nombre reservado con SCOTIABANK-CHILE S.A.

CERTIFICO: Que, se anunciaron, escucharon relación y alegaron, por el recurso, la abogado doña Romina Retamales Muñoz, por 5 minutos; y contra el mismo, el abogado don Vicente Sabatini Mujica, por 20 minutos. Santiago, 3 de junio de 2020.

nombre reservado

Relator C.A. de Santiago Santiago, tres de junio de dos mil veinte.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece doña Romina Retamales Muñoz, abogado, domiciliada en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, ingeniera civil mecánica, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone acción de protección en contra del Banco Scotiabank Chile, del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, por estimar conculcada el derecho de propiedad, por el acto que indicará.

Pide se ordene que la recurrida restituya a la recurrente, la suma de $6.009.391, con costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que el 11 de noviembre de 2019, la recurrente recibió una notificación por correo electrónico proveniente de la recurrida, donde le comunican que se realizaron los siguientes movimientos no autorizados: a) por $1.344.391 desde su Tarjeta Visa Platinum Nº0 3150 3854; un segundo avance por $1.425.000 desde su tarjeta Mastercard Platinum N°1 0004 0282 y; c) una transferencia electrónica por $3.240.000 desde su cuenta corriente Nº [cuenta reservada].

Expone que estos movimientos fueron inmediatamente desconocidos por la recurrente cuestión que se reflejó en la denuncia Nº11040 ante la 1° Comisaría de Rancagua, lugar donde se encontraba al momento de recibir la notificación bancaria, realizada el 12 de noviembre de 2019 bajo el RUC Nº1901234050-0.

Indica que las tarjetas de créditos precitadas estuvieron vigente hasta el día 12 de noviembre de 2019, fecha en que fue solicitado su bloqueo.

Refiere que cuando cambiaron los sistemas operativos el 1 de noviembre de 2019, la actora tuvo que borrar las aplicaciones de ese banco y descargar las del “Banco Scotiabank GO”, facilitadas por la recurrida para autorizar transacciones bancarias y que supuestamente ofrecía todos los niveles de seguridad como garante del dinero y del servicio ofrecido.

Agrega que el 7 de noviembre de 2019, alrededor de las 13:00 hrs., la recurrente intentó hacer una transferencia electrónica de $25.000 a un contacto previamente agregado en su cuenta corriente desde su celular y computador, pero le salió un mensaje de error y que lo intentara más tarde, cuestión que nunca pudo llevar a cabo y luego de una llamada de un ejecutivo bancario, pudo solucionar el problema y usó su cuenta y aplicaciones sin problemas.

Destaca que el 12 de noviembre 2019 se percató que tenía dos email de aviso de dos avances en cuotas cargados a sus dos tarjetas de crédito, con cuenta de destino la cuenta corriente del mismo banco, además, una notificación de transferencia de fondos desde su cuenta corriente a una cuenta del banco Ripley, llamada “seguro” N°[cuenta reservada] por $3.240.000, que resultó en la sustracción de $470.609 que tenía disponible de su cuenta corriente, señalando que no creó ese destinatario y no se le avisó cuando se hizo.

Hace presente que cuando llamó a emergencias bancarias el mismo 12 de noviembre de 2019, se le indicó a la recurrente que por el movimiento desconocido en las tarjetas se le haría una restitución de fondos temporal, que no podría hacer uso de ese dinero y que no lo cobrarían hasta que terminara la investigación que podría durar hasta 100 días y al consultar cómo se autorizó esa transacción si no había recibido ninguna notificación en su celular ni aplicaciones, se le dijo que tenía la aplicación Keypass registrada en un Android 8, sin embargo, el único teléfono autorizado y donde se registró la aplicación es un IPhone.

Señala que el 18 de noviembre de 2019 la recurrente llamó al banco para ingresar un reclamo para que no le cobraran los avances en cuotas y que le devolvieran el dinero que fue sustraído de su cuenta corriente ($470.609), pero se le dijo que no podía dársele número de atención por no tener clave de cajero automático. Ese día en la noche intentó ingresar un reclamo por la web, no pudo hacerlo.

Añade que el 19 de noviembre de 2019, la actora llamó a su ejecutiva, quién le indicó que sus tarjetas estarían listas el lunes 25 de noviembre de 2019 para retiro y consultó por el estado del reclamo y su caso de fraude, indicándosele que su caso había escalado al área de fraudes.

