nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

Santiago, tres de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Recurre de protección constitucional Luis Durán Salinas, abogado, en representación de la Organización No Gubernamental de nombre reservado Santiago, en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME), en razón del acto ilegal y arbitrario consistente en ordenar el cierre inmediato del programa PEE Centro de Acogida ONG nombre reservado Sur, sin previa notificación e interrumpir en forma grave y abrupta, dejando sin tratamiento de reparación de salud mental a 53 niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de explotación sexual comercial, situación que implica privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos garantizados en el artículo 19 N° 1 y 2 de la Constitución Política de la República, solicitando que sea acogido y se declare que la acción de fecha 15 y 19 de octubre de 2020 que ordenó el cierre del programa, ha tenido un carácter abusivo, arbitrario e ilegal, ha vulnerado la igualdad ante la ley y el derecho a la vida e integridad física y psíquica; solicita que la recurrida deje sin efecto la actuación señalada, permitiendo que el programa continúe otorgando tratamiento reparatorio a quienes atiende actualmente; que se tenga por no notificada de la Resolución Exenta N° 1.300 de SENAME, y así evitar el daño que expone, con costas, o lo que se considere en Derecho.

Expone la recurrente, que funciona hace 18 años y actualmente atiende a 53 niños, niñas y adolescentes, de un promedio de 15 años de edad, detallando sus principales labores y objetivos.

En cuanto a los actos en concreto, refiere a correo electrónico de 15 de octubre de 2020, remitido por nombre reservado, Jefa de Unidad de Protección de Derechos de SENAME, que da cuenta que el Ministerio de Justicia rechazó los recursos interpuestos por la ONG recurrente, por lo que debía traspasar los casos de su programa al nuevo prestador, que empezaba su ejecución el 1 de noviembre de 2020.

Expone que la forma de ponerle cierre al programa no respeta la forma de cierre de tratamientos, que a lo menos deben tener 30 días, obligando en este caso a cerrar el programa “casi de la noche a la mañana”.

Estima que la actuación de la recurrida es arbitraria, por cuanto no pondera las circunstancias concretas y diversas que rodean el caso, al ordenar el cierre sin expresar motivos o fundamentos que justifiquen su actuar, sin reconocer que no se ha notificado y ajustado a la ley la Resolución que debió presentarse, de lo que concluye que caprichosamente impone una decisión no ajustada a la normativa.

Afirma que la decisión es, además, ilegal, indicando que son pilares fundamentales del ordenamiento jurídico la certeza jurídica y la fe pública, refiriéndose a las notificaciones y, arguye nuevamente, que nunca ha de nacer a la vida del Derecho los efectos de una notificación invalida o no realizada.

Al tratar las garantías que la conducta reprochada priva, perturba o amenaza, se refiere, en primer término, a la privación al derecho a la vida y, sobre todo, a la integridad física y psíquica, remitiéndose a la interrupción inmediata, arbitraria e ilegal de los procesos de tratamiento de los 53 niños, niñas y adolescentes, dando cuenta extensa del vínculo terapéutico formado y las consecuencias del actuar de la recurrida.

En segundo lugar, refiere que existe privación al derecho a la igualdad ante la ley, afirmando que los 53 menores han sido privados del mismo, por cuanto sólo ellos son los perjudicados con esta medida contraria a la ley.

Concluye, que es necesario adoptar las medidas que se juzguen necesarias y adecuadas para impedir que la actuación de la Sra. Directora del SENAME “continúe vulnerando los derechos constitucionales de los 53 niños, niñas y adolescente.”

Informando del recurso, doña nombre reservado, Directora Nacional del SENAME, solicita su rechazo total y absoluto, por cuanto los hechos no corresponden a actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sino que se trata de actuaciones realizadas conforme a Derecho, en el marco de las atribuciones que la ley le otorga al Servicio.

