nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Santiago, dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que don nombre reservado deduce recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA por el acto que considera arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución N° 34420/2020, que informa el rechazo del recurso de reclamación interpuesto contra la decisión del Subdirector (S) Gestión y nombre reservado, del Hospital de Urgencia Asistencia Pública, por la cual lo cesa de sus funciones, con lo que se está vulnerando las garantías constitucionales de los números 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Funda su recurso expresando que, entró a trabajar el 11 de agosto de 2017 y asumió funciones como trabajador designado a Contrata, el día 01 de abril de 2018, como Auxiliar.

Relata que sin perjuicio que fue seleccionado para desempeñarse como Auxiliar en la Unidad de Paciente Crítico, entró a trabajar a la Unidad de Pabellón con el compromiso adoptado con la enfermera jefa nombre reservado, que sería trasladado a la U.P.C. en abril de 2018, lo que no ocurrió y que gracias a la intervención de la Asociación de Paramédicos del HUAP, trabajó en la Unidad de Pabellón hasta el 28 de febrero de 2019 y fue trasladado a la U.P.C. Acusa que en el período que laboró en la sección Pabellón, fue objeto de maltrato laboral vertical y horizontal, y fue evaluado por sus superiores de modo irregular y arbitrario.

Narra que la tarde del 31 de diciembre de 2019, su jefa directa, Sra. nombre reservado, le informó por el medio de comunicación WhatsApp, que había sido citado a una reunión para el 02 de enero de 2020, en la Subdirección de Gestión y Desarrollo de las Personas, al presentarse a la reunión, le informaron que había sido despedido y le entregaron una carta cuya materia es “Notifica cese de funciones”, firmada por nombre reservado, fechada en “Diciembre de 2019”, que en su parte pertinente expone:

“Debo reiterar información respecto a que, según lo dispuesto en el artículo 12º del D.F.L. Nº 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo y a lo señalado en el dictamen 31400, del año 2004, de la Contraloría General de la República, es improcedente contratar a extranjero en instituciones públicas cuando además de no cumplir con los requisitos de ser ciudadanos, que fija el artículo1.2, letra a), de la Ley 18834, no configura la norma de excepción que faculta a la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, para designar en empleos a contrata, a extranjeros que posean conocimientos científicos, técnicos o de carácter especial.

De acuerdo a lo expuesto y a los antecedentes a la vista, el Hospital de Urgencia Asistencia Pública no efectuará nombramiento a contar del 01 de enero del año 2020, en atención a que usted no cumple con ninguna de las dos situaciones previstas con anterioridad, por lo que se encuentra inhabilitado para ser designado en un cargo público, razón por la cual deberá cesar en funciones el 31 de diciembre de 2019”

Reclama que fue parte de un grupo de trabajadores extranjeros desvinculados entre el 31 de diciembre de 2019 y el 02 de febrero de 2020, por idénticos motivos, y que, pese a que las asociaciones sindicales del HUAP intervinieron para revertir el despido, solo lograron la reincorporación de algunos trabajadores, dentro de los que él no se encontraba.

Indica que en enero de 2020, pidió cita con el Director del Hospital, Sr. nombre reservado, la cual se concretó al día siguiente 9 de enero, en esa reunión, el Sr. nombre reservado le señaló que, no fue reintegrado porque sus calificaciones no eran buenas, el recurrente le replicó que tenía buena calificación en 2019 y aclaró las circunstancias e irregularidades de sus evaluaciones, pero mantuvo la decisión y le informa que le avisaría si podía volver a trabajar, cuestión que finalmente no ocurrió.

Reseña que en enero de 2020, completó ante la Contraloría General de la República, un formulario genérico de reclamo de situación funcionaria, solicitando “al señor Contralor que me devuelva el cargo (posta central).”, solicitud que fue ingresada bajo el N°160.264/2020, y el 16 de enero 2020, dentro de plazo, presentó Reclamo de Ilegalidad, conforme al artículo 160 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, contra el Hospital de Urgencia Asistencia Pública, R.U.T. RUT reservado, representado legalmente por su Director Sr. nombre reservado.

Agrega que los principales argumentos esgrimidos en el mentado reclamo de ilegalidad fueron aquellos relativos a vicios de legalidad en la forma del cese de sus funciones, al ordenar unilateralmente la autoridad del área de Personas del Hospital, ya que la comunicación mediante la cual se le cesa no es una Resolución, no se realizó conforme la ley N° 18.834 y la fecha que indica la carta de desvinculación es falsa.

Asimismo, alega vicios de ilegalidad de fondo, en cuanto al contenido de la comunicación, diferencias arbitrarias con relación al tratamiento que se dio a las trabajadoras extranjeras, que sí fueron reincorporadas.

