturaleza de su vínculo, es oportuno recordar que de acuerdo a los registros del Sistema de Información del Personal de la Administración del Estado (SIAPER), aparece que la señora nombre reservado ingresó a la etapa de destinación y formación en el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, mediante contratación directa—según aparece de su resolución N°331, de 2016—, de conformidad con el artículo 9° de la ley N°19.664, con jornada de 11 horas y que como consecuencia de lo anterior, debe señalarse que la interesada solo pudo cursar el anotado programa formativo en calidad de becaria, sin que fuera procedente que accediera al mismo a través de una comisión de estudio—como fue consignado por el SSMOC tanto a través de su resolución exenta N°1.130, de 2017, como del pertinente convenio—comoquiera que aquella servidora se había incorporado a la EDF en razón de una contratación directa en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 9° de la ley N°19.664.

Razona el oficio que, frente a lo alegado en esa oportunidad por la recurrente, se debe hacer presente que el error en el que incurrió el SSMOC no podía de modo alguno entenderse sustitutivo de las normas legales que regulan la materia, las cuales se presumen conocidas por todos, y cuya ignorancia no puede ser alegada después de su entrada en vigencia, de conformidad al artículo 8° del Código Civil, incluso que en el evento de que no se invalidaran o modificaran dichos actos. Añade que, los artículos 20 y 21 del decreto 507, de 1991, precisan que el Periodo Asistencial Obligatorio deberá cumplirse en cualquier establecimiento que determine la Subsecretaría de Redes Asistenciales o el Director del Servicio de Salud correspondiente, y para tales efectos el ex becario será contratado en jornada completa—esto es 44 horas semanales, conforme con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N°15.076—la que solo podrá reducirse hasta 22 horas semanales, cuando asuma otro cargo público. Agrega que, el referido artículo 21 establece en su inciso segundo que también podrá reducirse la jornada, cuando la Dirección del Servicio lo determine, a solicitud del profesional, en atención a las necesidades de la red, extendiendo el periodo asistencial obligatorio por el tiempo proporcional restante; agrega que en el contexto señalado y confirmando la conclusión consignada en el oficio N°10.640, de 2018, no resulta posible advertir algún reproche en torno a la determinación adoptada por el Servicio de Salud Metropolitano Occidente en orden a que la señora nombre reservado se encuentra obligada a realizar el mencionado compromiso de desempeño en jornada de 44 horas semanales, sin perjuicio de la posibilidad de que esta pueda ser modificada en los términos señalados precedentemente.

Sostiene entonces la recurrente que el acto ilegal y arbitrario se contiene en el oficio N°6.816 de 29 de septiembre de 2020 de la Contraloría General de la República, notificado a su parte con fecha 1 de octubre de 2020.

Sobre el articular destaca que el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, mediante Resolución Exenta N°1.130, de 2017, estableció que la recurrente era comisionada de estudios para la ejecución del programa de formación que ya se ha indicado, lo que ratificó el Ordinario N°0911 de fecha 15 de mayo de 2019, de la Directora (S) del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, el cual indica que ella conservó su calidad de funcionaria del Hospital San Juan de Dios durante todo el periodo en que cursa el Programa de formación de subespecialista. Añade que con fecha 21 de diciembre de 2016, se firmó por parte de la actora y el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, un Convenio sobre Derechos, Obligaciones y Garantía de Comisión de estudio en Programa de Subespecialización, en donde se consignó en la cláusula primera, “El Servicio ha otorgado a nombre reservado, una comisión de servicios para concretar su participación en un programa de subespecialización en Cirugía Oncológica de la Mama, impartido por la Facultad de Medicina de la Universidad del Desarrollo cuya extensión es de dos años, cuyo inicio comenzó el primero de octubre de dos mil dieciocho”. La cláusula séptima del referido convenio indica de hecho: “Sobre la calidad jurídica del funcionario en comisión de estudio. La comisión de estudio otorgada es un mecanismo de financiamiento y, por ende, representa una cantidad de dinero que se paga en beneficio del funcionario en comisión de estudio. En virtud de esto mantiene la calidad jurídica de profesional funcionario”. Por su parte, el mismo convenio señala en su cláusula Cuarta letra d) que: “el funcionario en comisión de estudio deberá cumplir una jornada de desempeño de veintidós horas semanales, sin perjuicio de los turnos nocturnos, en días sábado, domingo y festivos que deba cumplir, de conformidad con las exigencias del programa de especialización”. Por último, en la cláusula Cuarta letra g) se refiere que, “el funcionario en comisión de estudio deberá retornar a su cargo de origen por lo menos el doble del tiempo que haya durado su comisión de servicios. En consecuencia, el plazo de esta obligación en el caso de funcionario en comisión de estudio es de cuatro años. para este efecto, el funcionario en comisión de estudio cumplirá su obligación en el Hospital San Juan de Dios (…)”