En cuanto a los hechos, informa que mediante Resolución Exenta N° 0548 del año 2016, la recurrente se adjudicó el proyecto código N° 3597 y se procedió a la suscripción del convenio, para le ejecución del Proyecto “PEE – Centro de Acogida ONR nombre reservado Sur”, aprobado por Res. Ex. N° 1114, de 2 de mayo de 2016 de la Dirección Regional del Servicio, el que fue prorrogado hasta el 3 de mayo de 2018.

A partir de esa fecha, relata, la recurrente continuó prestando atenciones sin existir un convenio vigente, manteniéndose la continuidad del proyecto con el fin de asegurar la atención de los menores, a la espera que se realizara un nuevo concurso público. Durante ese tiempo, las atenciones fueron pagadas por resolución de urgencia, dictándose todos los meses el acto administrativo, entre el mes de mayo del año 2018 y, el último, correspondiente al mes de septiembre del año 2020.

Señala en su informe que, realizado el concurso público, en que participó la recurrente, se adjudicó el proyecto a una nueva entidad, la Corporación Acogida. En ese contexto, don Luis Durán Salinas, en representación de la ONG nombre reservado, interpuso recurso de reposición y jerárquico en subsidio, el 4 de noviembre de 2019, en contra de la Resolución Exenta N° 3833, de 25 de octubre de 2019, que adjudicó el proyecto. En virtud de lo expuesto, por Res. Ex. N° 4119, de 22 de noviembre de 2019, se tuvo por presentado el recurso y acogió la solicitud de suspensión del acto recurrido. A su turno, por Res. Ex. N° 0720, de 2 de marzo de 2020, notificada con igual fecha, se rechazó el recurso de reposición de ONG nombre reservado, y se elevaron los antecedentes al Ministerio de Justicia, entidad que por Res. Ex. N° 954, de 11 de junio de 2020, resolvió rechazar el recurso jerárquico.

Se refiere a la presentación de 6 de marzo de 2020 de la recurrente, que presentó nuevamente, por los mismos hechos ya revisados por SENAME, recurso de reposición y jerárquico en subsidio, en contra de la Resolución de 2 de marzo de 2020 que rechazó su reposición y que, a esa fecha, estaba pendiente de resolución por el Ministerio de Justicia. Esta última presentación fue declarada inadmisible por la Resolución Exenta N° 1.300 de 6 de mayo de 2020 de la Dirección Nacional del SENAME y, en consecuencia, no se acogió la suspensión nuevamente solicitada.

Precisa el informe, que no obstante haber adjudicado en noviembre de 2019 el proyecto a la Corporación Acogida, atendida la suspensión ordenada inicialmente, esta se vio imposibilitada de suscribir el convenio y, en consecuencia, durante ese período, ONR nombre reservado pudo continuar prestando atenciones y, de esa forma, continuó percibiendo la subvención.

Señala asimismo, que el acto administrativo que dispuso la adjudicación a un organismo colaborador, agotada la vía recursiva, se encuentra firme, debiendo proceder a su ejecución.

En cuanto al 15 de octubre de 2020, se comunicó por correo electrónico a la recurrente que procede la entrega de las carpetas que contiene la información de los niños, niñas y adolescentes, estando firme el acto que adjudicó el proyecto, por lo que procede la suscripción del convenio con la entidad facultada para prestar las atenciones, esto es, la Corporación Acogida.

Hace presente que, conforme con la Ley N° 20.032 y su Reglamento, una institución no puede pretender que por haberse adjudicado un proyecto una vez, deberá seguir adjudicándoselo en el futuro.

Alega la inexistencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, por cuanto el cierre del proyecto se fundamenta en la ley, es decir, en el resultado de un concurso público de proyectos, en que la recurrente no fue adjudicataria, válidamente ejercicio su derecho de impugnación y, finalmente, sus recursos fueron rechazados y debidamente notificados.

