nombre reservado con BANCO ITAU

6 Santiago, diecisiete de octubre del año dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°92.262-2016 ha comparecido, a fs.6, don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, y para efectos procesales domiciliado en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del BANCO ITAÚ, persona jurídica de derecho privado, representada por su gerente general don nombre reservado, ignora profesión, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por lo que denomina el acto ilegal y arbitrario consistente en comunicarle el cierre de las cuentas corrientes que se mantienen con dicha institución, números 1200166232- 202461245, la línea de crédito número [cuenta reservada] y la tarjeta de crédito número [cuenta reservada].

Este acto de la recurrida, denuncia, constituye una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política le asegura en sus números 21, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, y 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase bienes corporales e incorporales.

Expresa que según abusivamente lo ha impuesto la recurrida, se cerrarían las cuentas corrientes y productos indicados, en el plazo de 15 días.

Aduce que esta acción de protección es el mecanismo cautelar de emergencia para poner pronto fin a privaciones y amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, y es procedente, añade, contra actos u omisiones ilegales y arbitrarias de las más variadas autoridades, personas o entidades, que causen agravio a los derechos constitucionales señalados en el inciso 1° del artículo 20 de la Constitución Política de la República.

2°) Que, tocante a los hechos, informa que recibió en su domicilio carta fechada 18 de Julio de 2016, en que el banco recurrido le comunicó el cierre de su cuenta corriente y diversos productos bancarios ya singularizados, expresando como único fundamento la circunstancia de permitírselo el contrato de cuenta corriente celebrado con ellos.

Posteriormente, el 4 de agosto, el Banco hizo efectiva su amenaza, cerrando su cuenta corriente y sus productos relacionados, lo cual le fue informado mediante carta fechada 4 de agosto, suscrita por don nombre reservado, la cual llegó a su casa el día 9 del mismo mes.

Dice que entiende, porque no tiene copia, que en el contrato de cuenta corriente celebrado con el banco recurrido se ha establecido que éste podrá cerrar o poner fin a la cuenta corriente en cualquier tiempo a “su arbitrio”, sin perjuicio de hacerlo, especialmente, también cuando el banco estime que su parte ha incurrido en determinados actos que se señalan.

3°) Que el recurso aduce que el artículo 1° de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques refiere que del contrato nacen derechos y obligaciones, que pueden ser modificados o suprimidos por mutuo acuerdo o causa legal. En este sentido, el artículo 17 b de la ley N°19.496 establece que en los contratos de adhesión de tipo financiero, no pueden existir términos anticipados o unilaterales sin expresión de causa, por lo que toda cláusula que lo permita debe tenerse por no escrita, por lo que los derechos de que es titular el recurrente y que emanan del contrato de cuenta corriente, conforme al artículo 1545 del Código Civil, son de su propiedad y no pueden ser modificados unilateralmente por el recurrido.

Expresa que el Banco Itaú, al comunicar el término del contrato que los vincula, “sin expresión de causa”, modificó unilateral y arbitrariamente la vigencia de la relación contractual pactada, y ello ha significado que se vulneren sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 números 21 Y 24 de la Carta Fundamental.

Agrega que ha mantenido dichas cuentas corrientes y productos bancarios con el Banco hace más de 10 años, su cuenta corriente venía del antiguo Bank Boston, sin que jamás haya tenido inconveniente alguno que el banco recurrido pudiera esgrimir como justificación de su decisión. Su comportamiento comercial con el banco ha sido impecable.

Acusa que el banco pretende vulnerar su derecho de propiedad, en la forma señalada, para lo cual le han dicho que ello podría deberse a informaciones de prensa y televisión que se han efectuado, así como denuncias de un competidor que se han formulado imputándole supuestas conductas ilícitas, todo lo cual es falso.

4°) Que el recurrente afirma que el cierre de las cuentas implica una vulneración a sus garantías fundamentales, puesto que no existe justificación alguna para la actuación del banco, salvo la arbitrariedad de quien tiene el poder económico de hacerlo.

Explica que el actuar del banco perturba su actividad comercial y personal, lo que se encuentra resguardado en el artículo 19, números 21 y 24 de la Constitución Política.

Este precedente significará, como indican las máximas de la experiencia, que cada vez que una persona se vea cuestionada, se pueda proceder al cierre de sus cuentas corrientes, lo que trae como consecuencia, además de esta vulneración en particular, que el resto de los bancos de la plaza realicen la misma conducta.

El banco ha reaccionado frente a la imputación unilateral de un competidor y denunciante irresponsable que sólo busca causar daño a su imagen y de su empresa. Dichas imputaciones son falsas y sin ningún fundamento.

Añade que el Banco se ha hecho eco de publicaciones de prensa o de televisión falsas, que se hacen en ejercicio del más burdo periodismo de escándalo, cuyo único objetivo es, mediante el alboroto y la mentira, tratar de obtener audiencia.

Dichas imputaciones falsas han sido motivadas por competidores que, de manera desleal, han buscado construir una imagen distorsionada de su persona y su compañía, motivado en gran parte por el éxito que han tenido, lo cual solo es fruto de su trabajo a lo largo de los años, que se ha traducido en ser representantes de importantes compañías extranjeras.

5°) Que el recurso indica que sin perjuicio de los cuestionamientos de que ha sido objeto, su desempeño como proveedor del sector público durante más de veinticinco años ha sido impecable, sin haber tenido en todo este tiempo algún reproche o sanción de ninguna naturaleza. Jamás le ha sido ejecutada alguna Boleta de Garantía a su empresa.