Razona la actora que visto lo anterior y las condiciones originalmente pactadas con la recurrente, en cuanto a su calidad jurídica durante la formación y las condiciones en que debía ejecutar su periodo asistencial obligatorio, el dictamen de Contraloría contra el que se recurre, sería arbitrario e ilegal, pues se tiene como principal antecedente, la Resolución Exenta N°1130 de 2017, que estableció una comisión de estudios que sería una especie de comisión de servicios a favor de la recurrente, la que constituye un acto administrativo, en cuanto corresponde a una expresión de voluntad formal y escrita, que emana de un órgano de la Administración del Estado, ejecutada en el ejercicio de una potestad pública y que en el presente caso ha tomado la forma de una resolución, el que goza de una presunción de legalidad, por lo que resulta legítimo para los administrados hacer fe de las condiciones que dicho acto contenía, esto es que el programa sería ejecutado por la interesada, en comisión de estudios.

Razona entonces que se está en presencia de un dictamen de la recurrida que desconoce y pretende dejar sin efecto, un acto administrativo fundado en la circunstancia que el primitivo fue adoptado al margen de la legalidad, sin seguir las formalidades legales correspondientes, dejando sin efecto la comisión de servicios ya consolidada y que se muten unilateralmente las condiciones pactadas entre las partes, ello fuera del plazo de dos años desde su dictación.

Explica que con la dictación del Oficio N°6816 se afectó la garantía de igualdad ante la ley, puesto que se ha ordenado a la actora, someterse a la invalidación de un acto favorable en una hipótesis distinta a la que correspondería a otros administrados en su misma situación, conculcándose del modo referido, el derecho previsto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República. Además, agrega que un acto administrativo puede generar derechos que se incorporan como adquiridos al patrimonio del administrado vulnerándose también el derecho de propiedad del afectado.

Solicita finalmente se ordene que se reconsidere el dictamen recurrido, de manera que, el ente contralor ordene al servicio de salud metropolitano occidente respetar las condiciones inicialmente pactadas con la recurrente y consignadas en actos administrativos firmes y que no pueden ser invalidados, esto es, que el periodo asistencial obligatorio debe ejecutarse en 22 horas semanales y no 44, y, además, se deje establecido que la calidad de comisionada de estudios que la actora detentó durante su formación ya no puede ser mutada unilateralmente por la administración.

Segundo: Que la recurrida Contraloría General de la República contestó el arbitrio de protección presentado refiriendo que con fecha 17 de julio de 2018, doña nombre reservado interpuso un reclamo ante aquella, en contra del Hospital San Juan de Dios y el Servicio de Salud Metropolitano Occidente (SSMOC), por cuanto de forma unilateral, la habrían obligado a realizar su Periodo Asistencial Obligatorio (PAO) en una jornada de 44 horas semanales, en circunstancias que antes de cursar el “Programa de Subespecialización en Cirugía Oncológica”, en calidad de “comisión de estudios”, aquella habría tenido una contratación por una jornada de 22 horas semanales.