En cuanto a las garantías invocadas como vulneradas, en lo que se refiere al artículo 19 N° 1 de la carta fundamental, afirma que no se entiende cómo podría verse afectada la vida y la integridad física y psíquica de los 53 menores y adolescentes, puesto que las atenciones serán otorgadas por la Corporación Acogida, que resultó válidamente adjudicada en el proceso de licitación. No obstante, al negarse a la entrega de las carpetas la recurrente, que contienen la información de cada caso, sí pone en riesgo el tratamiento que debe otorgárseles.

En lo que respecta al numeral 2° del artículo en revisión, señala que SENAME se encuentra en la obligación de efectuar el llamado a concurso público y a otorgar un tratamiento igualitario a todos los organismos colaboradores acreditados, los que pueden presentar libremente sus propuestas. De esa forma, los resultados del concurso no sólo se publican mediante carta certificada, sino que además son publicados en la página web del Servicio. Lo que existe es el ejercicio de acciones ajustadas al ordenamiento jurídico, por cuanto existe un organismo colaborador debidamente acreditado que prestará las atenciones del proyecto que ejecutó la ONG nombre reservado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

SEGUNDO: Que, del mérito de las alegaciones formuladas y los antecedentes examinados, que fueron aportados por las partes, aparece de manifiesto que la recurrente no se conforma con el resultado del proceso de licitación pública que debió cumplir el SENAME para obtener una nueva entidad que asuma las tareas que hasta septiembre del año 2020 ejecutó la recurrente.

Queda en claro, asimismo, que la recurrente participó del proceso de licitación a que llamó la recurrida y como su resultado no le favoreció, interpuso las acciones administrativas correspondientes, las que desecharon su pretensión, pero obtuvieron que se suspendiera el resultado del proceso y con ello retardara la entrega de las carpetas de los menores y adolescentes que forman parte del programa a su nuevo prestador.

La dinámica de los hechos, deja en evidencia que la vía interpuesta no ha sido la idónea ni puede servir como una instancia, para que se pueda conocer de los elementos que sirvieron de base para que la adjudicación del programa recayera en un postulante distinto.

Por otra parte, el actuar de la recurrida, en lo examinado, se ajusta a los términos que la normativa que invoca establece y que la licitación a que tuvo que llamar era del todo necesaria, toda vez que el plazo por el cual se había entregado el programa a la recurrente ya había cesado y si bien se mantuvo informalmente, ello era sólo para poder cumplir con la licitación del caso y no dejar a los menores y adolescentes sin atención.

TERCERO: Que, la interposición de una acción constitucional requiere que su titular acredite la existencia de derechos indubitados que le son amagados o afectados por la acción de la recurrida, lo que no ocurre en este caso, en donde la misma recurrente se sometió al proceso de nueva postulación y su propuesta no fue adjudicada e incluso ejerció acciones para remediarlo, todo ello, conforme con los términos que conoció y a los que se sometió para participar en esa licitación y siendo así, no se advierte, de qué forma la actuación de la recurrida pudo afectarle algún derecho o garantía que consagra la Constitución e incluso, aceptando el resultado desfavorable, ya hizo entrega de las carpetas al nuevo prestador, lo que hizo perder toda oportunidad a la acción pretendida y su fines.

CUARTO: Que, por lo antes expuesto, se concluye que el recurso de protección no cumple los presupuestos que lo hacen prosperar, ya que, sin perjuicio que la recurrida cumplió con lo que le impone la ley, no se explica ni fundamenta por la recurrente, de qué forma ese actuar afectó los derechos que invoca como conculcados, que no sea para señalar que no se conforma con el resultado de la licitación, según la valoración que ella misma hizo de su trabajo y del tiempo que estuvo a cargo del programa.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara que se rechaza el recurso deducido por la Organización No Gubernamental de nombre reservado Santiago en contra del Servicio Nacional de Menores.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Abogado integrante David Peralta A.

Protección 93330-2020.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Jenny Book Reyes, conformada por la Ministra (I) señora Paula Rodríguez Fondón y el Abogado Integrante señor David Peralta Anabalón, quien no firma por ausencia.