El 28 de julio de 2016, dice, esta Corte acogió un recurso de protección en causa ROL N°21.920, en donde se alegaba la misma infracción a la garantía Constitucional, ordenando la reapertura de las cuentas corrientes referidas, en base a los argumentos que reproduce, contenidos en las motivaciones 4, 5° y 6º de la respectiva sentencia.

6°) Que, finalmente, el recurrente pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de BANCO ITAÚ, por los actos arbitrarios e ilegales en que ha incurrido, admitirlo a tramitación, y acogerlo en todas sus partes, declarando que se deje sin efecto la arbitraria medida de cierre de las cuentas corrientes indicadas, declarando que el actuar del Banco recurrido ha sido arbitrario e ilegal, y que le ha privado del legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política, debiendo adoptarse las medidas necesarias para poner fin a las arbitrariedades denunciadas, y disponer la restitución de sus derechos como cuentacorrentista, ordenando que quede sin efecto el cierre y ordenar la reapertura de las cuentas, con expresa condenación en costas.

7°) Que, por medio de la presentación de fs.37, comparece don Paulo Montt Rettig, abogado, en representación de nombre reservado -sucesor legal de Banco Itaú Chile S.A.-, evacuando el informe decretado a fojas 15, y solicita el rechazo del recurso, con costas.

Como “antecedentes generales”, explica que don nombre reservado ha recurrido de protección contra nombre reservado -banco resultante de la fusión por absorción de Banco Itaú Chile por Corpbanca-, porque estima que éste ha actuado en forma ilegal y arbitraria al comunicarle el cierre de dos cuentas corrientes, una línea de crédito y una tarjeta de crédito.

Expresa que la comunicación del cierre de las cuentas de don nombre reservado no fue producto de un mero capricho. Dicha decisión se adoptó luego de un cuidadoso proceso de análisis de su situación al interior de nombre reservado.

Añade que a raíz de información de prensa publicada este año, el Banco tomó conocimiento que don nombre reservado podría estar vinculado a ciertos hechos ilícitos que se imputan actualmente al ex Comandante en Jefe del Ejército, Juan Miguel Fuente-Alba, y que además se había presentado en su contra una querella por ilícitos tributarios y fraude al Fisco. A modo meramente ejemplar detalla:

-El 2 de mayo de 2016, el diario La Segunda informa que, según lo señalado en un reportaje del programa “Informe Especial” de TVN, don nombre reservado “es amigo del general (r) y comprador de uno de los Audi de Fuente-Alba”.

-En la edición de mayo de 2016, la revista Qué Pasa publica un reportaje en el que señala: “La mirada de los investigadores que están sobre el origen del dinero del ex comandante en jefe apunta, entre otras cosas, a la red de proveedores de pertrechos y armas para el Ejército. Un negocio millonario que tiene en nombre reservado su mayor símbolo. Establecer si los nexos que unen al alto oficial y al empresario incluyen también el área de los negocios es parte del trabajo indagatorio que puede develar una serie de posibles malas prácticas en el uso de los fondos generados por la cuestionada Ley Reservada del Cobre.”

-El 27 de mayo de 2016, Ciper Chile publica un reportaje en el que se informa: “nombre reservado, el proveedor que se adjudica más compras. Bajo el mando de Fuente-Alba se organizó la controversial adquisición de visores nocturnos por US$ 16,5 millones que benefició a nombre reservado, al igual que una compra de botas que se amplió en $206 millones tras cerrar la licitación. nombre reservado tiene una sociedad en Miami con el auditor del Ejército que nombró Fuente-Alba, además de una red de sociedades en Panamá.” En dicho reportaje se indica que el recurrente sería “el comerciante de armas predilecto del Ejército” y que para ello contaría con oficinas en Chile y Miami.

-El 4 de mayo de 2016, el diario The Clinic publica la noticia titulada “Presentan querellas en contra del vendedor de armas favorito del Ejército y ex general por anomalías en millonaria licitación.” En dicha noticia se informa que se había presentado una querella contra el recurrente por ilícitos tributarios y fraude al Fisco, y que la acción apuntaba al “empresario y representante de firmas de armamentos, nombre reservado.” Copia de la querella fue subida al portal de The Clinic junto con dicha noticia.

8°) Que el informe señala que nombre reservado no califica si dichas imputaciones son efectivas o no, ya que se trata de hechos de competencia de otras autoridades (Ministerio Público y Tribunales de Justicia).

Sin embargo, tratándose de una institución bancaria que recibe los dineros de las cuentas corrientes de sus clientes, su representado estaba obligado a adoptar las medidas de prevención del delito de lavado de activos, tal como exigen las leyes 19.913 y 20.383.

Añade que nombre reservado se limitó a aplicar las reglas de su política de compliance, contenidas en su “nombre reservado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Cohecho” (“nombre reservado”), en virtud de lo dispuesto en la Ley N°19.913 y la Ley N°20.393.

