nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS

C.A. de Santiago Santiago, tres de mayo de dos mil veintitrés.

A los folios 29 y 30, a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece doña Makarena García Dinamarca, abogada, en representación de doña nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, por la decisión de renovar su contrata solo hasta el 18 de junio de 2022 y por la dictación de la Resolución TRA N° 404/2/2021 de fecha 11 de noviembre de 2021, mediante la cual declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, actos que vulneran sus garantías constitucionales descritas en los numerales 1, 2 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que su representada cumplía funciones como secretaria en la Superintendencia recurrida, a la que ingresó a prestar funciones el 30 de marzo de 2010 como administrativo en calidad de contrata hasta el 31 de diciembre de 2010, y que a contar del año 2011 sus contratas fueron renovadas de manera anual. Indica que la funcionaria al sacar su hoja de vida resumida tomó conocimiento que su contrata para el año 2022 solo había sido renovada hasta el 18 de junio de 2022 y no hasta fin de año como correspondía.

Por otro lado, relata que el 10 de diciembre de 2015, sufrió un accidente cuando se dirigía a su trabajo, siendo sometida a cirugías de urgencia en la Asociación Chilena de Seguridad (ACHS), por una fractura en la tibia y ocho fracturas en el peroné de su pierna izquierda, que la mantuvo por dos años con licencia médica y con problemas crónicos en su tendón de rodilla y peroné. Luego fue sometida a una segunda cirugía, quedando con un 32,5 % de incapacidad y, en la actualidad, en espera de una nueva reevaluación por la comisión de la ACHS, además de quedar con uso definitivo y permanente de muletas.

En el año 2019, sufrió una lesión en el tendón de su hombro derecho, lado que ejerce mayor fuerza debido al problema en su pierna izquierda, sometiéndose a una cirugía en febrero del 2020.

Refiere que la funcionaria se reincorporó a sus funciones el 19 de julio de 2021, presentando licencias puntuales por cuadros depresivos desde esa misma fecha, sumando a la fecha de presentación del recurso 66 días de licencia.

Alude desde hace un año, previa autorización de su jefatura, realiza sus funciones en modalidad de teletrabajo.

Señala que el 17 de junio de 2022, se le notificó la Resolución TRA N° 404/2/2021 de fecha 11 de noviembre de 2022, que declara vacante el cargo por salud incompatible, por superar, en lapso continuo, los 6 meses de licencias médicas en los últimos 2 años.

Argumenta que el único antecedente que consideró la Superintendencia para determinar que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo fue el número de días de licencia médicas, por cuanto no ordenó realizar ningún peritaje o informe, sin considerar que la recurrente presentaba salud recuperable y se había reincorporado a sus funciones Solicita se dejen sin efecto los actos impugnados y se decreten los actos que se estimen pertinentes para el restablecimiento del derecho, ordenándose reincorporar a la funcionaria a su cargo, y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en con costas.

Segundo: Que comparece doña María Alicia Von Pottstock Molina, abogada, en representación de la Superintendencia Servicios Sanitarios (SISS), en primer lugar, aclara que la última prórroga de la contrata de la recurrente acaeció con fecha 29 de noviembre de 2021, mediante Resolución RA N° 404/121/2021, la que le fijó como fecha de cese el 31 de diciembre de 2022, por tanto, el recurso carece de motivos para prosperar por esta causa.

Por otro lado, argumenta que la impugnación de la Resolución TRA N° 404/2/2021 por parte de la recurrente, descansa sobre una interpretación errada de la modificación introducida por el artículo 63 de la Ley N° 21.050 en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, que agregó un nuevo inciso final al mismo, pues si bien el informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (“COMPIN”) es vinculante para su Servicio, eso no significa que al declararse que la salud es recuperable, no resulta posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo, puesto que dicha interpretación tendría necesariamente el efecto de derogar la facultad legal contemplada en dicha norma.

Señala que lo anterior, en razón que, luego de la modificación introducida por la Ley N° 21.050, para aplicar el artículo 151 del Estatuto Administrativo resulta estrictamente necesario solicitar la evaluación a la COMPIN respecto del estado de salud que afecta a un funcionario, cuyo informe sólo puede señalar dos opciones posibles: que sea el estado de salud irrecuperable, o bien recuperable, conservando en ambos casos la administración facultad de mantener al funcionario en el cargo respectivo o bien declarar su vacancia en el cargo en los términos del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Afirma que resulta evidente, luego de dos años consecutivos de licencia médica, la salud de la recurrente le impedía cumplir a cabalidad las funciones encomendadas y el Servicio no sólo se encuentra facultado para declarar la vacancia en el cargo en el supuesto que dispone el artículo 151 del Estatuto Administrativo, sino que también se haya en el deber de hacerlo, habida consideración que existe un riesgo cierto de afectar la continuidad de las funciones públicas propias del organismo, y el principio de servicialidad que rige a todos los Órganos de la Administración del Estado.