Expone que el 22 de noviembre de 2019 la actora recibió el estado de cuenta de su tarjeta de crédito MasterCard donde le cobran los movimientos fraudulentos, con descuento automático a su cuenta corriente, concurriendo el 25 de noviembre pasado a la sucursal Los Dominicos, sin obtener respuesta y el 26 de noviembre se le informó que el reclamo web había sido cerrado, pero que no se veía una solución que informar y hasta el día de hoy no tiene respuesta.

Adiciona que el 27 de noviembre de 2019, la recurrente realiza una denuncia ante el Servicio Nacional del Consumidor ante la falta de servicio de la recurrida y el 12 de diciembre de 2019 se contacta vía correo electrónico el ejecutivo nombre reservado, quien le pide una serie de documentos para esclarecer su caso, los que envió el 13 de diciembre, sin volver a tener algún tipo de comunicación con dicho ejecutivo hasta el día de hoy.

Afirma que ha sido víctima de malos tratos directos por parte de cobradores del banco que juegan al matonaje para efectuar sus cobros, respecto de los montos objeto del fraude y por ello la recurrida conculca la garantía constitucional prevista en el art. 19 Nº 24º de la Carta Fundamental por la suma de $6.009.391, fondos que sin la autorización de la recurrente salieron de su cuenta corriente configurándose de este modo el acto arbitrario e ilegal.

Estima que el derecho que le asiste a mi representada sobre el monto sustraído es indubitado.

Cita el artículo 1° del D.F.L. N°707 de 7 de octubre de 1982 que define la cuenta corriente bancaria, estimando que es una especie de depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, por lo que el depositario se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario.

Cita una sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Rancagua en causa rol Nº 6441-2012; una de esta Corte en autos rol N°3.776-2019 y una de la E. Corte Suprema Rol N°29.635-2018.

Manifiesta que, la Superintendencia ha señalado que los bancos deben contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear, y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcarlas o abortarlas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente.

Segundo: Que, en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó los siguientes documentos: 1. Notificación avance en cuotas Mastercard de 11 de noviembre de 2019 a las 23:52 hrs.; 2. Notificación avance en cuotas Visa Platinuim de 11 de noviembre de 2019 a las 23:54 hrs.; 3. Notificación transferencia de dinero de 11 de noviembre de 2019 a las 23:57 hrs.; 4. Cadena correos ejecutiva de Banco Monica Jadue de 13 de noviembre de 2019; 5. Cadena de correos con ejecutiva bancaria nombre reservado de 21 de noviembre de 2019; 6. Copia denuncia Fiscalía RUC 1901234050-0; 7. Respuesta reclamo SERNAC de 10 de diciembre 2019; 8. Copia de la cartola de la cuenta Mastercard Platinium de la actora Nº[cuenta reservada], que acredita el cargo por $1.425.000; 9. Copia de la cartola de la cuenta Visa Platinium Nº[cuenta reservada], que acredita el cargo por de $1.344.391; 10. Copia de la transferencia de la cuenta corriente de la recurrente Nº[cuenta reservada], que acredita el cargo por la suma de $3.240.000; 11. Ejemplo de correos electrónicos de cobranza enviados por el reuci a la actora; 12. Copia de registro de llamadas de cobranza recibidos por mi representada.

Tercero: Que evacua el informe requerido don Vicente Sabatini Mujica, abogado, en representación de Scotiabank Chile, del giro Bancario, domiciliados en domicilio reservado, quien solicita el rechazo del recurso de protección, con costas.

Funda sus alegaciones señalando que, recibido el reclamo por parte de la recurrente, el Banco investigó los hechos, llegando a la conclusión que no existieron vulneraciones a sus sistemas de seguridad y que, de haber existido un fraude, éste se debió al hecho de que la recurrente de alguna manera perdió la custodia de sus claves o credenciales de seguridad, las que capturadas por delincuentes, habrían permitido que estos realizaran las transacciones objetadas.