Destaca que la información de prensa reveló que el recurrente y/o su sociedad Comercializadora, Exportadora e Importadora C Y M S.A. (“C Y M”) se dedicarían a la compra, distribución e intermediación de armas. Ello no fue informado por don nombre reservado al inicio de la relación contractual con nombre reservado y sus antecesores legales. Es más, en el sitio del Registro de Proveedores de ChileCompra se señala que “C Y M S.A OFRECE A SUS CLIENTES LA POSIBILIDAD DE IMPORTAR UNA DIVERSIDAD DE PRODUCTOS DE DIFERENTES NACIONALIDADES, DE LOS CUALES ES REPRESENTANTE OFICIAL PARA CHILE, PARA SER UTILIZADOS EN EL AREA DE LA SALUD, AREA MINERA, AREA INDUSTRIAL, INSTITUCIONES DE LA DEFENSA NACIONAL, COMO TAMBIÉN EN LAS ASESORÍAS DE INGENIERÍA Y APOYO LOGÍSTICO EN EL AREA AERONAUTICA DONDE COLOCAMOS TODA NUESTRA ME]OR DISPOSICIÓN Y SERVICIOS, PARA ENTREGAR UNA OPTIMA CALIDAD. PARTICIPAMOS EN CONVENIOS MARCO OFICINA”. Advierte que en los registros de acceso público no existía información sobre actividades relacionadas con la distribución o comercialización de armas.

9°) Que el informe expresa que al momento de abrir sus cuentas corrientes, don nombre reservado no informó qué parte de sus actividades corresponderían a la compra, distribución e intermediación de armas. En el otrosí del escrito acompaña un informe respecto de dicha sociedad elaborado por su parte, en base a la información presentada por el recurrente, en el cual no se señala el desarrollo de actividades de venta, distribución o intermediación de armas.

Lo anterior, dice, es relevante, porque en el nombre reservado se definen una serie de clientes que presentan mayor riesgo de lavado de activos, sea por la industria en que actúan, el tipo de operaciones relacionadas a su actividad, la procedencia de sus flujos, etc. Tal es el caso de las Personas Políticamente Expuestas (“PEP”) y personas que desarrollan actividades calificadas como riesgosas.

Al respecto, el párrafo 4.2. del nombre reservado establece lo siguiente:

“4.2 personas Naturales o Jurídicas con Actividades que requieren Autorización Previa.

“La apertura de cuentas personales y otros productos y servicios para las siguientes categorías de clientes sólo se aceptarán previa autorización del Comité de nombre reservado de Activos y Financiamiento del Terrorismo de CorpBanca, la cual es canalizada a través del Gerente División Cumplimiento:

-Clientes relacionados con la producción o distribución de armas y otros productos militares.”

10°) Que el informe explica que según la información de prensa, el recurrente desarrolla una actividad que obligaría a su parte a requerir la autorización del Comité de nombre reservado de Dinero, Financiamiento del Terrorismo y Cohecho (“Comité PLAFTCO”) en forma previa a la apertura de una cuenta corriente en nombre reservado. Sin embargo, el recurrente no informó oportunamente a su parte sobre este tipo de actividades, y tomó conocimiento de ellas a raíz de información emanada de terceros, específicamente gracias a la aplicación de un programa computacional (Compliance Tracker) con que cuenta nombre reservado, el que permite vincular información de prensa negativa a los clientes del banco.

Así, producto de la aplicación de las .normas de compliance y de prevención de delitos, su representado tomó conocimiento que -según información de prensa- el recurrente podría estar vinculado a hechos constitutivos de lavado de activos y, además, que desarrollaría actividades que requieren autorización previa a la apertura de cuentas corrientes, lo cual no fue informado oportunamente a su parte.

Por ello, y luego de analizar las circunstancias anteriores, nombre reservado decidió comunicar al recurrente el cierre de sus cuentas corrientes, línea de crédito y tarjeta de crédito, lo que no obedeció a ningún capricho o arbitrariedad, sino a la aplicación de estrictas medidas de prevención de delito que el banco está obligado a seguir.

Además, la decisión de su representado fue comunicada oportunamente, en forma verbal (por la ejecutiva de cuentas) y por escrito, con la anticipación debida. El recurrente tuvo la oportunidad de manifestar su opinión e incluso envió a su asesor legal a discutir esta materia a nombre reservado, por lo que la decisión se adoptó en un contexto en que el recurrente fue efectivamente escuchado.

Por lo demás, la conducta de su parte se encuentra contractualmente permitida, ya que así lo establece el contrato celebrado con el recurrente y ello es también consecuencia del carácter intuito personae de la relación contractual entre ambas partes.

11°) Que el informe, luego, sostiene que no existe acto arbitrario ni ilegal, explicando que un acto es ilegal cuando resulta contrario a la ley, y es arbitrario si obedece a un mero capricho, sin que exista una causa razonable que lo justifique. Según la jurisprudencia, el acto arbitrario es “Aquel que carece de sustentación lógica y se presenta como mero fruto de la sinrazón.”

Una conducta no es ilegal si es que se ajusta a la ley, si está autorizada por ella (por ejemplo, el legítimo ejercicio de un derecho) o si consiste en el cumplimiento de un deber. A su vez, no es arbitraria si es que se encuentra racionalmente justificada y no obedece a un mero capricho.

Una conducta no es ilegal ni arbitraria cuando se ajusta a la ley, es decir, cuando se cumple con un mandato legal o se ejerce legítimamente un derecho. En tales casos, el recurso de protección debe ser rechazado, tal como ha resuelto la Corte Suprema “al haberse ajustado a la ley el actuar de la recurrida, no se vislumbra la arbitrariedad alegada, por lo que el recurso de que se trata será desestimado.”

12°) Que, a continuación, el informe agrega que la conducta de nombre reservado no es ilegal ni arbitraria, habiéndose dado cumplimiento a las leyes 19.913 y 20.383.