En razón de lo anterior, la Resolución TRA N° 404/2/2021 fue en definitiva tomada de razón por el órgano contralor, sin observaciones respecto a su legalidad, por haberse acreditado fehacientemente los presupuestos fácticos que habilitan el ejercicio de la prerrogativa en cuestión.

Finalmente solicita el rechazo de la presente acción cautelar.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposicióń se enuncian, mediante la adopcióń de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la accióń de proteccióń la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha la parte recurrente, consiste en la decisión de renovar su contrata solo hasta el 18 de junio de 2022 y por la dictación de la Resolución TRA N° 404/2/2021 de fecha 11 de noviembre de 2021, mediante la cual declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, bajo el siguiente tenor:

“CONSIDERANDO: Que, se recibió la representación a la resolución N° 404/1/2021 a través de oficio TRA N° CGR-512.

Que, se adjuntan en esta nueva resolución los antecedentes observados, según oficio de representación indicado más arriba (declaración de salud recuperable del COMPIN y certificado con detalle de licencias médicas).

Que, según los antecedentes que obran en poder de la Unidad de Gestión de Personas, doña nombre reservado supera, en lapso continuo, los 6 meses de licencias médicas, en los últimos 2 años.

Que, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -SEREMI de Salud Región Metropolitana-, mediante Resolución Exenta N° 56, de 23 de febrero de 2021, emitió su informe, resolviendo que doña nombre reservado adolece de un estado de salud recuperable. Atendido lo anterior, la normativa señalada dispone que en el evento que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante COMPIN, estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal, (Aplica dictamen N° 20.322/2018).

Que, el uso de licencias médicas superior a 6 meses, junto con el informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez descritos en los Considerandos anteriores, hacen procedente dar curso a la declaración de vacancia y cese de funciones del caso, por lo que:

RESUELVO:

DECLÁRASE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por:

1) Don(a) nombre reservado, R.U.N N° RUT reservado, ADMINISTRATIVO, grado 17°ESCALA DE SUELDOS DEL D.L. 3551, DE 1980, Contrata, del servicio SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS”.

Quinto: Que resultan ser hechos no controvertidos para el conocimiento de este recurso de protección que:

1. Con fecha 10 de diciembre de 2015, la recurrente sufrió un accidente al dirigirse a su trabajo, siendo sometida a cirugías de urgencia en la Asociación Chilena de Seguridad (ACHS), por una fractura en la tibia y ocho fracturas en el peroné de su pierna izquierda, por lo que se mantuvo por dos años con licencia médica y con problemas crónicos en su tendón de rodilla y peroné.

2. Posteriormente, la actora fue sometida a una segunda cirugía, quedando con un 32,5 % de incapacidad y en la actualidad en espera de una nueva reevaluación.

3. La recurrente en el año 2019, sufrió una lesión en el tendón de su hombro derecho, debido al problema en su pierna izquierda, sometiéndose a una cirugía en febrero del 2020.

4. Con fecha 19 de julio de 2021, la actora presentó licencias por cuadros depresivos desde esa data, sumando a la fecha de presentación del recurso, 66 días.

5. Requerido el pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva, ella estimó por resolución de 23 de febrero de 2021, que la recurrente presentaba un estado de salud recuperable.

6. Con fecha 11 de noviembre de 2021, se le notificó a la recurrente la Resolución TRA N° 404/2/2021, que declara vacante el cargo por salud incompatible, por superar, en lapso continuo, los seis meses de licencias médicas en los últimos 2 años.

7. Con fecha 7 de junio de 2022, la Resolución TRA N° 404/2/2021 fue tomada de razón por el órgano contralor.

Sexto: Que en cuanto a la normativa aplicable corresponde indicar que el artículo 146 c) del Estatuto Administrativo: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) Declaración de vacancia;”

Asimismo, el artículo 150 del Estatuto Administrativo dispone que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”;

Por su parte, el artículo 151 del Estatuto Administrativo -de acuerdo a la modificación introducida por el artículo 63 de la Ley N° 21.050- dispone que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Por último, el artículo 3 inciso final de la Ley N° 19.880 dispone: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.

Séptimo: Que el término de la contrata se realizó en virtud del artículo 3 de la Ley Nº 18.834, el que dispone que el empleo a contrata es de carácter transitorio, esto es, que, si bien su duración se extiende por ley hasta el 31 de diciembre de cada año, ello no es óbice para que el Jefe Superior de Servicio pueda disponer el término anticipado, si los servicios no son requeridos o si existe una declaración de vacancia del cargo.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 151 del Estatuto Administrativo, se establece que el Jefe de Servicio podrá considerar como salud incompatible el uso de licencias médicas por un lapso superior a 6 meses continuo o discontinuo, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Octavo: Que en consecuencia, después de la modificación introducida por la Ley N° 21.050, para aplicar el artículo 151 del Estatuto Administrativo resulta estrictamente necesario solicitar la evaluación a la COMPIN respecto del estado de salud que afecta a un funcionario, cuyo informe sólo puede señalar dos opciones: que sea el estado de salud irrecuperable o recuperable, conservando en ambos casos la administración la facultad de mantener al funcionario en el respectivo cargo o declarar su vacancia, en los términos del artículo 151 del Estatuto Administrativo. De esta forma, el pronunciamiento de la COMPIN de recuperabilidad no resulta vinculante para la recurrida, toda vez que aún en dicha hipótesis, igualmente puede estimar la jefatura del servicio que la salud de la funcionaria es incompatible con el funcionamiento de la entidad, dado que en dicho contexto se trata del ejercicio de una potestad exclusiva de la administración.