Comenta que la Resolución N°34420/2020 de 08/09/2020, emitida por la Contraloría General de la República, notificada el 14 de septiembre de 2020, que considera ajustada a derecho su desvinculación, cuya referencia es “Confianza legítima en las contratas no es aplicable a designaciones nulas por la concurrencia de una inhabilidad dispuesta por ley”, resuelve lo siguiente: “Conforme a lo expuesto, procedió que ese hospital no renovara las contratas de los recurrentes, dado que sus designaciones se encontraban nulas al ser estos inhábiles para desempeñar tales empleos, sin que se advierta que en sus situaciones se configure alguna de las excepciones que la referida norma estatutaria señala.”

Alega que, el examen que realiza la recurrida transgrede normas y principios que regulan el cese de funciones de empleados públicos, puesto que la comunicación mediante la cual se cesan sus funciones, no es un acto administrativo, no es dictado por una autoridad dotada de poder de decisión, que le corresponde al Director del HUAP, no a un subdirector de área de servicio y no es una resolución, decreto supremo u oficio; el cese de funciones no se realiza conforme a la ley; la fecha contenida en la comunicación de cese de funciones es falsa; y, la existencia de diferencias arbitrarias en relación con sus compañeras extranjeras reincorporadas.

Señala que el motivo por el cual se puso fin a la relación laboral que lo unió con el HUAP se basa en el art. 12 letra a) de la Ley 18.834 que dispone que para ingresar a la Administración del Estado se requiere ser ciudadano, y él no es ciudadano, sino que extranjero con permanencia definitiva en el país.

Hace presente que ganó un concurso para trabajar en el HUAP, en el cual acompañó toda la información solicitada, incluyendo la cédula de identidad que informa su nacionalidad y en su anverso la situación migratoria: permanencia definitiva. Esta información no fue escondida y tampoco ignorada por el HUAP.

Asimismo, ha tomado todos los cursos de capacitación, certificación y especialización disponibles en el Hospital para aumentar su formación y realizar un mejor trabajo, lo que puede ser considerado como conocimiento técnico conforme al art. 12 letra a) del Estatuto Administrativo.

Respecto de la nulidad del nombramiento, afirma que yerra la recurrida al determinar que sus nombramientos fueron nulos porque incumple con el requisito establecido en el artículo 12, letra a), de la ley N° 18.834, pues el tenor literal de la norma se refiere a un requisito de ingreso y no de mantenimiento, de modo que debe ser interpretada en virtud de los principios pro persona y pro operario, que mandatan al intérprete a preferir aquella interpretación más favorable a la persona humana y trabajador.

Además, hace referencia al artículo 63, de la ley N° 18.575 que, de su lectura, relacionada con el caso en comento, deduce que la carta entregada a su parte, ni siquiera es una resolución emitida por la autoridad correspondiente.

Solicita que se ponga término a las actuaciones de la contraria, ordenando la ilegalidad del dictamen recurrido y ordenar dejar sin efecto la Resolución recurrida, y como consecuencia de ello, dejar sin efecto la decisión de cesar sus funciones; se ordene, además, el reintegro inmediato con expresa continuidad y pago de sus remuneraciones computadas desde el momento en que se produjo la arbitraria separación de sus funciones hasta su efectiva reincorporación, reintegro que solicita se realice en las mismas condiciones en las que se desempeñaba al momento de ser desvinculado, más intereses legales, con costas.

SEGUNDO: Que, informando la Contraloría General de la República, solicita el rechazo del recurso, alegando, en primer término la extemporaneidad del mismo, fundado en que la parte recurrente sostiene que tuvo conocimiento del oficio N°E34420, de 8 de septiembre de 2020, el 14 de septiembre de 2020, lo que no es efectivo, pues dicho oficio le fue notificado el 9 de septiembre de este año, a la casilla de correo electrónico correo reservado, cuenta de correo establecida expresamente por el actor como forma de notificación, de manera que habiéndose notificado el día 9 de septiembre de 2020, ha transcurrido en exceso el plazo de 30 días a la fecha de presentación del libelo de protección, por lo cual, el recurso debe ser declarado extemporáneo.

Alega, además, la falta de legitimación pasiva; expresa que de acuerdo con la pretensión del actor que se renueve, para el año 2020, la contrata que desempeñaba en el HUAP, con el pago de las correspondientes remuneraciones, no es posible, ya que no hay actuación de ese Organismo de Control que eventualmente pudiere haber causado el supuesto agravio alegado por el recurrente.

