Protección contra Resolución Exenta RA Nº 380/1102/2020

Santiago, veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece don nombre reservado, empleado público, Asistente Policial, grado 16º, de la Policía de Investigaciones de Chile, e interpone recurso de protección en contra de la Resolución Exenta RA Nº 380/1102/2020, de fecha 6 de octubre de 2020, de la Policía de Investigaciones de Chile, suscrita por el Director General don Héctor Espinosa Valenzuela, por medio de la cual se dispuso su retiro temporal de la PDI, por aplicación del artículo 93 letra c), del Estatuto del Personal de la Policía de investigaciones de Chile, regulado mediante D.F.L. Nº 1/1980, Ministerio de Defensa Nacional, y que le fuera notificado el día 7 del mismo mes y año.

Señala que el 14 de septiembre de 2020, en la vía pública, cerca de su domicilio, fuera de sus funciones policiales en su tiempo libre y en su vehículo particular, fue retenido por vecinos del sector los que se comunicaron con Carabineros de Chile, quienes lo detuvieron por supuestamente conducir en estado de ebriedad.

Afirma que la situación anteriormente descrita, generó la Orden N° 513, del 21 de septiembre de 2020, de la Brigada de Investigaciones Policiales Especiales Temuco, instruyéndose un sumario administrativo para establecer las causas y circunstancias en que fue detenido por personal de la Tenencia de Carabineros de Labranza, por el delito de conducción en estado de ebriedad con o sin daños o lesiones, y en donde se le practicó el examen respiratorio con equipo alcohosensor, arrojando como resultado 1.64 g/l, siendo dejado en libertad por instrucción del Ministerio Público, previo apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal.

Señala que tras quince días desde la instrucción del sumario se le notificó de la decisión de la máxima autoridad de la Policía de Investigaciones, de desvincularlo arbitrariamente de su trabajo, aplicándosele el retiro temporal, conforme a la Resolución Exenta RA Nº 380/1102/2020, que impugna en este acto, sin esperar el resultado del sumario administrativo el cual podría finalizar en un sobreseimiento, absolución o la aplicación de una medida administrativa menos gravosa que la baja por mala conducta.

Por otra parte, añade que sin perjuicio de la existencia del sumario administrativo Nº 513, aún vigente, en forma paralela, se cursó su llamado a retiro temporal por aplicación del artículo 93 letra c) del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones aprobado por D.F.L. Nº 1/1980, del Ministerio de Defensa Nacional, que señala: “artículo 93, el retiro temporal del personal de nombramiento Institucional de Investigaciones, procederá por las causales siguientes: letra c) por disponer su baja el Director General en conformidad al reglamento”.

El Acto Administrativo por el que se dispuso su llamado a retiro, es la Resolución Exenta RA Nº 380/1102/2020, de 6 de octubre de 2020 de la Dirección General de la PDI, suscrito por la máxima autoridad institucional que en lo medular dispuso su retiro temporal, a contar de la total tramitación del acto administrativo por disponerlo el Presidente de la República a proposición del Comandante en Jefe General Director o Director General.

En cuanto a las irregularidades de la resolución, ésta se basó en el Oficio ® Nº 192, del 21 de septiembre de 2020, de la Subdirección de Investigación Policial y Criminalística de la PDI, el que no fue dado a conocer vulnerando con ello, principios elementales del procedimiento administrativo, como el de transparencia y publicidad, por otra parte tampoco se indica el procedimiento que ha seguido la autoridad para emitir y hacer efectivo la Resolución Exenta RA Nº 380/1102/2020, que se impugna con esta acción.

En cuanto a la validez del artículo 93 letra c) del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones, norma que nace y se mantiene inalterable desde su promulgación, el 15 de mayo de 1980. Afirma que dicho artículo debe contextualizarse al año de su creación, en 1980, ya que desde aquella época no ha sufrido modificaciones que permitan adecuar su aplicación a los tiempos actuales. Por ende, no se ha establecido un procedimiento que regule los requisitos y circunstancias en que procede su aplicación, coligiendo que es un resabio del poder omnímodo que se entregaba al monarca, en épocas en que predominaba la concentración del poder y que en la actualidad aún perdura en instituciones como el indulto presidencial.