Requerido su informe, el SSMOC informó –mediante su oficio N°1.397, de 2018–, que la obligación de cumplir con el PAO en una jornada de 44 horas tiene su fuente en la ley, sin que la normativa contemple la posibilidad de realizarlo en una jornada diversa, como lo pretende la requirente, con la excepción contemplada en el artículo 21 del decreto N°507, de 1991, del Ministerio de Salud, la cual no resultaba aplicable al caso planteado.

Expone que la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, en virtud de los antecedentes tenidos a la vista y las normas aplicables al caso, resolvió, a través de su Oficio N°10.640, de 12 de septiembre de 2018, que atendido que la recurrente había ingresado a la Etapa de Destinación y Formación en virtud de una contratación directa, acorde con el artículo 9° de la ley N°19.664, no resultaba procedente entender que esa profesional funcionaria hubiese accedido a un programa de especialización a través de una comisión de estudios, por lo que concluyó que lo había hecho mediante una beca, bajo las condiciones establecidas en el artículo 43 de la ley N°15.076, que Fija el Texto Refundido del Estatuto para los Medico-Cirujanos, Farmacéuticos o Químico-Farmacéuticos, Bio-Químicos y Cirujanos Dentistas, y el pertinente reglamento. Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, dicho pronunciamiento agregó que se ajustaba a la preceptiva aludida precedentemente la determinación del SSMOC que obligó a la facultativa a realizar el PAO por una jornada de 44 horas semanales.

Habiendo transcurrido casi siete meses desde que la actora tomó conocimiento del citado Oficio N°10.640, de 2018, el 16 de abril de 2019, la señora nombre reservado solicitó su reconsideración, la que fue rechazada por el Oficio impugnado en estos autos N°6.816, de 29 de septiembre de 2020.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso, refiere que si bien la acción cautelar se dirige formalmente en contra del Oficio N°6.816, de 29 de septiembre de 2020, lo cierto es que el presunto agravio de la garantía constitucional lo configuraría el oficio N°10.640, de 12 de septiembre de 2018, de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Lo anterior, por cuanto el oficio N°6.816, de 2020, sólo reitera el análisis efectuado en el oficio N°10.640, de 2018 –respecto del cual la recurrente no interpuso recurso de reposición dentro del plazo legal contemplado en el artículo 59 de la ley 19.880–, sin que en esta oportunidad la interesada aportara nuevos antecedentes que permitieran variar lo resuelto. Por tal motivo, sostiene que debe entenderse que el supuesto agravio que alega la actora se habría producido en la época en la que ésta tomó conocimiento del Oficio N°10.640, de 12 de septiembre de 2018, lo que ocurrió con fecha 24 de septiembre de 2018, trascurridos tres días de notificado el oficio por carta certificada a su representante legal, en esa ocasión, doña nombre reservado. Estima que, de adoptarse una interpretación contraria, se estaría permitiendo a la actora construir artificiosamente un nuevo plazo para recurrir de protección, después de casi siete meses de haber tomado conocimiento del oficio N°10.640, de 2018, mediante la posibilidad de solicitar la reconsideración del oficio emanado de la informante, no obstante haber transcurrido en exceso el plazo de treinta días corridos previsto en el Auto Acordado respectivo que lo regula.

Concluye el punto refiriendo que el recurso de que se trata fue interpuesto el día 30 de octubre del presente año y, que la actora tomó conocimiento del oficio N°10.640, de 2018, de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, el día 24 de septiembre de 2018, por lo que procede el rechazo de la acción presentada por extemporánea, ya que fue interpuesta fuera del plazo fatal de treinta días corridos contados, de acuerdo con lo expresado en el N°1 del auto acordado que regula la tramitación y fallo de la acción de protección.

