nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERIA Y MIGRACION DEL MINISTERIO DEL INTERIOR

C.A. de Santiago Santiago, doce de marzo de dos mil veintiuno.

A los escritos folios 12 y 13: a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Que comparece don Manuel Alejandro Umaña Venegas, abogado en representación de doña nombre reservado, médico cirujano, y de su hija menor de edad, nombre reservado, ambas con domicilio en domicilio reservado; de nacionalidad cubana, quienes interponen recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración denunciando una privación ilegal y arbitraria de sus los derechos garantizados en el artículo 19 en sus números 2 y 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que no ha admitido a su solicitud de residencia definitiva.

Funda su acción en que la recurrente doña nombre reservado actualmente se desempeña como médico en un CESFAM Lo Franco, en Quinta Normal. Explica que en tiempo y forma realiza el trámite para solicitar Residencia Definitiva, el día 13 de septiembre del 2019, (número de solicitud 1321222), debido a que su visa vencía el día 26 de octubre del 2019. Precisa que después de siete meses, la señora nombre reservado recibió un correo electrónico el viernes 3 de abril de 2020, en donde le informan que su solicitud no es acogida a trámite porque el documento de Antecedentes Penales del país de origen se encontraba sin la debida legalización o apostillado, dándole un plazo de 5 días para presentar un nuevo documento.

Sin embargo, indica que el documento presentado fue emitido en el país de origen, con la respectiva estampilla y timbres; cuenta con timbre del Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba y del Consulado de Cuba en Chile. Así mismo fue legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores en Chile.

Afirma que la recurrente, al no tener cómo revisar el documento que efectivamente había recibido Extranjería para conocer cómo había sido escaneado por funcionarios de ChileAtiende, donde realizó el trámite, decidió cumplir con esta resolución y obtener un nuevo Certificado de Antecedentes Penales. Aclara que, no obstante, en esa fecha estaba todo Santiago bajo estricta cuarentena por lo que le fue imposible legalizar el documento de Antecedentes Penales en el Consulado de Chile en Cuba.

Indica que intentó subir un segundo documento de antecedentes penales, pero la página web de extranjería no se lo permitía. Por tal motivo se dirigió en múltiples ocasiones a Oficinas de ChileAtiende, las cuales estaban cerradas por la pandemia.

Refiere que recién el día 29 de mayo de 2020, logró ingresar el documento a través de un funcionario de Chile Atiende en la Oficina ubicada en la Alameda Libertador Bernardo O” Higgins, realizando este trámite dentro del periodo de 120 días asignado en la situación de pandemia (nuevo plazo informado por situación de pandemia para subsanar documentación).

Añade que el funcionario de Chile Atiende, además envió a su correo el formulario de Problemas de Continuidad para llenar y enviar.

Señala que su parte llenó el formulario como se le indicó y permaneció revisando de forma periódica, la página de Extranjería para tener conocimiento inmediato de su proceso; sin embargo, no obtuvo ninguna respuesta o información hasta el viernes 9 de octubre del 2020, oportunidad en que se encontró con la siguiente información: “Solicitud tiene una resolución del 100% pero no es acogida a análisis bajo el argumento de que sus Antecedentes Penales no están apostillados en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.”

Indica que este rechazo aún no les es notificado formalmente, pero implica para las recurrentes una amenaza para la obtención de su residencia definitiva, por lo que creen sería una negligencia por parte del funcionario de ChileAtiende al no escanear correctamente el mentado Certificado de Antecedentes Penales o la mala revisión de este por parte de los funcionarios de Extranjería.

Expresa que estas negligencias le han traído graves consecuencias a la recurrente y su hija, impidiéndoles realizar sus gestiones normalmente. Destaca que en el Registro Civil su carnet de identidad tiene un estatus de “no vigente”.

Asevera que lo anterior, deja sin ninguna aplicabilidad el contenido del recién dictado Decreto Nº 34, que extiende la vigencia de cédula de identidad para extranjeros, siendo que en la práctica subsiste la imposibilidad de realizar cualquier trámite que implique una consulta electrónica del RUN, tales como suscribir un contrato de tv por cable e internet, adquirir una línea telefónica de celular, adquirir productos bancarios, entre otros.