Noveno: Que, de acuerdo al tenor del acto impugnado se advierte que corresponde a un acto administrativo fundado desde los hechos y el derecho -analizándose de manera pormenorizada la situación particular de la actora-, dictado en el ejercicio de una facultad legal y contando con el cumplimiento de los requisitos que el Estatuto Administrativo exige al efecto, conforme además al artículo 3 inciso final del referido cuerpo normativo -presunción de legalidad de los actos administrativos-, toda vez que fue tomado de razón por la Contraloría General de la República con fecha 7 de junio de 2022.

Décimo: Asimismo, resulta pertinente tener presente que, mediante en el Dictamen N° 17.351 de 2018 el Ente Fiscalizador ha sostenido que “la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de éste por esa causal”, resultando para estos efectos la jurisprudencia administrativa vinculante para la administración, conforme con lo dispuesto en los artículos 9 y 19 de la Ley N° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Undécimo: Que, en síntesis, la autoridad recurrida sostiene que su decisión tuvo como fundamento reconocer en los hechos los evidentes impedimentos de salud de la actora en relación con el ejercicio del cargo, por lo que dispuso su vacancia a efectos de cubrirlo en el futuro y dotar al respectivo servicio público de los elementos humanos necesarios e idóneos para dar continuidad operativa a los procesos administrativos que la ley mandata, antecedentes que implicaron que se declarara su salud incompatible, en los términos antes explicitados.

Duodécimo: Que de lo expresado aparece que la decisión recurrida fue adoptada en virtud del ejercicio de la atribución conferida por ley al jefe del servicio, quien ponderó en el curso del procedimiento no sólo la concurrencia de los requisitos objetivos previstos por la normativa pertinente para la declaración objetada, sino también la probabilidad de contar con el concurso de los servicios de la recurrente para los fines del servicio a partir de su reintegro, después de más de 800 días de ausencia por motivos médicos, constatando que la interesada se ausentó de sus funciones por 66 días por otras razones de salud, circunstancia que se suma a los restantes antecedentes que sostienen la calificación de incompatibilidad que se formulara, y que priva de sustento a las imputaciones de ilegalidad y arbitrariedad del recurso.

Décimo tercero. Que en relación a lo impetrado mediante el presente arbitrio constitucional, es del caso enfatizar la naturaleza esencialmente cautelar de la acción constitucional que consagra el artículo 20 de la Carta Fundamental y, particularmente, en la circunstancia que busca proteger el legítimo ejercicio de derechos indubitados. Expresado, en otros términos, tiene un propósito conservativo, de tutela de urgencia de los derechos fundamentales, de manera que su interposición no autoriza para efectuar declaraciones o reconocimiento de derechos.

Décimo cuarto: Es así como, aparece que el asunto propuesto a través de esta acción constitucional en cuanto a la presunta inconsistencia entre la declaración de recuperabilidad de la salud con la consideración de su incompatibilidad con el servicio, rebasa sus límites y propósitos, dado que necesariamente supone dirimir los tópicos antes consignados para cuyos fines este procedimiento tutelar no resulta idóneo.

Décimo quinto: Que lo cierto es entonces que, el recurrente pretende que esta Corte declare la existencia de derechos, lo que no es posible por este medio, ya que no encontrándose aquéllos indubitados es del parecer que éstos deben ser discutidos en el procedimiento que corresponda, por lo que la presente materia excede el fin y objetivo cautelar de la acción de protección, cuyo propósito -como ya se ha dicho- es que se tomen medidas y providencias destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias que conculquen derechos fundamentales enunciados en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Décimo sexto: Que, en base a lo expuesto con antelación, el actuar de la recurrida se ajustó completamente a la normativa vigente y a lo previsto en los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental, sin que haya existido ilegalidad o arbitrariedad alguna -denunciada o verificable- de parte de la citada entidad edilicia.

Décimo séptimo: Que los mismos razonamientos expuestos precedentemente, se contiene en sentencia firme y ejecutoriada dictada por esta Corte con fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno, en causa Rol N° 82.066-2020.

Décimo octavo: Que, en conformidad a lo antes referido, al no haberse acreditado la existencia de un derecho indubitado y al no configurarse un acto ilegal y arbitrario, corresponde rechazar el recurso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Protección N° 93573-2022 Pronunciada por la Cuarta Sala, integrada por los Ministros señora Graciela Gómez Quitral, señora Verónica Cecilia Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Eduardo Nelson Gandulfo Ramírez.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, tres de mayo de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.