Señala que consta de los sistemas computacionales del Banco, que el 11 de noviembre de 2019 a las 23:14 horas se le envió desde la casilla oficial del Banco correo reservado un correo a la casilla registrada por la actora ante mi recurrida correo reservado un mensaje con el código de enrolamiento Scotiabank Keypass y posteriormente, a las 23:18 horas de ese mismo día, se le envió otro correo, notificándole el registro de Scotiabank Keypass. Advierte que el Banco envió la clave de enrolamiento de la aplicación al email de la actora y se puede comprobar que la casilla destinataria (“recipient”) es la misma de los correos electrónicos que la propia actora acompaña con su recurso. La aplicación “Keypass” es una aplicación móvil que genera claves únicas para que los usuarios autoricen transacciones desde el teléfono celular, sin necesidad de utilizar una tarjeta de coordenadas, Scotia Pass o una tercera clave, entregando un mayor dinamismo y velocidad sin comprometer la seguridad en las transacciones bancarias.

Precisa que la actora omite señalar en su recurso y que lo que formalmente le señaló al Banco al enviar un reclamo por estos hechos. En efecto, mediante correo electrónico de 13 de diciembre de 2019, la actora acompaña a un ejecutivo del Banco un relato de lo sucedido, en el que ella textualmente reconoce haber sido contactada por un presunto ejecutivo del Banco, quien en un confuso hecho, le habría indicado que su aplicación tenía problemas y que debía enrolarse de nuevo, modificando claves.

En consecuencia, si es que efectivamente los hechos ocurrieron como la recurrente señala, ella fue objeto del “cuento del tío”, al permitir que terceros se hicieran de sus credenciales para instalar la aplicación Keypass, tomando control de la misma y realizando luego las operaciones que desconoce en su recurso.

A raíz de la investigación realizada por el Banco, se concluye que a través de la aplicación Keypass instalada por la recurrente el 11 de noviembre se realizó un avance en efectivo contra la línea de crédito de su tarjeta de VISA por $1.344.391 y luego, se realizó otro avance en efectivo contra la línea de crédito de la tarjeta Mastercard por $1.425.000. Ambas sumas se depositaron en la cuenta corriente de la recurrente y acto seguido, el mismo día se realizó una transferencia de fondos por $3.240.000 con cargo a los fondos que la cliente tenía depositados en su cuenta. Luego, el Banco le envió al correo fijado por el cliente, los comprobantes de todas las transacciones, mismos que la propia actora acompaña con su recurso.

Concluye que, Scotiabank Chile ha puesto a disposición de sus clientes una aplicación segura, que permite la realización de transacciones y transferencias sin tener que recurrir a la tarjeta de coordenadas, incluyendo además una aplicación que permite el monitoreo y control por parte de los propios clientes sobre el uso de sus cuentas y tarjetas. De esta forma, las operaciones cuestionadas para todos los efectos fueron efectivamente realizadas por la recurrente, dado que todas fueron realizadas utilizando las claves o credenciales de seguridad pertenecientes a la recurrente, que son de carácter personales, exclusivas e intransferibles.

En definitiva, esto motivó a que el Banco contestara el reclamo el 3 de febrero pasado a la actora, indicándole que no podría acogerlo, decisión que claramente se fundó en un trabajo de análisis serio y profesional y, en consecuencia, negamos de plano que haya sido una decisión arbitraria o ilegal.

Explica que la recurrida y la banca en general, así como las autoridades reguladoras, desde hace un tiempo han realizado importantes campañas de prevención y autocuidado frente a potenciales estafas o fraudes digitales, fenómeno que como es de público conocimiento, ha tenido un lamentable aumento desde un tiempo a esta parte.

Señala que para la realización de las operaciones objetadas, necesariamente se debe ingresar con su usuario (Rut), la clave personal de ingreso a su sesión y, además, su clave Scotiapass, Keypass o Tarjeta de Coordenadas, información cuya custodia y uso son de responsabilidad exclusiva del cliente, por lo que no le consta que efectivamente se esté en presencia de un fraude, cuya existencia expresamente controvierte. Los hechos descritos no pudieron ocurrir sino de una de dos formas: (i) o con el consentimiento del cliente, siendo este mismo quien realizó las operaciones que hoy pretende desconocer; o (ii) con la entrega culpable o negligente de sus claves, por la falta de cuidado en la custodia de estas y de sus datos personales, hechos en los cuales el Banco no tiene ninguna injerencia y frente a los cuales no corresponde sea responsable.