En segundo término, destaca que la intervención de su parte se limitó a resolver un reclamo efectuado por la actora, en contra de la determinación del SSMOC, en orden a requerirle a la interesada que efectúe su PAO por una jornada de 44 horas, por lo que es posible constatar que no hay actuación de su parte que eventualmente pudiere haber causado el supuesto agravio alegado por la recurrente. Estima que en el evento que se acogiera la presente acción cautelar y se dejara sin efecto el Oficio N°6.816, de 29 de septiembre de 2020, de la Contraloría Regional, ello no tendría el efecto de establecer una jornada laboral distinta en el PAO, por cuanto es el SSMOC quien adoptó dicha determinación, de conformidad a la normativa aplicable a la materia, por lo que pide desestimar el recurso de protección, por falta de legitimación pasiva de la acción respecto de la Contraloría General.

Señala además que el Servicio de Salud Metropolitano Occidente no ha sido emplazado en la presente acción, siendo aquel quien requirió primeramente a la actora dar cumplimiento a una jornada de 44 horas para efectos de su Período Asistencial Obligatorio, de conformidad a la ley, sin embargo, el presente recurso ha sido interpuesto exclusivamente en contra de esta Contraloría General de la República, la que sólo se limitó, en el ámbito de sus atribuciones, a resolver que dicha determinación se ajustó a derecho. Advierte que un eventual fallo favorable a la profesional funcionaria produciría efectos patrimoniales sobre el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, quien no es parte en este recurso, no siendo factible disponer respecto de un tercero que no ha sido emplazado en la causa.

Expone que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues si se atiende al contenido de las alegaciones que efectúa la recurrente, ellas impugnan la obligación de la facultativa de tener que efectuar su PAO por una jornada de 44 horas, exigencia que la parte recurrente controvierte y que es un asunto cuyo análisis importa una interpretación del convenio suscrito entre aquella y el SSMOC y de la normativa estatutaria pertinente, lo que por consiguiente, constituye una materia de lato conocimiento y, por tanto, absolutamente ajena a la finalidad propia del recurso de protección, todo lo cual se desprende del propio petitorio de la acción.

Sostiene también la informante que no se advierte de qué manera la decisión que se impugna ha podido ser ilegal, toda vez que se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas, en virtud de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política; artículos 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N°10.336, 51 y 52 de la ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; ley N°18.883, que Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y la resolución N°1.002 de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo con la habilitación que las mencionadas normas constitucionales, legales y reglamentarias han otorgado a esta Entidad de Control, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia y que tampoco su actuación puede ser catalogada de arbitraria, ya que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, pues el oficio impugnado fue expedido en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, y en armonía con la vasta jurisprudencia administrativa de Contraloría General, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de la Contraloría Regional y que tuvo en consideración todos los argumentos y documentos expuestos tanto por el servicio involucrado como por la señora nombre reservado, los que, por lo demás, fueron emitidos a partir de la solicitud expresa de ésta última.

Finalmente, en cuanto al fondo del asunto planteado, este dice relación con la jornada de trabajo por la que la recurrente debe cumplir su período asistencial obligatorio (PAO), puesto que la ejecución del programa de formación ya finalizó. Expone que el artículo 12 de la ley N°19.664 prescribe que los profesionales funcionarios que accedan a las especializaciones que se indican, sin distinguir si fue en comisión de estudios o mediante una beca, tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas. A su turno, el artículo 17 del reglamento de becarios (decreto N°507, de 1991, del Ministerio de Salud), preceptúa que el término de la beca implica el compromiso u obligación por parte del becario de efectuar una fase asistencial, a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, por un lapso igual al doble del de la duración de la beca. Enseguida, el artículo 20 del citado decreto N°507, de 1991, prescribe que el período de práctica asistencial obligatorio deberá cumplirse en cualquier establecimiento que determine la Subsecretaría de Redes Asistenciales o el Director de Servicio de Salud correspondiente, lo que se señalará a lo menos con seis meses de antelación al término del período de beca. Para este efecto el profesional será contratado por el Servicio de Salud de que se trate o por la entidad administradora de salud municipal, según corresponda. A su vez, el artículo 21 prevé que para el efecto del cumplimiento del período asistencial obligatorio a que se refieren los artículos anteriores, el ex becario será contratado con jornada completa; su inciso segundo establece que excepcionalmente, esta jornada podrá reducirse hasta 22 horas semanales, cuando el interesado asuma otro cargo público y también podrá reducirse la jornada, cuando la Dirección del Servicio lo determine, a solicitud del profesional, en atención a las necesidades de la red, extendiendo el periodo asistencial por el tiempo proporcional restante.