Agrega que aun cuando en el evento que se acogiera la presente acción cautelar y se dejara sin efecto el oficio N° E34420, de 8 de septiembre de 2020, de esta Contraloría General, ello no tendría el efecto de prorrogar para esta anualidad el referido empleo en el mencionado centro hospitalario, ni el pago de las remuneraciones, por cuanto se trata de atribuciones propias de la autoridad facultada para ello.

Asimismo, acusa que el Hospital de Urgencia Asistencia Pública no ha sido emplazado en la presente acción, explica que un fallo favorable al recurrente produciría efectos patrimoniales respecto HUAP, quien no es parte en este recurso, no siendo factible disponer respecto de un tercero que, como dijo, ni siquiera ha sido emplazado en esta causa.

Igualmente, indica que lo impugnado en esta causa es el oficio que resolvió el reclamo administrativo contemplado en el artículo 160 de la ley N° 18.834, razón por la cual no corresponde que se recurra de protección en contra de éste, sino que debe deducirse la presente acción contra el acto original, es decir, en contra de la decisión del HUAP de no renovar la contrata del actor, contenida en la notificación del cese de funciones del mes de diciembre de 2019.

Señala respecto de las alegaciones de ilegalidad y arbitrariedad, que el pronunciamiento impugnado constituye una actuación legítima de la Entidad Fiscalizadora, efectuada a requerimiento expreso del actor, que se ha emitido de acuerdo con la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a la Contraloría General, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico que rige la materia.

En cuanto al fondo del asunto planteado, refiere que el artículo 12, letra a), de la ley N° 18.834, establece que para ingresar a la Administración del Estado se debe ser ciudadano, agregando que, en casos excepcionales, determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, se permite designar en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Que el mencionado precepto añade que, en tales casos los actos de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante.

Agrega que, en todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos.

Asimismo, y sin perjuicio, invoca lo previsto el artículo 10 del texto constitucional, el cual precisa que los extranjeros pueden obtener la carta de nacionalización acorde a la ley. Describe que el artículo 63, inciso primero, de la ley N° 18.575, prescribe que la designación de una persona inhábil será nula, y su invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.

Acusa que en ningún momento ha sido una cuestión rebatida que el señor nombre reservado tiene nacionalidad extranjera y no posee la ciudadanía, presupuesto necesario para ingresar, y como dijo, permanecer en un cargo público, salvo excepción dispuesta por la ley.

Sostiene que de los antecedentes tenidos a la vista al emitir el oficio N° E34420, de 2020, así como con ocasión de este informe, no se advierte que las tareas realizadas por la parte recurrente se traten de aquellas que requieran un conocimiento científico o de carácter especial, ni se observa que en su contratación se efectuaran las formalidades que exige el legislador para la contratación de personas extranjeras, de manera que la contratación del actor siempre estuvo viciada por el incumplimiento de los requisitos legales para ingresar a la Administración del Estado.

Finalmente expresa que, el actor tampoco cumpliría los requisitos de la confianza legítima, toda vez que al no existir dos renovaciones, al menos, de su contrata, ésta terminó por el vencimiento del plazo por el cual fue contratado, esto es, el 31 de diciembre de 2019.

Respecto de las garantías vulneradas, detalla que respecto del articulo 19 N° 2: derecho a la igualdad y no discriminación, el legislador determinó presupuestos o requisitos jurídicos para ingresar y permanecer en un cargo público, sin los cuales esta Contraloría General invariablemente ha señalado que no es factible acceder a un empleo en un organismo de la Administración del Estado.

En cuanto al artículo 19 N° 24: derecho de propiedad: hace presente que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desarrollan son las propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas.

Y con relación al artículo 19 N° 16: libertad de trabajo y su protección, expone que las personas ingresan a los organismos de la Administración del Estado, pero al hacerlo deben respetar y quedar afectos a las normas de carácter legal que regulan dicho vínculo laboral, y por ello no es factible que el actor continúe en el aludido empleo sin cumplir los requisitos legales para ello.

TERCERO: Que, informando el Hospital de Urgencia de Asistencia Pública, expresa sus alegaciones en términos similares a lo reseñados en el informe evacuado por la Contraloría General de la República.

CUARTO: Que, se recurre en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA por el acto que se considera arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución N° 34420/2020, de 08/09/2020, que informa el rechazo del recurso de reclamación interpuesto contra la decisión del Subdirector (S) Gestión y nombre reservado, del Hospital de Urgencia Asistencia Pública, por la cual lo cesa de sus funciones, con lo que se está vulnerando las garantías constitucionales de los números 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, en un primer término, se alega la extemporaneidad del recurso por la Contraloría, en razón que la parte recurrente sostiene que tuvo conocimiento del oficio N°E34420, de 8 de septiembre de 2020, el 14 de septiembre de 2020, lo que no es efectivo, pues dicho oficio le fue notificado el 9 de septiembre de ese año, a la casilla de correo electrónico correo reservado, cuenta de correo establecida expresamente por el actor como forma de notificación, de manera que habiéndose notificado el día 9 de septiembre de 2020, ha transcurrido en exceso el plazo de 30 días a la fecha de presentación del libelo de protección.