Precisa que, de los hechos expuestos, se advertiría que el Departamento de Extranjería y Migración no ha cumplido con realizar una revisión exhaustiva de los documentos que se le acompañan, vulnerando su obligación de no exceder en más de seis meses el procedimiento administrativo desde su iniciación, hasta la fecha en la que se emita la decisión final.

En cuanto a las consideraciones de derecho, destaca que de conformidad al artículo 41 del D.L. N° 1094, la permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Expresa que este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior, el, que se otorgará a los extranjeros que cumplan los requisitos establecidos en el reglamento, esto es, se otorgará a los extranjeros que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en el presente Título, que no se encuentren en las situaciones previstas en el Título VII y se cumpla, ajustándose en todo, con las reglas de procedimiento, tramitación y suficiencia documentaria establecidas en el presente Reglamento.

En cuanto a la omisión que se denuncia como ilegal y arbitraria, explica que el procedimiento establecido para las solicitudes de Permanencia Definitiva en nuestro país es de carácter administrativo, por lo que, no sólo debe sujetarse a las normas del respectivo Decreto Ley y su Reglamento, sino a las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, ello en favor de los extranjeros que requieren la intervención de la Administración a través del Departamento de Extranjería y Migración, el que debe ceñirse en su actuación a los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad, y economía procedimental, los que no se han respetado en este caso, ya que la recurrente no ha podido completar su trámite pasados desde el envío de su solicitud, siendo que la recurrida lo ha dilatado de manera desproporcionada y no ha realizado un análisis exhaustivo de los documentos acompañados, lo que es claramente contrario a las normas ya señaladas.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, estima que se han conculcado las siguientes:

A. La igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República): pues estima que, en el presente caso, la recurrida ha infringido las normas y principios que rigen los procedimientos administrativos, dándole un trato desigual a la recurrente con respecto a otros solicitantes, con omisiones que han obstaculizado y dilatado la tramitación de su solicitud de permanencia definitiva, vulnerando su derecho consagrado en el artículo 19 N° 2 de nuestra Constitución Política.

B.- La libertad de trabajo y su protección (artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República). Ello, ya que la conducta de la recurrida ha repercutido en la vida profesional de su representada, quien ha visto vulnerada su libertad de trabajo, en plena pandemia, luego de aprobar el difícil examen de acreditación EUNACOM, al no contar con cédula vigente no ha podido aceptar ofertas de trabajo en Instituciones de Salud, que remuneran de mejor manera su trabajo y le brindan mejores beneficios personales para ella y su hija.

Solicita, en definitiva, se ordene al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública a resolver, sin más trámite, la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente nombre reservado, y su hija menor de edad nombre reservado, emitiendo la resolución que declare su permanencia definitiva en el más breve plazo, con costas.

Por su parte, informa el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, quien solicita el rechazo de la presente acción, ya que ha perdido oportunidad y además pues estima que no existe acción u omisión ilegal ni arbitraria desplegada por su parte.

Expone que revisado el expediente administrativo que se siguió en torno a la solicitud de permanencia definitiva de la extranjera, cotejado con el certificado de antecedentes penales que se acompañó en la presente acción constitucional, la autoridad migratoria pudo confirmar que el haber declarado inadmisible la solicitud de la señora nombre reservado, por incompleta o insuficiente, se encontraba ajustada a derecho, pero susceptible de ser subsanada. Puntualiza que la decisión habría sido ajustada a derecho, puesto que como bien establecen los artículos 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil, los documentos públicos emitidos por la autoridad extranjera y se les pretenda dar valor en Chile, deben cumplir con los requisitos o formalidades que dichas normas contemplan. En el caso concreto, y el documento que se registró en el expediente administrativo de la actora, no contaba con la debida legalización ante el Ministerio de Relaciones Exteriores en Chile, faltando dicho último paso en el proceso de legalización del documento, razón por la cual la autoridad administrativa no podía darle valor al certificado de antecedentes penales emitido en Cuba y que acompañara la recurrente.