Explica que el artículo 27 de la Ley N°19.913 sanciona el delito de lavado de activos. Este delito consiste, básicamente, en cualquier conducta tendiente a ocultar o disimular el origen o destino ilícito de determinados bienes que provengan de actividades delictivas, así como el blanqueo de fondos que pueden provenir de una fuente legítima pero que se destina a un fin ilegítimo. Dentro de los delitos base del lavado de activos se encuentran el cohecho, fraude al Fisco, estafa, terrorismo, entre otros.

La letra b del citado artículo 27 incluso sanciona penalmente al que “posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro.” Conforme al artículo 27, la responsabilidad penal por el delito de lavado de activos incluso se aplica a quien “no ha conocido el origen de los bienes por negligencia inexcusable”, aunque en ese caso -negligencia inexcusable y no dolo- la pena se aplica rebajada en dos grados.”

Una institución bancaria que recibe dineros en cuenta corriente que tienen o pudieran tener un origen o destino ilícito, podría verse expuesta al delito de lavado de activos.

Añade que el delito de lavado de activos tipificado por el artículo 27 de la Ley N°19.913 permite atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, tal como -establece el artículo 1° de la Ley 20.383.

Así, su representado está obligado a actuar con la máxima diligencia para prevenir los delitos de lavado de activos. Dentro de las actividades de prevención que establece la Ley N°20.383 se encuentra la adopción de un Modelo de Prevención de Delitos, el que permite cumplir con los deberes de dirección y supervisión que establece dicha ley.

13°) Que el informe expresa que sin calificar las conductas vinculadas al recurrente -a su parte no le correspondía hacerlo-, ante la constatación de información publicada en forma generalizada por la prensa, nombre reservado se limitó a hacer lo que debía conforme a las leyes 19.913 y 20.383: aplicar su Modelo de Prevención de Delitos.

No actuar de tal manera podría exponer a su representado a responsabilidad penal, por el hecho de tener o poseer dineros en cuenta corriente cuyo origen o destino podría estar vinculado -conforme a la información de prensa- a hechos tipificados como lavado de activos.

Como se aprecia, dice, el cumplimiento de un deber legal no puede calificarse como acto ilegal. Por ello, no existe ilegalidad en la conducta de su representado, sino simple cumplimiento de los deberes prescritos por la ley.

14°) Que, a continuación, el informe aduce ejercicio legítimo de un derecho.

Expresa que la conducta de nombre reservado no es ilegal, puesto que se limitó a ejercer legítimamente el derecho a terminar la relación contractual con el recurrente, derecho reconocido contractualmente y, además, es propio de la naturaleza de la relación entre ambas partes.

Tal como reconoce el recurrente, la relación con su parte tiene origen en un contrato celebrado con Bank Boston (el cual pasó denominarse Banco Itaú Chile, hoy nombre reservado). Según se establece en la cláusula décima del contrato, copia del cual acompaña en otrosí de su escrito, “el Banco se reserva el derecho de ponerle término en cualquier momento, sin expresión de causa, debiendo el Cliente restituir de inmediato la o las tarjetas respectivas”.

Pero incluso si no existiera tal cláusula contractual, su representado podría poner término unilateralmente a los contratos celebrados con el recurrente, porque se trata de contratos de duración indefinida, y como ha sostenido la jurisprudencia, en tales contratos cualquiera de las partes puede poner término a la relación en la medida que la terminación no sea intempestiva ni de mala fe, pues, de lo contrario, se obligaría a las partes a permanecer atadas en forma perpetua: “No habiéndose fijado un plazo u otra modalidad determinada para su ejecución, es dable considerar que el contrato puede terminar por voluntad manifestada libremente por cualquiera de las partes (…).”

Lo anterior ha sido reconocido por la doctrina: “La hipótesis más común de ruptura unilateral es el reconocimiento a cualquiera de las partes a colocar término al contrato si éste ha sido pactado a plazo indefinido. En la doctrina se suele elevar a la categoría de principio el derecho a terminar un .contrato indefinido. Su fundamento radica en la libertad individual que impide a los sujetos de derecho unirse a perpetuidad.”

El derecho a terminar unilateralmente un contrato de duración indefinida tiene su fundamento preciso en el principio de autonomía de la voluntad y de libertad contractual, establecido en el artículo 1545 del Código Civil. De lo contrario, se forzaría a las partes a permanecer atadas perpetuamente, aun contra su voluntad.

Por otra parte, la terminación unilateral de un contrato de cuenta corriente se funda en el carácter intuito personae del mismo. Se trata de un contrato de confianza, celebrado en base a la calidad de la persona. Así lo ha reconocido la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF): “Se trata de un contrato de confianza y por tal razón, sin perjuicio de que los bancos cumplan con la legislación y normativa pertinente, es prerrogativa de la entidad bancaria determinar su cierre al tenor de las políticas que su administración defina, sin que esta superintendencia u otra autoridad pública, pueda tener injerencia en ello.”

15°) Que el informe agrega que el párrafo 10 del Capítulo 2.2 de la Recopilación Actualizada de normas de la SBIF establece: “10. Cierre de cuentas corrientes. La cuenta corriente podrá ser cerrada unilateralmente por el banco, como también puede ser a petición del cliente, quien para el efecto debe presentar una solicitud formal en tal sentido. No debe ser impedimento para dar curso al cierre, el que deberá hacerse efectivo a más tardar dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha de presentada la solicitud, el hecho de que el titular de la cuenta que se cierra mantenga deudas con el banco (…).”

De esta manera, su representado se limitó a ejercer legítimamente ~ un derecho, derecho establecido en el contrato celebrado entre ambas partes; está reconocido a nivel legal (artículo 1545 del Código Civil) y reglamentario (normas de la SBIF); y además es propio de la naturaleza de confianza e intuito personae de la relación entre nombre reservado y el recurrente.