Expone el recurrido que, en tal contexto normativo, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N°41.295, de 2017, ha concluido que el cómputo de esa práctica asistencial obligatoria se basa en la duración de la beca o programa, independiente del número de horas por las cuales fue contratado el profesional originalmente.

Agrega que en el convenio suscrito entre la facultativa y el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, las partes estipularon expresamente en su cláusula segunda que ese “instrumento se otorga para cumplir lo dispuesto en el artículo 19 del decreto supremo mencionado en la letra b) de cláusula primera”, esto es, el decreto N°507, de 1991, del Ministerio de Salud, que Aprueba Reglamento de Becarios de la ley Nº15.076, en el Sistema Nacional de Servicios de Salud, el que dispone: “El becario suscribirá un convenio con la Subsecretaría de Redes Asistenciales o con el respectivo Director de Servicio de Salud, según corresponda, en el que constarán sus derechos y obligaciones. Durante el primer mes de iniciada la beca, la Subsecretaría de Redes Asistenciales o la Dirección del Servicio de Salud, según corresponda, aprobará mediante resolución el convenio antes mencionado, el cual contendrá, además, el programa de formación y señalará expresamente los períodos que desempeñará en sistema de turnos. El estipendio mensual que percibirá el becario será una cantidad equivalente al sueldo base mensual por 44 horas semanales de trabajo de un profesional funcionario que cumple jornada diurna regido por la ley Nº19.664, el que podrá ser incrementado por el Ministerio de Salud hasta en un 100% para programas de interés nacional, fundado en razones epidemiológicas o de desarrollo de modelos de atención de salud, más los derechos o aranceles que impliquen el costo de la formación. Además, tendrá derecho a percibir el beneficio de la asignación familiar, los incrementos y bonificaciones previsionales, y las demás asignaciones y bonificaciones que determinen las leyes, en conformidad a las reglas generales aplicables a estas asignaciones o bonificaciones; todas calculadas considerando el sueldo base mensual de una jornada de 44 horas de la ley N°19.664 señalado en el inciso anterior”. A continuación, en su cláusula cuarta, letra g), se dispuso, en lo que interesa, que: “el funcionario en comisión de estudios deberá retornar a su cargo de origen por lo menos el doble del tiempo que haya durado la comisión de servicios. En consecuencia, el plazo de esta obligación en el caso del funcionario en comisión de estudios es de cuatro años”, sin especificar la jornada que aquel debía cumplir. Al respecto, la Contraloría Regional Metropolitana evidenció, por una parte, que a pesar que a la facultativa se le denomina como “comisionada de servicios”, el convenio descrito se sometió expresamente al reglamento aplicable a los becarios, previendo un PAO por el doble de tiempo de duración del programa formativo y no por un lapso similar, como habría correspondido si se tratara de una comisión, y, por otra parte, que no se fijó una jornada de trabajo para tales efectos.

Señala que en virtud de las consideraciones expuestas, el Oficio N°10.640, de 2018, confirmado por el oficio N°6.816, de 2020, resolvió que la actuación del SSMOC en orden a requerir a la señora nombre reservado que desempeñara una jornada de 44 horas semanales para dar cumplimiento a su PAO se había ajustado a derecho, por cuanto daba estricto cumplimiento a la normativa consignada en el convenio suscrito entre ambas partes, aplicando las disposiciones y jurisprudencia aplicables a la materia.