Destaca que, los sistemas de los Bancos e Instituciones Financieras son sistemas robustos que están en permanente actualización, por lo que los delincuentes se enfocan mayormente en obtener directamente los datos y claves desde los clientes y sus dispositivos personales, respecto de los que el banco no tiene ni puede tener ningún tipo de supervisión o control.

Insiste en que controvierte estar en presencia de un fraude, cuestión que debe ser resuelta por la justicia ordinaria, ya sea por un juez penal o un juez civil, luego de la investigación o etapa de prueba respectiva, ya que lo que presumiblemente ocurrió es que el actor no adoptó todas las medidas de seguridad necesaria y terceros obtuvieron sus datos personales. Lo que si le consta, es que no existe vulneración a los sistemas del Banco.

Concluye que, las operaciones sólo pudieron realizarse por el propio cliente o por un tercero que haya obtenido sus claves directamente de ella. Insistimos, es imposible para una institución bancaria hacerse cargo de la seguridad de cada computador o teléfono personal de cada cliente o que cada cliente decide usar para la realización de operaciones bancarias.

Resalta que, los Bancos deben contar con sistemas de seguridad. En este sentido, el Capítulo 1-7 de la Recopilación Actualizada de Normas de la CMF (RAN) señala que para, para la prevención de fraudes, “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente”.

Refiere que nada hacía presumir que quien realizaba las operaciones no era el cliente, ya que la activación de la aplicación se hizo válidamente; se inscribieron también, válidamente, nuevos usuarios para futuras transacciones; se esperó el tiempo de 24 horas para hacer una transferencia superior al monto mínimo (cuestión muy usual); se enviaron correos y mensajes de texto al teléfono y correos electrónicos registrados por el cliente, etc.

Expone que, de acuerdo al Capítulo 8-41 de la RAN, “Los bancos deben instruir a los tarjetahabientes acerca de las precauciones que deben tener en el manejo de sus tarjetas físicas y de los medios en que ellas pueden ser utilizadas, especialmente para mantener en resguardo las claves personales, así como de las principales normas que rigen su uso”, y permanentemente se ha cumplido con dicha obligación, a través de distintos medios de comunicación social.

Refiere que, recientemente, la Corte Suprema ha resuelto que la Cuenta Corriente Bancaria es, en su concepción más básica, un contrato de depósito irregular, motivo por el cual, como depositario de los dineros de los clientes, tendría la obligación de soportar el riesgo en caso de existir un fraude. Sin perjuicio de que es posible la sola contratación de una Cuenta Corriente Bancaria, habitualmente los clientes buscan contratar otros productos o servicios bancarios, celebrando así un “Contrato de Operaciones Bancarias”, contrato por el cual, además de la cuenta corriente, se conviene el uso de distintos productos o servicios bancarios. Estos productos son: Línea de Crédito para Sobregiro de Cuenta Corriente; Tarjeta de Crédito, Operaciones a Distancia y Contratación Electrónica; y pagos automáticos de cuentas (PAC y PAT).

Añade que la lógica obligación que tienen los clientes de custodiar sus claves es similar a la que se tiene de custodiar la chequera y la obligación de los Bancos de pagar los cheques, pues si las entrega y luego se realiza una operación con ellas, el banco está obligado a cursarlas.

Analiza las principales diferencias entre el contrato de depósito necesario y el de cuenta corriente y sus implicancias jurídicas, señalando que la interpretación de la Corte Suprema es errónea, por cuanto se exige a los Bancos una obligación que ni legal ni contractualmente le es exigible: que el cliente no entregue su clave. Hacer a los Bancos responsables por esto significa desconocer toda la regulación especial de la cuenta corriente bancaria. Pero, además, implica hacerlos responsables de un hecho que escapa absolutamente de su control: la entrega de claves por parte del cliente.

Puntualiza que la acción de protección no procede frente a un supuesto incumplimiento contractual, pues la recurrente pretende obtener una sentencia en sede de protección, limitándose a invocar un supuesto incumplimiento contractual de esta parte, no un derecho indubitado, y ello, por cierto, tampoco resulta procedente.

Afirma que, de acogerse la acción cautelar deducida por la recurrente, se tendría que declarar que existe un fraude, lo que no podría sostenerse con los antecedentes aportados y no corresponde sea resuelto en este procedimiento; que la recurrida ha incumplido el contrato de cuenta corriente.