El derecho a terminar unilateralmente un contrato como el de autos es, como lo ha reconocido la jurisprudencia en casos similares, en los cuales se ha puesto término unilateral a un contrato de cuenta corriente bancaria, transcribiendo dos motivos de una sentencia, que analizan el capítulo 2-2 N°10 de la Recopilación Actualizada de normas sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, emitida por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y una cláusula de los contratos de cuenta corriente celebrados por las partes del proceso respectivo, que concluye que el actuar no ha sido arbitrario, toda vez que el banco se limitó a hacer uso discrecional de la facultad antedicha.

Así, su representado no ha actuado en forma ilegal.

16°) Que, luego, el informe explica que no existe acto arbitrario, expresando que la conducta de su parte no es arbitraria puesto que, según se ha señalado, nombre reservado adoptó la decisión de cerrar las cuentas del recurrente luego de un riguroso proceso de análisis, en cumplimiento de lo dispuesto por las leyes 19.913 y 20.383.

Su conducta fue prudente, meditada y diligente, ya que su representado está sujeto a estrictos deberes de supervigilancia y control en materia de lavado de activos, so pena de ser responsable incluso como persona jurídica.

Así, enfrentado a información de prensa generalizada que vinculaba al recurrente a conductas ilícitas, insistiendo que no le correspondía calificarlas, nombre reservado debía actuar con el máximo de diligencia para evitar cualquier tipo de participación en hechos tipificados como lavado de activos.

Reitera que la decisión encuentra su causa en la realización por parte del recurrente de actividades comerciales de alto riesgo para efectos de lo dispuesto en las leyes citadas, y que no fueron declaradas por éste.

En este sentido, nombre reservado y toda institución financiera debe llevar a cabo una debida diligencia de sus clientes en materia de nombre reservado de activos, identificándolos correctamente y entender el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial. Este alcance debe ser realizado siempre utilizando un enfoque basado en riesgo, según lo recomienda la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y las Recomendaciones del GAFI. El enfoque basado en riesgo debe hacerse respecto a los productos, operaciones o clientes y en base a distintos factores que se deben considerar para determinar los niveles de riesgos asociados a estos factores. Ya sea por las recomendaciones de entes gubernamentales nacionales o entidades internacionales mencionados, nombre reservado debe categorizar a sus clientes en distintos niveles de riesgo, y la actividad relativa a la comercialización de armas es uno de los factores relevantes para calificar a clientes como de mayor riesgo y establecer políticas específicas para su tratamiento dentro del banco.

La decisión de nombre reservado se adoptó siguiendo precisamente las recomendaciones de la UAF y el GAFI, dando estricto cumplimiento a las leyes 19.913 y 20.383.

No se trata de una conducta precipitada, temeraria o imprudente, sino lo contrario. De esta manera, no puede estimarse que su parte actuó en forma ilegal.

Al no existir una conducta ilegal o arbitraria, el recurso de protección debe ser rechazado.

17°) Que, a continuación, el informe afirma que no existe vulneración de ninguna garantía constitucional, y aduce inexistencia de un derecho indubitado del recurrente, explicando que el recurso de protección debe ser rechazado, además, porque no existe un derecho indubitado del recurrente que se vea vulnerado por su parte.

Tal como ha fallado en forma unánime la jurisprudencia, el recurso de protección sólo procede cuando existe vulneración de un derecho constitucional de carácter indubitado. Así, la Corte Suprema ha resuelto que la acción de protección “para ser acogida requiere que se haya privado o amenazado al recurrente en el ejercicio de un derecho indubitado y al amparo de una garantía constitucional, circunstancia que no se encuentra demostrada en este caso en virtud de lo estipulado en el instrumento suscrito por las partes, denominado “Carta de Voluntad Entrega de Documentos Endosables en Garantía”, agregado a fojas 48.”

En ese sentido, se ha rechazado el recurso de protección cuando el derecho del recurrente no aparece indubitado: “Que conforme a lo anterior, puede advertirse la existencia de una controversia en cuanto a la titularidad de las 32 acciones sobre derecho de agua de que trata el recurso, lo que impide que el recurrente se encuentre ante un derecho de carácter indubitado respecto del cual pueda brindársele protección.”

Conforme lo anterior, si el derecho en cuestión es dubitado o debe ser establecido en un juicio de lato conocimiento, el recurso de protección no es la vía idónea y para ello debe ocurrirse ante los tribunales ordinarios.

18°) Que el informe añade que el recurso de autos se funda en que la terminación del contrato por parte de nombre reservado sería contraria al artículo 17 B de la Ley N°19.496, que impediría terminar “sin expresión de causa” aquellos contratos referidos a productos o servicios de carácter crediticio. Sin embargo, la norma referida no establece exactamente lo señalado por el recurrente.

Por el contrario, lo que dispone el citado artículo 17 B, en su letra c), es que dichos contratos deben especificar lo siguiente: “c) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente, las causales, si las hubiere, que pudieren dar lugar a su término anticipado por la sola voluntad del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso previo y cualquier costo por término o pago anticipado total o parcial que ello le represente.”

Dicha norma permite los contratos de carácter financiero de “duración indefinida” y señala que deben señalarse las causales de terminación anticipada por el consumidor “si las hubiere”. En ninguna parte señala que un contrato de duración indefinida no pueda ser terminado unilateralmente por el proveedor, en la medida que la terminación no se haga en forma intempestiva ni de mala fe.