SEXTO: Que, al efecto, efectivamente el recurso fue presentado con fecha 14 de octubre de 2020, y la notificación que refiere la recurrida se efectuó por correo electrónico al actor, según consta en inserto en el informe de la Contraloría, recuadro de pantalla, que demuestra claramente la fecha de la notificación.

Así las cosas, solo cabe concluir que la presente acción cautelar ha sido deducida fuera del plazo de los 30 días establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, por lo que aquél es a todas luces extemporáneo.

SÉPTIMO: Que la Contraloría plantea, además, la falta de legitimación pasiva a su respecto, puesto que de acuerdo con la pretensión del actor que se renueve para el año 2020 la contrata que desempeñaba en el HUAP, con el pago de las correspondientes remuneraciones, ello no sería posible, ya que no hay actuación de ese Organismo de Control que eventualmente pudiere haber causado el supuesto agravio alegado por el recurrente.

Agrega, que aun cuando en el evento que se acogiera esta acción cautelar y se dejara sin efecto el oficio N° E34420 de 8 de septiembre de 2020, de esa Contraloría General, ello no tendría el efecto de prorrogar para esa anualidad el referido empleo en el mencionado centro hospitalario, ni el pago de las remuneraciones, por cuanto se trata de atribuciones propias de la autoridad facultada para ello.

Asimismo, acusa que el Hospital de Urgencia Asistencia Pública, no ha sido emplazado en la presente acción, por lo que un fallo favorable al recurrente produciría efectos patrimoniales respecto al HUAP, quien no es parte en este recurso, no siendo factible disponer respecto de un tercero que no ha sido emplazado en esta causa.

OCTAVO: Que sin perjuicio de ser efectivo lo expuesto, en el sentido que la HUAP no ha sido emplazada, también lo es, que la Corte le solicitó informar por considerarlo atingente a los hechos expuestos.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva, no podrá prosperar, puesto que es precisamente en contra de una resolución dictada por ese organismo contralor que se deduce el recurso, la Resolución N° 34420/2020 de 9 de septiembre de 2020, y en base a la fecha de aquella se solicitó la extemporaneidad, mal puede entonces carecer de legitimación pasiva esa recurrida.

NOVENO: Que conforme es generalmente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Consecuentemente, para la procedencia de la acción cautelar de protección es requisito indispensable la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria que provoque la afectación de alguno de los derechos fundamentales protegidos, de manera que la Corte pueda quedar en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule DÉCIMO: Que, sin perjuicio de la extemporaneidad acogida, a mayor abundamiento, en cuanto al fondo del recurso, y de acuerdo al tenor del petitorio del mismo, no es factible dejar sin efecto lo resuelto por la Contraloría, puesto que ese organismo se ha limitado a dar curso a lo decidido por la unidad de salud donde se desempeñaba al actor y sobre la base de su condición de extranjero, por lo que, al no ser ciudadano chileno, no estaba en condiciones de ser nombrado, ni de desempeñar el cargo que se encontraba cumpliendo, no encontrándose, además, dentro de las excepciones de la normativa en el sentido de poseer un título técnico que lo valide al efecto, todo ello de acuerdo al artículo 12, letra a), de la ley N° 18.834.

Además, sus funciones caían dentro de la modalidad de, a contrata, las cuales se renuevan año a año, siempre que sean necesarios los servicios de quién los presta, no configurándose tampoco en su beneficio el principio de la confianza legítima, al haberse desempeñado por solo dos años en esa modalidad y dado lo irregular de su nombramiento, por lo que no se divisa entonces ilegalidad en el actuar de la recurrida.

UNDÉCIMO: Que en cuanto, a las garantías constitucionales denunciadas como infringidas, atendido lo resuelto en las motivaciones precedentes, no resulta pertinente entrar a analizar cada una de ellas, tanto porque el recurso es extemporáneo, cuanto porque lo resuelto está ajustado a derecho.

Por estas consideraciones y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por don nombre reservado, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó la Ministra Sra. María Rosa Kittsteiner Gentile.

Nº Protección-91599-2020.- No firma la Ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por estar haciendo uso del permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por la ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile e integrada por la ministra señora Graciela Gómez Quitral y la ministra (s) doña María Paula Merino Verdugo.