Precisa que la acción de protección no termina jamás con una sentencia declarativa, por cuanto su conocimiento y las medidas que se disponen en la sentencia que se dicta se adoptan en ejercicio de las potestades conservadoras y no jurisdiccionales.

Adiciona que no existe actuar arbitrario de Scotiabank Chile, ya que las medidas de seguridad tomadas por el Banco en relación a la cuenta de la recurrente, son más que razonables y, además, cumplen con la norma legal.

Manifiesta que tampoco existe actuar ilegal de Scotiabank Chile, por cuanto, de los dichos de la recurrente, habría sido víctima de un delito cometido por un tercero distinto del Banco, cuya investigación hoy estaría en conocimiento del Ministerio Público, teniendo incluso ya identificadas a las personas receptoras de las transferencias.

Hace presente que no hay conducta alguna del Banco que haya vulnerado el derecho de propiedad de la actora ni a su integridad física y psíquica, por lo que no existen medidas que esta “Excelentísima” (sic) Corte pueda adoptar, ya que NO es necesario restablecer el imperio del derecho, pues, por parte de nuestro banco no ha existido acto ni arbitrario ni ilegal.

Cuarto: Que en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1. Informe denominado “Ciberseguridad en la Banca”, confeccionado por la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras; 2. Documento denominado “Lo que necesito saber de mi tarjeta de Crédito”, confeccionado por la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras; 3. Documento denominado “Contrato Único de Cliente Persona Natural”; 4. Set de publicaciones de los Bancos e instituciones financieras en que informan que jamás un Banco llamará para pedir las claves personales de los clientes; 5. Copia de registro de sistema de mensajería del Banco, del que consta el envío de clave de enrolamiento de Keypass a la actora, así como otro de ratificación de instalación de la aplicación; 6. Copia de correo electrónico enviado el 13 de diciembre de 2019 por la recurrente desde su casilla correo reservado a un ejecutivo del Banco, mediante el que envía una carta relatando los hechos acontecidos; 7. Copia del relato de hechos formulado por la actor, referido en el numeral precedente.

Quinto: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio.

Sexto: Que son hechos indubitados los siguientes:

1. Que el 11 de noviembre se realizó un avance en efectivo contra la línea de crédito de su tarjeta de VISA por $1.344.391 y luego, se realizó otro avance en efectivo contra la línea de crédito de la tarjeta Mastercard por $1.425.000.

2. Que ambas sumas se depositaron en la cuenta corriente de la recurrente y acto seguido, el mismo día se realizó una transferencia de fondos por $3.240.000 con cargo a los fondos que la cliente tenía depositados en su cuenta.

3. Que el Banco le envió al correo fijado por el cliente, los comprobantes de todas las transacciones Séptimo: Que para le resolución de la presente acción se tendrán presentes las siguientes normas contenidas en el “El Capítulo 1-7 sobre Transferencia Electrónica de Información y Fondos”, emanado de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, hoy Comisión para el Mercado Financiero. A.- El numeral 1 de tal compendio, referido al ámbito de aplicación de tal normativa, señala: “Las presentes normas se refieren a la prestación de servicios bancarios y la realización de operaciones interbancarias que se efectúan mediante transmisiones de mensajes o instrucciones a un computador conectado por redes de comunicación propias o de terceros, efectuadas desde otro computador o mediante el uso de otros dispositivos electrónicos (cajeros automáticos, teléfonos, PINPAD, etc.)”.

“Dichos servicios comprenden tanto las transferencias electrónicas de fondos como cualquier otra operación que se realice utilizando documentos o mensajes electrónicos, o dispositivos que permiten a los clientes del banco la ejecución automática de operaciones. Además, estas normas alcanzan también a las comunicaciones por vía electrónica que no den origen a una operación propiamente tal, cuando la información transmitida esté sujeta a secreto o reserva de acuerdo con lo establecido por la Ley General de Bancos”. “Por transferencias electrónicas de fondos se entienden todas aquellas operaciones realizadas por medios electrónicos que originen cargos o abonos de dinero en cuentas, tales como: traspasos automatizados de fondos efectuados por un cliente de una cuenta a otra; órdenes de pago para abonar cuentas de terceros (proveedores, empleados, accionistas, etc.); recaudaciones mediante cargos a cuentas corrientes (impuestos, imposiciones previsionales, servicios, etc.); giros de dinero mediante cajeros automáticos, etc. En general, comprenden las descritas y cualquier otra operación que se efectúe por aquellos medios, en que un usuario habilitado para ello instruye o ejecuta movimientos de dinero en una o más cuentas.”.