De esta forma, el pretendido derecho que invoca el recurrente no es de carácter indubitado sino que, a lo menos, cuestionable en esta sede de protección.

Si el recurrente pretende discutir la decisión de su representado y la validez de la cláusula que permite poner término unilateral a sus contratos e invocar para ello los artículos 16 letra a) y 17 B letra b) de la Ley °19.496, cosa que no ha hecho en su recurso, entonces deberá ocurrir ante los tribunales competentes y seguir adelante el procedimiento que dicha ley establece en materia de protección del consumidor. Su parte no ha dejado sin efecto arbitrariamente los contratos con el recurrente y está en condiciones -de plantear la defensa sobre este punto ante los tribunales competentes, pero esa discusión no corresponde a esta sede y es materia de un juicio de lato conocimiento que excede al recurso de protección.

El informe aduce que lo único indubitado es que esta no es la sede para fallar la cuestión debatida, la cual es propia de un juicio de lato conocimiento y no de una acción de emergencia constitucional.

19°) Que, por último, dice, el recurrente falla en explicar por qué la conducta de su representado violaría las garantías del artículo 19 N°s 21 y 24 de la Constitución.

La primera garantía no se ha visto afectada, porque el recurrente podrá seguir ejerciendo libremente cualquier actividad económica lícita, sólo que para ello deberá someterse a las políticas de prevención de nombre reservado o bien recurrir a otra institución financiera o bancaria.

Y en cuanto a la garantía del derecho de propiedad, en el recurso no se identifica cuál sería el derecho de propiedad del recurrente, ni tampoco sobre qué recaería, lo que es suficiente para rechazarlo. Sólo para evitar dudas, si lo que se pretende invocar es un derecho de propiedad sobre los supuestos derechos que le conferirían los contratos celebrados con su parte, se ha demostrado que esos supuestos derechos no son indubitados y deben ser establecidos en un juicio de lato conocimiento.

Conforme a lo expuesto, corresponde rechazar con costas el recurso de protección de autos.

Pide tener por evacuado el informe y, conforme al mérito de lo expuesto, rechazar el recurso de protección de autos, con costas.

20º) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

21º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Es importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

22°) Que, en el caso de la especie, don nombre reservado ha interpuesto recurso de protección en contra del BANCO ITAÚ, hoy nombre reservado, por lo que ha denominado el acto ilegal y arbitrario consistente en comunicarle el cierre de las cuentas corrientes que se mantienen con dicha institución, números 1200166232- 202461245, la línea de crédito número [cuenta reservada] y la tarjeta de crédito número [cuenta reservada]. Como se advierte, el acto lesivo que se denuncia es el cierre de las cuentas corrientes que quien recurre mantiene con dicha entidad bancaria, así como la línea de crédito y una tarjeta de crédito.

Sin embargo, en una suerte de angostamiento jurídico, el petitorio del recurso deja de lado o se olvida de lo referente a la línea de crédito y a la tarjeta de crédito, para plantear que se declare que se deje sin efecto la medida de cierre de las cuentas corrientes, declarando que el actuar del Banco recurrido ha sido arbitrario e ilegal, y que se ha privado a su persona del legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política, pidiendo adoptar las medidas necesarias para poner fin a las arbitrariedades denunciadas, y disponer la restitución de sus derechos como cuentacorrentista, ordenando que quede sin efecto el cierre y ordenar la reapertura de las cuentas.

Así, en el petitorio se ha limitado el alcance del recurso tan sólo a las cuentas corrientes.

23°) Que, sobre el particular, se debe reiterar que el primer elemento que ha de concurrir, para el acogimiento de un recurso de la clase del que se analiza, es la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, que provoque perjuicio o daño a la persona en cuyo favor se deduce, con vulneración de garantías constitucionales, particularmente de aquellas que están expresamente mencionadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

En el caso de la especie, no existe dicho acto ilegal o arbitrario.

En primer lugar, lo actuado por el Banco recurrido no es ilegal, porque no atenta contra ninguna norma jurídica, debiendo hacerse presente que el recurso menciona, aparte de las normas constitucionales que ha invocado, únicamente los artículos 1° de la Ley de Cheques, y el artículo 17 b) de la Ley N°19.496, y ni siquiera los dice transgredidos por el Banco nombre reservado, recurrido, como consecuencia del acto que reprocha, pues, en efecto, ninguno de ellos resulta atingente al problema que se ha presentado.

Sobre ello se debe señalar que según el artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N°707 “La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.” Ello, en lo que interesa para efectos de resolver, resultando suficiente para entender que no existe ninguna disposición en tal norma que pudiere haber sido vulnerada por el Banco recurrido.

Siguiendo con el análisis, luego, el artículo 9° del mismo texto legal, dispone que “Las disposiciones de los artículos 611, 612, 613, 614, 615 y 617 del Código de Comercio se aplicarán también a la cuenta corriente bancaria en cuanto no sean contrarias a la presente ley.”

Por su parte, el artículo 611 del Código de Comercio, ubicado en el Título IX de su Libro II, llamado “Del contrato de cuenta corriente”, manda que “La cuenta corriente se concluye por el advenimiento de la época fijada por la convención o antes de él por consentimiento de las partes.”

En el presente caso, las partes, en el respectivo contrato de cuenta corriente, en su cláusula décima del contrato, pactaron que “el Banco se reserva el derecho de ponerle término en cualquier momento, sin expresión de causa, debiendo el Cliente restituir de inmediato la o las tarjetas respectivas”.

