Protección contra Administradora de Fondos de Pensión Modelo

Santiago, veintidós de febrero de dos mil veintiuno.- VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, ciudadano venezolano, residente en Chile, e interpone por sí, acción constitucional de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensión Modelo.

Señala ser profesional extranjero y, que de acuerdo a la Ley N° 18.156 solicitó a la recurrida gestionar el retiro de sus fondos previsionales. Para ello, asegura haber adjuntado toda la documentación necesaria, y sin embargo aquello, la AFP ha rechazado en dos ocasiones su solicitud, indicando que debe el actor presentar una constancia de cotizaciones electrónica y legalizada por parte del Organismo de Seguridad en Venezuela.

Al respecto, refiere haber presentado a la recurrida una Declaración Jurada y certificada por el Consulado Venezolano en Chile, y no obstante aquello la AFP sostiene que este documento no cumple con la normativa.

Agrega que no sólo ha explicado su situación a la recurrida, sino también a la “Superintendencia” y, ambas entidades le señalan que debe presentar el certificado de cotizaciones apostillado en Venezuela. Ello a pesar que en el año 2016 el recurrente ya habría retirado lo acumulado hasta esa fecha.

Sostiene que no tiene la posibilidad de entregar el certificado electrónico de cotizaciones por el problema político, social y económico de su país de origen, en donde llegar por avión es casi imposible.

En mérito de lo expuesto, pide que se acoja su acción, restableciendo el imperio del derecho, a fin de poder recuperar el dinero que tiene en la cuenta de pensiones, ordenando a la AFP Modelo aceptar su documentación y la solicitud de retiro.

SEGUNDO: Que AFP Modelo, informando el recurso, solicita su rechazo por no haber incurrido en acto ilegal o arbitrario alguno, puesto que ha actuado conforme a lo dispuesto en la Ley N° 18.156 y, el Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones y, Oficios dictados por ésta.

Expone que el recurrente solicitó la devolución de sus fondos previsionales, en virtud de la ley en mención, la que establece exenciones de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros, pertinente al período trabajado en Chile.

Añade que con el objeto de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley N° 18.156, el recurrente acompañó documentación que no resulta idónea, ya que del análisis de los mismos, se aprecio la falta de una Constancia Electrónica de Cotizaciones, emitido por la Institución de Seguridad Social, apostillada o en su defecto un Certificado emitido por la Embajada o Consulado, legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, lo que no cumplió. Y, asimismo, no acompañó el título profesional debidamente apostillado o legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

TERCERO: Que a través de la presente acción cautelar se impugna la decisión de la recurrida, en cuanto por carta de fecha 9 de septiembre de 2020 rechazó la solicitud de devolución de fondos previsionales, efectuada por el actor, al amparo de la Ley N° 18.156, señalando como fundamento de tal negativa, lo siguiente;

"1.- Respecto a la declaración jurada de fecha 06 de agosto del año 2020 emitida por el señor nombre reservado, ésta no cumple con los requisitos solicitados por la Ley N° 18.156, ya que dicha norma prevé que se debe acompañar un Certificado emitido por el Instituto de Seguridad Social y sea mediante dicho documento donde se acredite que contó con cobertura durante toda la relación laboral, y a todo evento, a lo menos en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.

Se agrega, lo anterior en concordancia a la jurisprudencia sistemática de Superintendencia de Pensiones, pues el Oficio N°21480 de la Superintendencia de Pensiones señala: "se deberá acompañar un documento debidamente legalizado o apostillado, según sea el caso, que acredite que usted cuenta a todo evento, con anterioridad y durante la prestación de servicios en Chile, con la protección de todas las coberturas exigidas en la letra a) del artículo 1°de la Ley N°18.156.

Por lo anterior, a efectos de dar cumplimiento con lo señalado en el artículo 1° y 7° de la Ley N°18.156, se solicita que se acompañe la constancia electrónica de cotizaciones emitido por la Institución de Seguridad Social de fecha 31 de agosto del año 2020, la que debe encontrarse debidamente apostillado o en su defecto acompañar un certificado emitido por la Embajada o Consulado quien en representación de la institución de Previsión Social correspondiente pueda acreditar lo anterior, el cual se debe encontrar debidamente legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.

2.- Se solicita acompañar título profesional que acredite calidad de técnico o profesional extranjero, debidamente apostillado o legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, según sea el caso, para efectos de dar cumplimiento con el Art. 1° inciso primero de la Ley N°18.156 y con el punto 1 letra a) Título XI, del Libro II, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones.

Lo anterior, debido a que en el documento que se acompañó no se logra apreciar claramente el timbre de la legalización, siendo necesario para establecer su fecha.

CUARTO: Que cabe hacer presente que la normativa contenida en la Ley N° 18.156, en cuanto establece la exención de cotizar y la devolución de fondos previsionales, constituye un régimen de excepción que le es sólo aplicable a los extranjeros que se desempeñen como trabajadores dependientes de empresas o del sector privado, que detenten la calidad de técnicos o profesionales y que cumplan con los requisitos que fija el artículo 1° del mencionado texto legal. Norma de excepción, que debe ser aplicada sólo si se cumplen los requisitos copulativos determinados por el legislador.

QUINTO: Que en el caso en estudio se debe determinar, si las causales invocadas por la Administradora recurrida para rechazar la devolución de fondos se ajusta a la normativa legal, debiendo considerarse que el reparo principal está en directa relación con la legalización o apostillado de la Declaración Jurada y título profesional que acompaño a la Administradora de Pensiones.

SEXTO: Que el artículo 1° de la Ley N°18.156 dispone que “las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo exprese su voluntad de mantener la afiliación referida. La exención que establece el inciso anterior no comprenderá a los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la Ley N° 16.744”.