Expone que, la resolución Exenta RA Nº 380/1102/2020, se basó en el Oficio ® Nº 192, del 21 de septiembre de 2020, de la Subdirección que se indica, de la Policía de Investigaciones, pero jamás tuvo conocimiento de la forma como la Subdirección da por ciertos, hechos como: que fue detenido por Carabineros de Chile de la Tenencia de Labranza, de la comuna de Temuco, por el delito de conducción en estado de ebriedad; que fuera detenido por vecinos del sector, quienes se habrían percatado de que conducía a gran velocidad por el pasaje La última Isla, reaccionando uno de los vecinos evitando el atropello de un menor de dos años, quienes procedieron a quitarle las llaves y lo retuvieron hasta la llegada de Carabineros.

Con lo anterior, se tuerce el principio de transparencia de los actos de la administración que contempla la Carta Fundamental en el inciso segundo de su artículo 8º. Asimismo, tampoco se señala el procedimiento por medio del cual se realizó el trámite de eliminación y la decisión no expone los elementos de juicio que llevaron a decidir su eliminación del servicio.

La autoridad resolutora de por sentado que conducía un vehículo en estado de ebriedad, entrando al campo autónomo del Ministerio Público, que mantiene la exclusividad en la investigación penal, contradiciendo el artículo 4° del Código Procesal Penal.

No existen normas de procedimiento para expulsar directamente del servicio ya que esta medida administrativa de eliminación, es adoptada por el Director General y existe un sumario administrativo, originado por los mismos hechos consignados en la Resolución Exenta RA Nº 380/1102/2020, el que se encuentra en actual tramitación, configurándose la medida como arbitraria, pues excede la potestad de discrecionalidad con que se dota a la autoridad para adoptar decisiones formales, ya que no existe un elemento de juicio que justifique la citada decisión, desconociéndose cómo observó, valoró y calificó su conducta para justificar aplicarle la medida expulsiva.

En cuanto a los derechos vulnerados, cita lo dispuesto en el artículo 19º Nº 3 inciso quinto, por haber sido juzgado por una Comisión Especial y número 2, ya que el Inspector David Álvarez de dotación de la Brigada Antinarcóticos y Contra el Crimen Organizado Arica fue condenado por el Juzgado de Garantía de Arica, a la pena de sesenta y un días y accesorias como autor del delito de manejo de vehículo motorizado en estado de ebriedad con resultado de lesiones graves y aún encuentra en las filas de la Institución.

Pide se arbitren todas la medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho, especialmente dejar sin efecto la medida expulsiva y se disponga por la recurrida su reintegro, de forma tal que todo quede en el ámbito de la responsabilidad administrativa, que eventualmente pudiera asistirle, permitiéndole un justo y racional procedimiento, pues se encuentra en pleno desarrollo el sumario administrativo N° 513-2020, solicitando que de acogerse su pretensión, la sustanciación de la causa indicada sea remitida a la Contraloría General de la República, para los fines que indica.

SEGUNDO: Que, por resolución de fecha 27 de octubre de 2020, se declaró admisible el recurso interpuesto y se requirió el informe de rigor a la recurrida Policía de Investigaciones de Chile (nombre reservado). Luego, con fecha 28 de octubre de 2020, consta la resolución de esta Corte por la que se deniega la orden de no innovar solicitada en el libelo del recurso.

TERCERO: Que, informando la recurrida señala en primer término la improcedencia de la acción de protección, pues no es una nueva instancia administrativa. Ella está reservada para restablecer el imperio del derecho ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales urgentes, desprendiéndose de la sola lectura del libelo que lo pretendido por el recurrente es ajeno a la finalidad de la protección, atendida su naturaleza cautelar.