Por lo tanto, el término unilateral que el Banco recurrido ha dispuesto, respecto de los contratos de cuenta corriente bancaria con el recurrente, se han ajustado a la ley, en particular, a la normativa que se ha transcrito. Y ello conduce a la afirmación previa, en el sentido de que la medida que se reprocha no es ilegal, y aún más, habiendo pactado las partes que el Banco se reservaba el derecho de ponerle término en cualquier momento al contrato respectivo, sin expresión de causa, tal circunstancia lleva a la conclusión de que, al obrar así, tampoco incurre en una actuación arbitraria, ya que el fundamento de la misma es lo pactado en el contrato, expresamente, por ambas partes.

24°) Que, en este punto, empalma la invocación del artículo 17 letra b) de la Ley N°17.496, que como se sabe, establece derechos de los consumidores, el cual desde luego, no prevé lo que la parte recurrente señala.

Efectivamente, dicho precepto estatuye:

“Artículo 17 B.- Los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, elaborados por bancos e instituciones financieras o por sociedades de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos, deberán especificar como mínimo, con el objeto de promover su simplicidad y transparencia, lo siguiente:

“a) Un desglose pormenorizado de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que expliquen el valor efectivo de los servicios prestados, incluso aquellos cargos, comisiones, costos y tarifas asociados que no forman parte directamente del precio o que corresponden a otros productos contratados simultáneamente y, en su caso, las exenciones de cobro que correspondan a promociones o incentivos por uso de los servicios y productos financieros.

“b) Las causales que darán lugar al término anticipado del contrato por parte del prestador, el plazo razonable en que se hará efectivo dicho término y el medio por el cual se comunicará al consumidor.

“c) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente, las causales, si las hubiere, que pudieren dar lugar a su término anticipado por la sola voluntad del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso previo y cualquier costo por término o pago anticipado total o parcial que ello le represente.

“d) Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 17 H, en el caso de que se contraten varios productos o servicios simultáneamente, o que el producto o servicio principal conlleve la contratación de otros productos o servicios conexos, deberá insertarse un anexo en que se identifiquen cada uno de los productos o servicios, estipulándose claramente cuáles son obligatorios por ley y cuáles voluntarios, debiendo ser aprobados expresa y separadamente cada uno de dichos productos y servicios conexos por el consumidor mediante su firma en el mismo.

“e) Si la institución cuenta con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos de los consumidores y señalar en un anexo los requisitos y procedimientos para acceder a dichos servicios.

“f) Si el contrato cuenta o no con sello SERNAC vigente conforme a lo establecido en el artículo 55 de esta ley.

“g) La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de éste, sus finalidades y los mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y los que no admitan su revocación por el consumidor.

“Los contratos que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantención u otros fines deberán especificar claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de reajuste. Estos últimos deberán basarse siempre en condiciones objetivas que no dependan del solo criterio del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor. De cualquier forma, los valores aplicables deberán ser comunicados al consumidor con treinta días hábiles de anticipación, al menos, respecto de su entrada en vigencia.”

Como se aprecia, esta norma no solamente no puede fundar el reclamo del recurrente de protección, sino que más bien favorece la posición jurídica del Banco recurrido.

En cualquier caso, si se ha invocado la referida ley sobre protección de los derechos del consumidor, resulta evidente que el recurrente equivocó el camino jurídico, puesto que de la transgresión de tales normas se debe reclamar ante el Juzgado de Policía o el Juez de Letras en lo Civil respectivos, según corresponda, de acuerdo con la preceptiva de los artículos 50 y siguientes de dicha Ley N°19.496, por lo que, si existe una forma de reclamo expresamente establecida por la ley, no tiene cabida la presente acción cautelar, ya que ésta no puede ser un sustituto de acciones civiles claramente establecidas en la ley que ha invocado la propia parte recurrente.

25°) Que, en cuanto a la arbitrariedad, tal como ya se ha expresado, resulta que si el propio contrato de cuenta corriente celebrado entre recurrente y recurrido establece en su cláusula décima que “el Banco se reserva el derecho de ponerle término en cualquier momento, sin expresión de causa, debiendo el Cliente restituir de inmediato la o las tarjetas respectivas”, aparece de toda evidencia que no actúa de modo arbitrario, cuando hace uso de una facultad pactada de manera expresa.

Por lo tanto, la conclusión en este punto es que lo arbitrario no sería la decisión de poner término al contrato de cuenta corriente bancaria, ya que ella tiene fundamento tanto en la ley como en el mismo contrato celebrado entre ambas partes. En tales términos, la arbitrariedad se trasladaría al contrato mismo, y en ese caso, el asunto se transforma en un problema de orden contractual, el cual por su naturaleza no puede ser dilucidado a través del presente medio de impugnación que, como se sabe, no constituye un juicio, puesto que opera cuando se enarbola un derecho preexistente y no discutido del recurrente, con los demás requisitos ya señalados, y mediante un procedimiento rápido que ni siquiera contempla una etapa de prueba, por la razón ya expresada, de no constituir un juicio declarativo de derechos.

Pero, aún más, si se quiere discutir la pertinencia de la señalada cláusula, debe hacerse a través de un juicio ordinario, de lato conocimiento, sea uno de orden general, o uno particular al amparo de la Ley N°19.496.

26°) Que, sin perjuicio de lo anterior, que constituye un argumento de tipo formal, pero suficiente para desechar el recurso, a mayor abundamiento cabe adicionar que el Banco no adoptó la medida que se ha cuestionado, de modo irreflexivo, sino que por las múltiples razones que consigna en su informe, a las que se remite el tribunal, pues se consignaron previamente.