A su vez, el artículo 7 de la misma ley señala que “en el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que se den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley”.

SÉPTIMO: Que, según se advierte de los documentos allegados al recurso, efectivamente, como lo expresa la recurrida en su informe, no se cumple con el primero de los requisitos que la ley establece, además reconocido por el recurrente, en tanto no acompañó un Certificado que acredite que se encuentra afiliado a una entidad previsional en su país de origen y, que, además, cubra los riesgos descritos en la norma, no siendo posible darlo por cumplido por medio de una Declaración Jurada validada, según se expresa, por el mismo, ante el Cónsul de Chile en Venezuela.

En efecto, tal documento corresponde a una "Declaración Jurada para "Retiro de Fondos de AFP", por la que el actor manifiesta estar cubierto por el Sistema de Seguridad Social Venezolano, mediante la cual la Consejera de la Sección Consular de la Embajada de la Republica Bolivariana en Venezuela en Santiago, Chile, se limita a certificar la actuación del recurrente.

OCTAVO: Que por otra parte a fin de cumplir con la exigencia en referencia, el recurrente, hace valer al efecto, el documento denominado “Constancia Electrónica de Cotizaciones” emitido, según se lee, por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, haciendo constar que el recurrente posee 827 semanas cotizadas, afiliado el 12 de abril de 1985, actualmente en status de asegurado cesante en empresa Venezolana, con fecha de egreso 29 de febrero de 2012 y, que la ley de la Seguridad, cubre, entre otros, riesgos por invalidez, muerte y enfermedad. Documento con vigencia al 30 de abril de 2020.

Al pie del mismo, luego de anotar el nombre de la "Presidenta de la Junta Directiva del IVSS, se agrega, comprobar validez www.ivss.gob.ve, código de verificación N° 7c7e00002-2020309 y, en otro, del mismo tenor se indica otro código 3ae961106-2020709.

NOVENO: Que respecto de tal documento, Constancia Electrónica, se observa que no cuenta con formalidad alguna, tampoco se encuentra suscrito por quien se anota al pie como “Presidenta de la Junta Directiva”, por otra parte cabe tener presente la vigencia del mismo, anterior a la interposición de esta acción constitucional, - Certificado de abril de 2020 y el Recurso octubre de 2020-, al igual que presenta afiliación a dicho organismo de seguridad hasta febrero de 2012 y, tampoco resulta posible verificar su validez conforme a los datos que proporciona. En definitiva nada indica que se trate de un documento electrónico que de fe del requisito que la norma exige.

DÉCIMO: Que en cuanto al segundo reparo que la Administradora de Pensiones hace al recurrente, es en torno al "Título Profesional", en tanto el Certificado que acompañó a fin de acreditar la calidad de técnico o profesional extranjero, no permite apreciar claramente el timbre de legalización, lo que debe hacerse ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, según sea el caso, lo que se hace necesario, según expresa, para establecer su fecha.

El caso es que el documento en cuestión corresponde a una copia simple de un Titulo de Ingeniero Civil otorgado por la Universidad de Zulia, con timbre ilegible, por lo que no se cumple con la normativa que permite tener por autentificado el certificado del título acompañado al tenor del Art. 345 y 345 Bis del Código de Procedimiento Civil.

UNDECIMO: Que la exigencia anterior, "legalización", también en el reparo anterior, deriva de la concordancia que debe existir entre el Art. 1° de la Ley 18.156, con el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones, que contiene las nomas generales y de aplicación obligatoria a las Administradoras de Pensiones, en su Libro II, Cotizaciones Previsionales, Titulo XI: Exención de pago de cotizaciones previsionales a técnicos extranjeros y las empresas que los contraten, en el acápite "Devolución de fondos previsionales", estableciendo que para el cumplimiento de los requisitos que se imponen al extranjero deben aparejarse debidamente legalizados.

DUODECIMO: Que, por otro lado, el actor tampoco cumple con lo dispuesto en la letra b) del artículo 1° de la Ley N°18.156, desde que en el contrato de trabajo celebrado con fecha 17 de diciembre de 2018, entre el recurrente y su empleadora, Buffer Consultora Limitada, se advierte que, en parte alguna se consignó la intención del recurrente, en orden a mantener la afiliación referida. Dicha omisión, el recurrente pretendió salvarla recién, a partir del otorgamiento de un anexo de contrato de trabajo, de fecha 20 de diciembre de 2019, donde manifiesta su voluntad de hacer primar su afiliación al sistema previsional Venezolano, siendo autorizadas las firmas de los contratantes, por Notario Público, el 2 de enero de 2020, por lo que recién a esta fecha estaría dando cumplimiento a las exigencias establecidas en la ley que regula la materia, motivo por el cual, dicho instrumento debe ser calificado como una mera declaración unilateral del actor.

DECIMO TERCERO: Que en definitiva al no ser posible atribuir a la recurrida un actuar u omisión de carácter arbitrario o ilegal, al no cumplirse con uno de los requisitos que impone la ley en la materia, tampoco puede haber conculcación a garantía constitucional alguna, al haber adecuado su respuesta a las exigencias establecidas en la ley, lo que conlleva al rechazo del arbitrio intentado.

Por estos fundamentos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, sin perjuicio del derecho de volver a iniciar la tramitación de su solicitud, acompañando la documentación legal exigida, que cumpla con los requisitos antes enunciados.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministro señora Barrientos.

Rol Corte N° 92089-2020 Protección.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señora Elsa Barrientos Guerrero e integrada, además, por la ministra señora Inelie Durán Madina y el abogado integrante señor Francisco Ovalle Aldunate.