En cuanto al fondo, expone que el 14 de septiembre de 2020, el recurrente fue detenido por Carabineros de Chile de la Tenencia de Labranza, de la comuna de Temuco, por el delito de conducción en estado de ebriedad, luego de que fuera retenido inicialmente por los vecinos del sector, quienes se habrían percatado de que conducía a gran velocidad por el pasaje La Ultima Isla, reaccionando uno de ellos, y evitando el atropello de un menor de dos años, los que procedieron a quitarle las llaves, reteniéndolo hasta la llegada de Carabineros. Consta del parte policial que, el recurrente se identificó como funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, manteniendo un fuerte halito alcohólico, incoherencia al hablar y rostro congestionado, practicándosele el examen respiratorio con equipo “Alcohosensor”, arrojando como resultado 1,64 G/L, siendo detenido por el delito de Conducción en Estado de Ebriedad.

El día 15 de septiembre el recurrente da cuenta escrita respecto de los hechos señalados precedentemente, reconociendo haber ingerido alcohol antes de conducir su vehículo particular, instruyéndose el respectivo sumario. Mediante el Oficio (R) N° 192 de 21 de septiembre de 2020 de la Subdirección de Investigación Policial y Criminalística, se informaron los hechos en que se vio involucrado el actor. Por ello mediante Resolución Exenta RA N° 380/1102/2020, de fecha 6 de octubre de 2020, de la Policía de Investigaciones de Chile, se dispuso el retiro temporal del recurrente al cargo de asistente policial, grado 16°, 44 horas, de la planta de apoyo general, del Servicio Policía de Investigaciones de Chile, a contar de la tramitación del acto administrativo por la causal de: “Disponerlo el Presidente de la República a proposición del Comandante en Jefe, General Director o Director General”. Acto notificado con fecha siete del mismo mes y año.

Como cuestión previa, se refiere al marco jurídico que regulan las relaciones entre los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile y el Estado. Para este fin hace presente que el artículo 115 del Estatuto del Personal de esa institución, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1980, dispone que todo funcionario desde que legalmente entra a ocupar un cargo o empleo tiene derecho a continuar en él, a menos que medie una causal legal de expiración de funciones. El artículo 85 previene que: “El personal de Policía de Investigaciones de Chile deja de pertenecer a la Institución por retiro o fallecimiento”, y su inciso segundo agrega que: “El retiro del personal puede ser temporal o absoluto”.

Añade que, a su turno, el artículo 93, letra c), del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile establece: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional de Investigaciones, procederá por las causales siguientes (…) letra c) por disponer su baja el director general en conformidad al reglamento”.

Al respecto, destaca que la letra c), le confiere al Director General la facultad para disponer el alejamiento de los servidores de nombramiento institucional, calidad que tenía el Sr. nombre reservado, norma plenamente vigente que no ha sido derogada ni aun parcialmente.

En este sentido, sostiene que, la atribución a través de la cual esa superioridad ordena la baja de un funcionario, no constituye la aplicación de una sanción disciplinaria, como al parecer lo entiende el recurrente, sino que, acorde con lo expresado en el dictamen N° 15.684, de 2011, de la Contraloría General de la República, se trata de una determinación que tiene por objeto resguardar el prestigio de la entidad policial y prevenir el perjuicio que podría acarrear la mantención de empleados involucrados en hechos inconvenientes, lo que ocurrió en la especie.

De ahí entonces, que la medida de retiro temporal del personal policial dispuesta tiene una clara diferenciación con las sanciones administrativas, las que sí requieren la comprobación a través de una investigación sumaria o un sumario administrativo de una infracción a las obligaciones funcionarias. Por el contrario, la resolución que dispone el retiro temporal de un funcionario no se origina en una contravención a sus deberes estatutarios, sino que corresponde a una facultad discrecional. (Sentencia Nulidad de Derecho Público, 19 marzo 2015, ICA Santiago, Rol N° 21.909-2014.)