Finalmente, respecto a otras alegaciones efectuadas por la recurrente, aclara que aquella cursó el programa de especialización en calidad de becaria y no en comisión de estudios; sobre el particular, la ley Nº19.664, que Establece Normas Especiales para Profesionales Funcionarios que Indica de los Servicios de Salud y Modifica la Ley Nº15.076, prescribe, en su artículo 7° que pertenecerán a la Etapa de Destinación y Formación–primer nivel de la carrera de los profesionales funcionarios– los profesionales que se encuentren en período de perfeccionamiento y desarrollo de sus competencias y que sean contratados por los servicios de salud para desempeñar preferentemente funciones de carácter asistencial; a su vez el artículo 8° de esa ley dispone que el ingreso a la Etapa de Destinación y Formación se efectuará mediante un proceso de selección objetivo, técnico e imparcial, que se desarrollará a nivel nacional a lo menos una vez al año.

No obstante, y acorde con el artículo 9° del mismo texto legal, los directores de los servicios estarán facultados para contratar directamente profesionales funcionarios en la Etapa de Destinación y Formación, cuando circunstancias fundadas lo justifiquen en razón de necesidades del Servicio, en forma transitoria y por períodos determinados, situación que corresponde a la de la recurrente.

Añade el artículo 10 que quienes ingresen a la Etapa de Destinación y Formación mediante el proceso de selección contemplado en el citado artículo 8°, se incorporarán, en lo que interesa, a los respectivos programas de especialización por medio de comisiones de estudio, siendo un requisito esencial haberse desempeñado previamente, por un lapso no inferior a tres años, en el nivel primario de atención de uno o más servicios de salud o en establecimientos de salud municipal. En cambio, y según su artículo 11, los demás profesionales funcionarios de esa fase, es decir, aquellos que hayan sido contratados directamente según lo establecido en el referido artículo 9°, podrán acceder a dichos programas a través de becas, en los términos previstos en el artículo 43 de la ley N°15.076.

Resume que, en base a esas disposiciones, la jurisprudencia administrativa contenida entre otros en los dictámenes Nos 35.065, de 2013, y 21.540, de 2015, ha sostenido que la normativa antes citada contempla, dependiendo de la forma de ingreso a la Etapa de Destinación y Formación, dos modalidades diversas por las cuales los profesionales funcionarios que integran las dotaciones de los servicios de salud pueden optar a una especialidad:

a. Concurso público: si se ingresa por esta modalidad, los funcionarios podrán acceder a una especialidad médica a través de comisiones de estudio.

b. Contratación directa: si se ingresa por esta modalidad, los funcionarios podrán acceder a una especialidad médica a través de becas.

Por su parte, el aludido artículo 43 de la ley N°15.076 previene que los servicios de salud podrán otorgar becas de perfeccionamiento de una especialidad médica, a las que siempre se accede por un concurso (criterio contenido en la jurisprudencia administrativa, entre otros, en el dictamen N°28.866, de 2018).

De lo anterior se desprendería que frente al pronunciamiento solicitado por la señora nombre reservado, la recurrida pudo constatar que de los registros del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado (SIAPER), constaba que la señora nombre reservado ingresó a la Etapa de Destinación y Formación mediante contratación directa, según lo dispuesto en la resolución N°331, de 2016, del SSMOC; que del convenio suscrito por esa facultativa y el SSMOC, aprobado por la resolución N°1.130, de 2017, por el que aquella pudo cursar, sin concurso previo, un “Programa de Subespecialización en Cirugía Oncológica de la Mama”, que aunque se refirió a ella como comisionada -en sus cláusulas primera y segunda- previno de forma expresa que dicho acto se suscribía para efectos de dar cumplimiento al decreto N°507, de 1991, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Becarios de la ley N°19.664. De ello deviene que el Oficio N°10.640, de 2018, confirmado por el Oficio N°6.816, de 2020, resolviese que, dado que el ordenamiento aplicable a la materia no permitía que profesionales funcionarios que ingresaban a la Etapa de Destinación y Formación por contratación directa accedieran a programas de especialización a través de comisiones de estudio, correspondía entender que, en la situación de la recurrente, ésta había cursado el anotado programa de especialización en calidad de becaria.

