Protección contra Administradora de Fondos de Pensiones Hábitat S

C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de septiembre de dos mil veintitrés.

A los folios 27, 28 y 29: a todo, téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, colombiana, psicóloga, y deduce recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Hábitat S.A., AFP HABITAT y de la Superintendencia de Pensiones, por los actos que estima como ilegales y arbitrarios, consistentes en carta remitida a su parte en la que se le comunica que su petición de restitución de cotizaciones fue acogida en parte y solo respecto de aquellas efectuadas en virtud de uno de sus contratos de trabajo en Chile, rechazándose respecto de los demás, lo que vulneraría sus garantías constitucionales contempladas en los números 1, 2, y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, integridad psíquica, igualdad ante la ley y derecho de propiedad, por lo que pide a esta Corte que, acogiendo el presente recurso, se ordene a AFP HABITAT y a la Superintendencia de Pensiones, informar el monto específico al que ascienden los fondos de pensiones retenidos, informar cómo se calculó el monto al que corresponden los mismos y proceder a la devolución de los fondos de pensiones retenidos por la recurrida de conformidad a lo estipulado en la Ley N° 18.156 y a la solicitud realizada por su parte con fecha 24 de febrero de 2023.

En cuanto a los antecedentes, señala desde el 01 de noviembre de 2010 comenzó a prestar servicios a distintas empresas en razón de contratos de trabajo entre las que figuran las empresas Manus Group Consultores Ltda, Ingesmart S.A, Fidem SPA y Smart Coach SpA, según consta de los documentos que acompaña, y que en cada uno de tales contratos o en sus anexos quedó estipulada de manera expresa su voluntad de mantener su afiliación al sistema de previsión o seguridad social en su país de origen, Colombia, sin perjuicio de las cotizaciones previsionales que por ley deben pagarse en Chile. Que una vez terminados sus vínculos laborales ha migrado de Chile, por lo que el 24 de febrero pasado realizó una solicitud ante la recurrida AFP Habitat, con el fin de hacer efectivo el derecho que le otorga la Ley N° 18.156 (que establece exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que se indican y deroga la ley N° 9.705) en su artículo 7º, por cumplir con todos los requisitos legales al efecto.

Afirma que no fue sino hasta el 22 de marzo de 2023 que recibió una carta vía correo electrónico en que se le informaba que su solicitud sólo había sido acogida respecto de las cotizaciones efectuadas durante su trabajo en Smart Coach SpA y rechazada respecto de las realizadas en virtud de los otros contratos, bajo el argumento de que “Usted ha manifestado en el contrato de trabajo con Manus Group Consultores Ltda., Ingesmart S.A., Fidem SPA, su voluntad de mantener afiliación fuera de Chile y, en el mismo contrato, señala que cotizará en el régimen previsional chileno, razón por la cual no se cumple el requisito legal.”. así, que a juicio de la recurrida “La normativa de la Superintendencia de Pensiones (Ord. N° 23170 de 13.09.2016) señala que, si el contrato de trabajo contiene manifestaciones de voluntad contradictorias entre sí, debe primar la opción que obedece a la regla general, cuál es la obligación del trabajador de tener que enterar cotizaciones previsionales en el lugar donde presta servicios. En consecuencia, si el contrato estipula que mantendrá́ su afiliación al país de origen y al mismo tiempo consigna su voluntad de autorizar al empleador a descontar sus cotizaciones previsionales enteradas en Chile, no procederá́ la devolución de fondos previsionales al no cumplirse el requisito legal.”

Al respecto afirma que en ninguno de sus contratos se contiene alguna expresión que contravenga su voluntad de permanecer afiliada al régimen previsional de su país de origen, habiéndolos puesto a disposición de la Administradora junto con la solicitud realizada los documentos que dan cuenta de su permanencia en dichos sistemas colombianos, por lo tanto estima que la negativa de AFP Habitar tiene su origen en una interpretación antojadiza de una norma que no es de rango legal y que por lo demás regula una situación en la que evidentemente no se encuentra, como puede desprenderse del tenor literal de los contratos y anexos de contrato de su parte, haciendo un detalla de cada uno de ellos en este sentido.

En contrato iniciado el 1 de noviembre de 2010 con Manus Group, particularmente en el anexo de contrato de 02 de enero de 2016, en su cláusula primera aclara “Se deja constancia que la fecha de ingreso del trabajador es 1 de noviembre de 2010” y añade en su cláusula segunda“[...] dejando constancia que el trabajador manifiesta su voluntad de mantener su afiliación al sistema previsional y seguridad social fuera de Chile, es decir, en su país de origen, Colombia.”