Al respecto, hace presente que, tal desvinculación se ordenó de conformidad con lo prescrito en el citado precepto y en los artículos 10, N° 1, del Decreto Ley N° 2.460, de 1979, y 25, N° 3, del Decreto N° 41, de 1987, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Orgánico de la Policía de Investigaciones de Chile, los que previenen, en lo que interesa, que el Director General podrá dar de baja al personal de la planta de apoyo general. De este modo, considerando que la baja del recurrente no constituye una sanción disciplinaria, sino que corresponde al ejercicio de una facultad reconocida al Director General de la Policía de Investigaciones, por lo que tratándose de una decisión independiente de lo resuelto por los Tribunales de Justicia y de la responsabilidad administrativa establecida en un proceso sumarial, dicho procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en la hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine, tal como informó en el dictamen N° 28.467, de 2010, de la Contraloría General de la República.

En cuanto a que no habría respetado los principios de transparencia y publicidad que rigen los actos administrativos al no notificarle un oficio, indica que éste corresponde a aquellos llamados “actos tramites”, en cuanto solo se estaba informando una situación determinada y es de aquellos que contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no ponen fin al proceso administrativo como lo sería una resolución. No obstante, en atención a los principios citados por el propio recurrente en cuanto al deber de publicidad, que recae sobre los actos administrativos y los procedimientos que se empleen para su aprobación, incluyendo los fundamentos y los documentos que en ellos se indiquen, no consta de los registros de la Sección de Transparencia que el recurrente haya solicitado a su nombre, la información invocada.

Finalmente, concluye que, la Resolución Exenta RA N° 380/1102/2020, de 6 de octubre de 2020 que dispuso el retiro temporal del recurrente, se encuentra debidamente fundada y dictada en uso de una facultad discrecional cuya fuente es la ley, por lo que solicita el rechazo de la presente acción cautelar.

CUARTO: Que, según consta de resolución de 18 de diciembre de 2020, se tuvo por evacuado el informe de la recurrida, disponiéndose se trajeran estos antecedentes en relación. Luego, se procedió a la vista de la causa, escuchándose la intervención oral de los apoderados de las partes.

QUINTO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEXTO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley- o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 del texto constitucional, entre las cuales se encuentra las invocadas por la recurrente previstas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Asimismo, constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, sin que pueda llegar a constituirse en una instancia de declaración de tales derechos, ya que para ello está la vía del juicio de lato conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso.

SÉPTIMO: Que, de conformidad a los antecedentes, el llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa de la dirección institucional, fundada en la grave e inaceptable afectación del principio de la probidad administrativa, para lo cual se pueden ponderar libremente los antecedentes tenidos a la vista. Entre las razones contenidas en la resolución que se reclama, aparece que el recurrente fue detenido por Carabineros de Chile, luego de haber sido retenido por vecinos del sector, conduciendo un vehículo en manifiesto estado de ebriedad.

El retiro temporal no voluntario aplicado al Sr. nombre reservado, no constituye la aplicación de una sanción disciplinaria sino la manifestación de una facultad legal, por lo que no es necesario el procedimiento sumario previo al ejercicio de tal atribución como podría ocurrir en otros casos, puesto que la decisión adoptada por el Director General de la PDI, resulta independiente del proceso penal o del sumario, procesos que aún se encuentran en tramitación.

OCTAVO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en la letra c) del artículo 93, del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, el retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional de Investigaciones procederá, entre otras causales, por disponer su baja el Director General en conformidad al Reglamento.

En efecto, se trata de una potestad otorgada al jefe superior del Servicio, el que debe valorar los antecedentes del caso concreto y su mérito, lo que es independiente de la responsabilidad disciplinaria y penal que pudieren acreditarse en los respectivos procesos pendientes.