En cuanto a la invalidación del convenio suscrito entre la recurrente y el SSMOC, la recurrente sostiene que Contraloría debió invalidar la resolución exenta N°1.130, de 2017, del SSMOC, que aprobó el mencionado convenio, pero su parte puede solo ordenar el inicio de un procedimiento de invalidación en los términos del artículo 53 de la ley N°19.880, no siendo obligatorio para la Administración que el procedimiento termine en un acto de invalidación, lo que dependerá de los antecedentes del caso concreto, puesto que la potestad de invalidación se encuentra radicada en la Administración, razón por la que no era posible que la Contraloría Regional invalidara la citada resolución exenta Por otra parte, a la fecha de los pronunciamientos emanados de su parte, la ejecución del mencionado programa de formación ya había finalizado, y la problemática planteada por la interesada decía relación con la jornada de trabajo por la que debía cumplir su período asistencial obligatorio, aspecto no regulado en el convenio en comento. Luego, a diferencia de lo que indica la recurrente, la Contraloría Regional Metropolitana no ordenó el cambio del contenido del convenio que regula los derechos y obligaciones de la señora nombre reservado como becaria, sino que, en el ejercicio de sus atribuciones, y del examen tanto de ese acuerdo como de la forma como esa servidora ingresó a la etapa de destinación y formación, se limitó a esclarecer la preceptiva que regulaba el cumplimiento de su PAO, a fin de puntualizar si la jornada determinada para tales efectos por el SSMOC resultaba o no procedente.

Finalmente se informa que no se divisa cómo por la emisión del aludido oficio N°6.816, de 2020, la Contraloría General habría establecido diferencias arbitrarias en contra de la señora nombre reservado, pues solo se limitó a precisar –a propósito de la solicitud realizada por la misma interesada–, el derecho aplicable al caso particular, sin que se verifique un supuesto afán de modificar arbitrariamente lo resuelto por la autoridad. Tampoco se ha acreditado la existencia de diferencias arbitrarias que lesionen su derecho a la igualdad ante la ley, principio que ha sido respetado por el recurrido, toda vez que en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha limitado a aplicar la normativa vigente y el criterio jurisprudencial, en los mismos términos que en otras situaciones similares que han sido materia de pronunciamiento, como es el caso de los dictámenes Nos 65.478, de 2011; 35.065 y 65.651, de 2013; 21.540, de 2015; 77.832, de 2016; 41.295, de 2017, y 28.866, de 2018.

Pide se desestime en todas sus partes el recurso deducido por don nombre reservado, en representación de doña nombre reservado.

Tercero: Que recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Cuarto: Que la recurrente se alza respecto de la dictación del Oficio N°6.816 de 29 de septiembre de 2020, de la Contraloría General de la República, notificado a su parte con fecha 1 de octubre de 2020, que rechazó la solicitud de reconsideración del Oficio N°10.640 de 12 de septiembre de 2018, acto, el primero de los mencionados, que tilda de ilegal y arbitrario.

Quinto: Que, en cuanto a la extemporaneidad alegada por la recurrida, el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establece que la presente acción deberá interponerse en el plazo fatal de 30 días corridos desde el hecho que lo motiva, o desde que se tuvo conocimiento del mismo.

Sexto: Que es la propia actora quién refiere que su recurso se dirige en contra del Oficio N°6.816, de 29 de septiembre de 2020, sin desconocer a su turno la recurrida, que la acción de cautela constitucional intentada en autos, fue interpuesta, a su respecto, dentro de plazo.