Afirmó que la situación de hecho que afectó a la decisión recurrida se debió a un problema tecnológico. En la época que la extranjera recurrente ingresó su solicitud ante la autoridad migratoria, los nacionales de Cuba debían ingresar sus solicitudes utilizando como canal las oficinas de ChileAtiende. Los funcionarios de dicha institución eran los encargados de ingresar la solicitud y escanear los documentos de los extranjeros. En dicha labor, es altamente probable que el escáner utilizado por el funcionario haya sido de formato carta o A4, lo que impidió que se capturara el sello de legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile que se encontraba al final del documento.

Así, la autoridad si bien recibió un documento que a simple vista parecía incompleto o insuficiente, en la actualidad y dados los nuevos antecedentes, pudo comprobarse que, en realidad, la falta de dicha formalidad no corresponde a un hecho imputable de la recurrente, sino que a una falla en el sistema informático que sirvió al momento de haber ingresado su solicitud.

Por lo anterior, se ha decidido dejar sin efecto el desistimiento de la solicitud en atención a las facultades establecidas en el artículo 61 de la Ley N° 19.880, y en su lugar, en conformidad a los principios establecidos en el artículo 7° y 9° de dicho cuerpo normativo, se ha decidido tener por acompañado de oficio el certificado de antecedentes penales del país de origen de la recurrente, y, en consecuencia, darle continuidad a su solicitud de permanencia definitiva. Puntualiza que, lo anterior se ha puesto de conocimiento de la recurrente mediante Comunicación Electrónica N° 10213301, de fecha 17 de noviembre de 2020, remitida por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, en la que también se señala que se encuentra habilitada para descargar su comprobante de solicitud de permanencia definitiva en trámite (que acredita su residencia regular en el país en conformidad al artículo 157 N° 5 y 135 del Reglamento de Extranjería) y además emitir y pagar la orden de giro de su permiso. Añade que todo lo anterior reactiva el procedimiento administrativo, asegura y reconoce la residencia regular de la extranjera y su hija en el país.

Indica que, en cuanto a la petición de la recurrente de resolución de la solicitud de permanencia definitiva, sin más trámite en un determinado plazo, debe rechazarse la acción en dicho respecto, puesto que como se ha señalado, si bien no fue sino con la presentación de esta acción constitucional que se pudo verificar que se había declarado desistida la solicitud por una falla no imputable a la recurrente la autoridad administrativa, no podía sino obrar de la forma que hizo. Por lo tanto, debe tenerse en consideración que se ha realizado todo lo posible de parte de la autoridad para eliminar los obstáculos que le den curso progresivo a la solicitud, pero que el expediente de la misma recién el día 17 de noviembre del presente ha vuelto al estado de tramitación. Señala que, si bien dicha tramitación se encuentra avanzada, puesto que la documentación ya ha sido minuciosamente analizada y cotejada, debe entonces ahora estarse al tiempo de tramitación que se requiere para resolver este expediente, teniendo en consideración que la autoridad ha puesto a disposición de la señora nombre reservado y su hija la documentación que acreditan su residencia regular en el país, mientras pende la resolución, en conformidad a las normas reglamentarias ya referidas.

Al respecto, indica que, en fallo de protección de esta Corte, en causa Rol N° 25817-2020, de fecha 18 de agosto de 2020, el plazo establecido en la Ley N° 19.880 para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Segundo: Sobre la existencia del acto que motiva la interposición del recurso no existe discusión, constando además en autos copia de correo electrónico que remitió la recurrida a la actora con fecha 9 de octubre del 2020, oportunidad en que se le informó: “Solicitud tiene una resolución del 100% pero no es acogida a análisis bajo el argumento de que sus Antecedentes Penales no están apostillados en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.”

Tercero: En primer término, en relación a la negativa fundada en el documento precedentemente expuesto, la recurrida informó que cotejado con el certificado de antecedentes penales que se acompañó en la presente acción constitucional, la autoridad migratoria pudo confirmar que el haber declarado inadmisible la solicitud de la señora nombre reservado, por incompleta o insuficiente, se encontraba ajustada a derecho, pero susceptible de ser subsanada. Puntualiza que el documento que se registró en el expediente administrativo de la actora, no contaba con la debida legalización ante el Ministerio de Relaciones Exteriores en Chile, faltando dicho último paso, razón por la cual la autoridad administrativa no podía darle valor al certificado de antecedentes penales emitido en Cuba y que acompañara la recurrente en este arbitrio constitucional.