El ejercicio de tal prerrogativa, que se materializa en la dictación del acto administrativo, que obliga a la autoridad a exponer los motivos que la justifiquen, es decir, debe expresar debidamente los fundamentos que se tienen en consideración para decidir el retiro temporal del funcionario, cumpliendo con ello las exigencias de la Ley N° 19.880.

NOVENO: Que, en el presente caso, la Resolución Exenta RA N° 380/1102/2020 de fecha 6 de octubre de 2020, contiene los motivos que justifican la decisión, señalando detalladamente los hechos del día 14 de septiembre de 2020, y la situación disciplinaria y procesal del recurrente.

En efecto, la citada resolución establece en su considerando 6: “Que, conocidos, analizados y ponderados estos antecedentes, el funcionario tuvo una conducta inaceptable y contraria a la doctrina institucional, transgrediendo los principios de probidad administrativa, al conducir un vehículo en estado de ebriedad, establecidos en el artículo 52 de la Ley N° 18.575, y las normas consagradas en el Código de Ética de la Policía de Investigaciones de Chile, aprobado por Orden General N° 2186 de 28.MAY.008, inhabitándolo para seguir perteneciendo a la institución, especialmente en lo relativo a: “Lealtad con la Misión Institucional”, artículo 1°, “Honor y Responsabilidad Profesional”.

Lo resolutivo de la referida Resolución Exenta, señala: “Dispónese el Retiro Temporal de: 1) nombre reservado, … a contar de la total tramitación del presente acto administrativo por la causal de: DISPONERLO EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA A PROPOSICIÓN DEL COMANDANTE EN JEFE, GENERAL DIRECTOR O DIRECTOR GENERAL”.

Corresponde precisar que la facultad ejercida por el Director General de la PDI, tiene su sustento jurídico en el Art.93, letra c) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, que contiene el Estatuto del Personal de la PDI; y, en los artículos 10, N° 1, del Decreto Ley N° 2.460, de 1979, y 25, N° 3, del Decreto N° 41, de 1987, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Orgánico de la Policía de Investigaciones de Chile, los que previenen, como se ha dicho, en lo pertinente, que el Director General podrá dar de baja al personal de la planta de apoyo general.

Así, considerando que la baja del recurrente, no constituye una sanción disciplinaria, -contrario a lo sostenido por el Sr. nombre reservado-, sino que corresponde al ejercicio de una facultad reconocida al Director General de la Policía de Investigaciones, por lo que tratándose de una decisión independiente de lo resuelto por los Tribunales de Justicia y de la responsabilidad administrativa establecida en un proceso sumarial, dicho procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en la hoja de vida la sanción que el mérito del sumario eventualmente determine.

DÉCIMO: Que, de lo que se viene razonando, es dable concluir que no se observa la ilegalidad o arbitrariedad que se denuncia, por cuanto el recurrido al emitir el acto administrativo -Resolución que dispone el retiro temporal- se ajusta a la legalidad vigente y el mismo, tampoco obedece al mero capricho de la autoridad, pues satisface el estándar de fundamentación de la Ley N° 19.880.

UNDÉCIMO: Que, en las circunstancias referidas, sin necesidad de extenderse mayormente en el análisis de esta cuestión, puede concluirse, que en la especie no concurren los presupuestos que permitan acoger la presente acción de cautela de derechos constitucionales, al no haberse constatado los supuestos exigidos para la procedencia del recurso cuales son, precisamente la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, por lo que resulta innecesario referirse a las garantías constitucionales que han sido mencionadas como vulneradas y, por lo mismo, la acción cautelar intentada no está en condiciones de prosperar y será desestimada.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA la acción cautelar deducida por don nombre reservado, en contra de la Policía de Investigaciones de Chile; sin costas.

Redacción del abogado integrante Sr. Asenjo.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense estos autos.

N° Protección - 93271 – 2020.- No firma el abogado integrante señor Asenjo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.

Pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile, integrada además, por la Ministra (S) señora María Paula Merino Verdugo y el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.