En resumen, ha sostenido el Banco recurrido que la decisión que se cuestiona se adoptó luego de un cuidadoso proceso de análisis de la situación al interior de nombre reservado. Así, luego de enterarse por la prensa de determinadas circunstancias que detalla, tratándose de una institución bancaria que recibe dineros de las cuentas corrientes de sus clientes, estaba obligado a adoptar medidas de prevención del delito de lavado de activos, como exigen las leyes números 19.913 y 20.383.

Ha expuesto que nombre reservado aplicó las reglas de su política de compliance, contenidas en su “nombre reservado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Cohecho” (“nombre reservado”), en virtud de lo dispuesto en la Ley N°19.913 y la Ley N°20.393.

Destaca que la información de prensa reveló que el recurrente y/o su sociedad Comercializadora, Exportadora e Importadora C Y M S.A. (“C Y M”) se dedicarían a la compra, distribución e intermediación de armas, cuestión que no fue informado por el recurrente al inicio de la relación contractual con nombre reservado y sus antecesores legales, citando además el sitio del Registro de Proveedores de ChileCompra y advierte que en los registros de acceso público no existía información sobre actividades relacionadas con la distribución o comercialización de armas.

El Banco, en su informe, expresa que al momento de abrir sus cuentas corrientes, el recurrente no informó qué parte de sus actividades corresponderían a la compra, distribución e intermediación de armas, al tiempo que acompaña un informe respecto de dicha sociedad elaborado por su parte, en base a la información presentada por el recurrente, en el cual no se señala el desarrollo de actividades de venta, distribución o intermediación de armas.

Lo anterior, dice el informe del Banco, es relevante, porque en el nombre reservado se definen una serie de clientes que presentan mayor riesgo de lavado de activos, sea por la industria en que actúan, el tipo de operaciones relacionadas a su actividad, la procedencia de sus flujos, etc. Tal es el caso de las Personas Políticamente Expuestas (“PEP”) y personas que desarrollan actividades calificadas como riesgosas.

Explica que el párrafo 4.2. del nombre reservado establece lo siguiente:

“4.2 personas Naturales o Jurídicas con Actividades que requieren Autorización Previa.

“La apertura de cuentas personales y otros productos y servicios para las siguientes categorías de clientes sólo se aceptarán previa autorización del Comité de nombre reservado de Activos y Financiamiento del Terrorismo de CorpBanca, la cual es canalizada a través del Gerente División Cumplimiento:

-Clientes relacionados con la producción o distribución de armas y otros productos militares.”

El informe aclara que según la información de prensa, el recurrente desarrolla una actividad que obligaría a su parte a requerir la autorización del Comité de nombre reservado de Dinero, Financiamiento del Terrorismo y Cohecho (“Comité PLAFTCO”) en forma previa a la apertura de una cuenta corriente en nombre reservado

Reitera que el recurrente no informó oportunamente a su parte sobre este tipo de actividades, y tomó conocimiento de las mismas a raíz de información emanada de terceros, específicamente por la aplicación de un programa computacional (Compliance Tracker) con que cuenta nombre reservado, el que permite vincular información de prensa negativa a los clientes del banco.

Producto de la aplicación de las .normas de compliance y de prevención de delitos, su representado tomó conocimiento de que -según información de prensa- el recurrente podría estar vinculado a determinados hechos cuestionables y, además, que desarrollaría actividades que requieren autorización previa a la apertura de cuentas corrientes, lo cual no fue informado oportunamente al Banco.

Luego de analizar las circunstancias anteriores, ha expresado el informe, nombre reservado decidió comunicar al recurrente el cierre de sus cuentas corrientes, línea de crédito y tarjeta de crédito, lo que no obedeció a ningún capricho o arbitrariedad, sino a la aplicación de estrictas medidas de prevención de delito que el banco está obligado a seguir.

Además, expresa que la decisión del Banco fue comunicada oportunamente, en forma verbal por la ejecutiva de cuentas, y por escrito, con la anticipación debida. El recurrente tuvo la oportunidad de manifestar su opinión e incluso envió a su asesor legal a discutir esta materia a nombre reservado, por lo que la decisión se adoptó en un contexto en que el recurrente fue escuchado.

El Banco ha sostenido que la conducta de su parte se encuentra contractualmente permitida, ya que así lo establece el contrato celebrado con el recurrente, cuestión previamente analizada en esta sentencia, y ello es también consecuencia del carácter intuito personae de la relación contractual entre ambas partes.

27°) Que, por último, solo con la finalidad de agotar el análisis, puesto que al no existir los presupuestos básicos para el acogimiento de un recurso de protección, no cabe analizar la vulneración de garantías constitucionales denunciada, hay que señalar que en el marco de dicha acción cautelar, no se advierte la forma como podrían afectarse tanto el derecho a realizar una actividad económica, pues el recurrente puede hacerlo perfectamente, ni tampoco el derecho de dominio o propiedad.

No hay ningún derecho amagado, y si el recurrente estima que resulta trascendente para sus derechos contar con una cuenta corriente, deberá acudir a otros bancos e, incluso al mismo recurrido, pero bajo los parámetros que ésta ha establecido, según explica en el informe ya comentado.

28°) Que, por todo lo anterior, el recurso en examen no puede prosperar y debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza, con costas, el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fs.6 por don nombre reservado, contra el Banco nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°92.262-2016.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.