No obstante, lo anterior, la autoridad administrativa reconoció que la decisión recurrida se debió a un problema tecnológico, por cuanto los funcionarios de ChileAtiende, quienes eran los encargados de ingresar la solicitud y escanear los documentos de los extranjeros, impidieron involuntariamente, que se capturara el sello de legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, que se encontraba al final del documento.

Así, la autoridad admitió que, si bien primitivamente recibió un documento que a simple vista parecía incompleto o insuficiente, en la actualidad y dados los nuevos antecedentes, pudo comprobar que, se debió a una falla en el sistema informático, razón por la que decidió dejar sin efecto el desistimiento de la solicitud antes aludida, en atención a las facultades establecidas en el artículo 61 de la Ley N° 19.880, y en su lugar, en conformidad a los principios establecidos en el artículo 7° y 9° de dicho cuerpo normativo, tuvo por acompañado el certificado de antecedentes penales del país de origen de la recurrente, y, en consecuencia, darle continuidad a su solicitud de permanencia definitiva.

Puntualiza la entidad recurrida que, lo anterior se ha puesto de conocimiento de la recurrente mediante Comunicación Electrónica N° 10213301, de fecha 17 de noviembre de 2020, remitida por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, en la que también se señala que se encuentra habilitada para descargar su comprobante de solicitud de permanencia definitiva en trámite (que acredita su residencia regular en el país en conformidad al artículo 157 N° 5 y 135 del Reglamento de Extranjería) y además emitir y pagar la orden de giro de su permiso, lo que permitiría reactivar el procedimiento administrativo y consecuentemente con ello, asegurar y reconocer la residencia regular de la extranjera y su hija en el país.

Cuarto: Por otro lado, en cuanto a la petición de la recurrente de resolución de la solicitud de permanencia definitiva, debe recordarse que según se ha indicado, sólo a través de la interposición de la presente acción constitucional, se pudo verificar que se había declarado desistida la solicitud por una falla no imputable a la recurrente, no obstante, la autoridad administrativa, no podía sino actuar en la forma que hizo.

Quinto: En consecuencia, en este estadio procesal la autoridad administrativa ha eliminado todos los obstáculos, a fin de dar curso progresivo a la solicitud, pero en la actualidad se requiere que la actora pueda poner en movimiento el respectivo trámite, a través de los requerimientos que en su oportunidad le fueron informados a la actora, no pudiendo esta Corte en virtud del principio de la separación de los poderes del Estado -artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República- sustituir la función que por ley se le ha asignado al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior.

Sexto: En consecuencia, conforme a lo informado por la recurrida -ratificado en estrados- la solicitud de la actora ha continuado su tramitación, encontrándose en la etapa de admisibilidad, en términos que el recurso ha perdido oportunidad, en tanto no existe medida que esta Corte pueda adoptar.

Séptimo: En razón de lo dicho, no existiendo actualmente conducta que vulnere los derechos fundamentales que nuestra Carta Fundamental reconoce a la recurrente, susceptible de ser subsanado por medio del recurso interpuesto, éste deberá ser rechazado.

Octavo: Que, debido a lo anterior, la presente acción ha perdido oportunidad, pues no existe actualmente medida aplicable para resguardar los derechos invocados como vulnerados por el recurrente.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado que rige la materia y artículo 20 de la Carta Fundamental, se rechaza, sin costas, la acción constitucional presentada por doña nombre reservado, por sí y por su hija menor de edad nombre reservado en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dada la extensión de la tramitación antes referida, deberá propender a resolver dentro del más breve plazo posible, la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente nombre reservado y su hija menor de edad nombre reservado, emitiendo en su oportunidad, la resolución que en derecho corresponda.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Recurso de Protección Rol N° 93.671-2020