B.- El numeral 2, sobre “Requisitos que deben cumplir los sistemas utilizados”, expresa en su literales A y H:

Letra A: “Para la prestación de los servicios deberá celebrarse un contrato entre el banco y el cliente, en el cual queden claramente establecidos los derechos y responsabilidades de cada una de las partes que intervienen en las operaciones.”.

Letra H: “Los bancos deberán ponderar la exposición al riesgo financiero y operativo de los sistemas de transferencia de que se trata y considerar, en consecuencia, las instancias internas de revisiones y autorizaciones previas que sean necesarias”.

“Para el adecuado control de los riesgos inherentes a la utilización de estos sistemas, es necesario que los bancos cuenten con profesionales capacitados para evaluarlos antes de su liberación y para mantener bajo vigilancia, mediante procedimientos de auditoría acordes con la tecnología utilizada, su funcionamiento, mantención y necesidades de adecuación de los diversos controles computacionales y administrativos que aseguran su confiabilidad.”.

C.- El N°4.2, sobre “Prevención de Fraudes”, reza: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente”. “Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros”.

Octavo: Que la Excma. Corte Suprema, en los autos rol 2196-18, siguiendo al profesor nombre reservado, sostuvo: “Sexto: Que así entonces, ante un fraude informático en el uso de las claves de una cuenta corriente y productos asociados a ellas no resulta posible sostener que los dineros sustraídos, sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, corresponda a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el carácter de bienes fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido, conforme dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es, dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones sin perjuicio ni reclamo del acreedor”.

Noveno: Que, en consecuencia, estando acreditado que los dineros girados desde la cuenta corriente de la recurrente, que la actora mantiene en el Banco Scotiabank; y que los dineros desviados desde aquélla cuenta se depositaron en una distinta a la por ella autorizada, tal acción constituye un hecho imposible de prever y controlar para el cuentacorrentista, y por el contrario, de la normativa citada en el motivo séptimo de este fallo, consistentes en instrucciones impartidas por la Comisión para el Mercado Financiero a las instituciones que se dedican a la prestación de servicios bancarios y realización de operaciones interbancarias que se efectúan mediante transmisiones de mensajes o instrucciones a un computador conectado por redes de comunicación propias o de terceros, por las cuales les impone la obligación de tomar todas las medidas técnicas para evitar operaciones fraudulentas, y en general para velar por la custodia y seguridad de los fondos que los clientes le han confiado en su calidad de depositario y garante de los mismos.

Es importante poner de relieve que las operaciones fueron realizadas de manera sucesiva y en horarios del todo improbables que pudieran haber sido ejecutados por la recurrente, lo que pone de manifiesto el fraude de que fue objeto, sin que el Banco haya desplegado ninguna actividad positiva para informar y alertar, de manera oportuna, las operaciones sospechosas, incumpliendo con sus deberes de resguardo en la forma exigida por el organismo que lo fiscaliza.

Décimo: Que, en consecuencia, la conducta imputable al Banco recurrido es ilegal, desde que incumplió con la normativa que al efecto le impone la Comisión para el Mercado Financiero a las instituciones bancarias encargadas de custodiar los dineros que le han confiado sus clientes, en su calidad de depositario irregular, lo que motivó que terceros vulneraran sus medidas de seguridad, como asimismo, arbitraria al negarse a enterarle los fondos que le fueron desviados al actor, sin causa justificada, todo lo cual le ha provocado a éste un menoscabo importante en su patrimonio, vulnerándole la garantía constitucional consagrada en el N° 24 del artículo 19, de nuestra Carta Magna.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso intentado por doña Romina Retamales Muñoz, en representación de doña nombre reservado, en contra del Banco Scotiabank, y en consecuencia, se ordena que el Banco recurrido restituya a la actora la suma de $6.009.391, depositándosela en la cuenta corriente N°[cuenta reservada], que mantiene en dicha institución bancaria.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-9207-2020.