No obstante lo anterior, el referido Oficio N°6.816, de 29 de septiembre de 2020, según precisó la recurrida, no es el acto administrativo que produce el agravio que se ha denunciado mediante el recurso, sino que aquél se verificaría, eventualmente, con motivo de la dictación del Oficio N°10.640, de 12 de septiembre de 2018, por parte de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Ello porque el Oficio N°6.816, de 2020, que es formalmente el recurrido, sólo reiteró el análisis efectuado en el Oficio N°10.640 de 12 de septiembre de 2018, conocido por la parte con fecha 24 de septiembre de dicho año y respecto del cual la recurrente no interpuso recurso de reposición dentro del plazo legal contemplado en el artículo 59 de la ley 19.880, ni tampoco dedujo algún otro tipo de acción por la vía jurisdiccional.

Así las cosas, lo que ocurrió fue que respecto de este último Oficio N°10.640, de 2018, la actora en autos dedujo un recurso de reconsideración sin aportar nuevos antecedentes, transcurridos casi siete meses desde la notificación del acto que sería el terminal, como consecuencia de lo cual se dictó el Oficio recurrido mediante arbitrio cautelar, razón por la cual el presupuesto que se pretende por quien acciona como ilegal o arbitrario, no nacería de este último pronunciamiento, sino a lo más, de aquel que fue objeto de la referida reconsideración y que por mucho sobrepasa el plazo de los treinta días establecido en el Auto Acordado que regula la materia, dado que el recurso de protección que se trata fue interpuesto recién con fecha 30 de octubre de 2020.

Séptimo: Que tal como lo cita la recurrida en su informe, la Excma. Corte Suprema, ha fijado el criterio que en situaciones como la que nos ocupa, la presentación de una solicitud de reconsideración por parte del recurrente, entraña la creación de un plazo formal y no objetivo para recurrir de protección conforme al numeral 1° del Auto Acordado que regula el arbitrio de protección, razón por la cual el libelo presentado en esta causa resulta extemporáneo.

Octavo: Que, sin perjuicio que lo previamente resuelto es suficiente a efectos de desestimar el arbitrio interpuesto, igualmente aparece que la actuación que implicaría la eventual afectación de garantía constitucional alegada, se encontraría en el actuar del Servicio Salud Metropolitano Occidente y no en la Contraloría, por cuanto efectivamente fue aquél el órgano que requirió el incremento de la jornada de 22 a 44 horas semanales, que la recurrente debería cumplir en contraprestación a la capacitación profesional recibida, por concepto de Período Asistencial Obligatorio (PAO), siendo el primero finalmente quien determinó el cambio en las circunstancias de hecho que la actora alega como atentatorias, entidad que en todo caso no ha sido emplazada en la presente acción.

Por otro lado y además de aquello que se resolvió en motivación previa, de entenderse que el acto terminal sería el de Contraloría General de la República, aquello igualmente se traduciría en la necesaria impugnación del Oficio N°10.640, de 2018, lo que no aconteció, siendo del caso que el pronunciamiento plasmado en el Oficio N°6.816, de 29 de septiembre de 2020, que es el recurrido y que solo desestima una reconsideración administrativa, no confiere la suficiente legitimidad pasiva respecto de la recurrida a los efectos de hacerla responsable por el actuar de hecho de otro Órgano de la Administración del Estado, máxime si a su respecto sólo se ha ejercido por la recurrida, un control de legalidad de su pronunciamiento.

Noveno: Que finalmente y a mayor abundamiento, también se observa que la presente vía cautelar no resulta idónea para las pretensiones de la recurrente, puesto que aquellas versan particularmente sobre una diferente apreciación de la normativa legal que rige una determinada situación jurídica, misma que no es constitutiva de un derecho indubitado y que para sr revisada requiere de un procedimiento de lato conocimiento, que va más allá de la mera vía cautelar. Asimismo, la presente vía no puede ser empleada a los efectos de realizar declaraciones de mera certeza, o fijar posiciones jurídicas que precisamente se controvierte en base a la legalidad que la parte que recurre posea, razón por la cual también procede desestimar la presente acción.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado que rige la materia, se rechaza, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción Ministro (i) José Marinello Federici.

No firma el Ministro Vázquez, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por encontrarse con feriado legal.

Rol N°93.967-2020. Protección.