En la cláusula SEXTA del contrato con Manus Group de fecha 1 de diciembre de 2020 se señala literalmente “Se deja constancia que el trabajador manifiesta su voluntad de mantener su afiliación al sistema previsional y de seguridad social fuera de Chile, es decir, en su país de origen Colombia.”

En el contrato con Ingesmart SPA se indica expresamente en el anexo de contrato de 01 de Febrero de 2019 que “Las partes acuerdan agregar al contrato de trabajo la siguiente cláusula: UNONCEAVO: 1) Se deja constancia de la voluntad del trabajador de mantener su afiliación al sistema de previsión o seguridad social fuera de Chile, en Colombia.”

Y finalmente en contrato celebrado con Fidem de fecha 1 de marzo de 2020, se suscribe en el anexo de contrato de 01 de Abril de 2020 que “Las partes acuerdan agregar al contrato de trabajo la siguiente cláusula: UNONCEAVO: 1) Se deja constancia la voluntad del trabajador de mantener su afiliación al sistema de previsión o seguridad social fuera de Chile, en Colombia”.

Añade por lo tanto que en consecuencia jamás ha manifestado en instrumento alguno su deseo de cambiar su afiliación del sistema colombiano y, a la inversa, ha dejado manifiestamente plasmada su voluntad contraria, como consta también de los documentos emitidos por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. el 05 de enero de 2022 y la institución Salud Total el 01 de septiembre de 2022 y el 02 de marzo de 2022, todas instituciones colombianas.

Que el arduo proceso que ha debido seguir ante la institución recurrida no responde de ninguna manera a un protocolo apegado a la normativa vigente, ya que se le ha solicitado una serie de documentación de no fácil acceso proveniente de distintos países para acreditar que cumple con los requisitos que establece el artículo 7 de la Ley N° 18.156 para luego de manera arbitraria sencillamente desconocer lo que en ellos se ha plasmado, que no ha sido otra cosa que la manifestación de su voluntad, por lo que solo puede entenderse el actuar de la recurrida como arbitrario e ilegal, cuyos argumentos no tiene sustento jurídico ni en la ley, ni en la jurisprudencia administrativa que se invoca para fundar su decisión de negar su derecho indubitado que me concede el artículo 7º ya aludido, siendo una decisión en que la AFP se ha basado en una antojadiza y conveniente interpretación de una jurisprudencia administrativa que, por lo demás, aplica a un supuesto que no se da en la especie, ya que sostiene a este respecto el artículo 7 de la Ley N° 18.156 “En el caso de que trabajadores extranjeros registrar en cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley.”, por lo que ninguna interpretación normativa puede conducir al absurdo y cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu con el fin de interpretarla.

Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, estima que la recurrente igualmente excede la normativa, por cuanto hace una interpretación arbitraria de las cláusulas contractuales, aludiendo como impedimento para dar curso a la solicitud una supuesta contradicción entre las cláusulas de los contratos de trabajo presentados, atribuyéndose una facultad que no le compete como es la de interpretar los alcances de una cláusula de un contrato de Trabajo, asunto que es de exclusiva y excluyente competencia de las partes y, en su caso, de un Juzgado de Letras del Trabajo.

Es decir que su interpretación de las cláusulas de los contratos es abiertamente arbitraria, sobre todo porque ninguno de los contratos dice lo que según Hábitat dicen y además que los fundamentos de la negativa, consignados en la carta que le fue entregada con fecha 22 de marzo de 2023, se encuentran supuestamente basados en un pronunciamiento de la Superintendencia de Pensiones, en particular el Ord. Nº 23.170 del 13 de septiembre de 2016, lo que corresponde a un pronunciamiento para un caso particular y diverso al suyo, y ello sumado a que la AFP jamás ha informado a cuánto ascienden los montos de las retenciones que deben ser devueltas a propósito de la solicitud, ni a qué cálculo responden, y que a pesar de haberse devuelto los montos que corresponden a uno de sus contratos de trabajo, vale decir la empresa Smart Coach SpA, considera no puede tener certeza de cuánto es realmente el monto que debe ser devuelto en función del derecho que la normativa legal vigente le otorga y de la solicitud realizada a la recurrida, salvo, por el monto que figura en el documento que acompaña y que alcanza la suma de $21.007.481 en retenciones, pero que no hay otra información que le permita conocer la cifra exacta de la devolución que le corresponde.

En consecuencia estima que de lo dicho queda en evidencia el actuar arbitrario e ilegal, que ha vulnerado sus derechos consagrados por el artículo 19 Nºs 1, 2, y 24 de la Carta Fundamental chilena, con la negativa al derecho indubitado que su parte como trabajadora que tiene sobre sus fondos previsionales depositados en Chile por expreso mandato de la ley.

Habiendo referencia al recurso de protección IC N° 5452-2023 deducido por su parte en contra de la misma AFP, que fue previamente declarado inadmisible.

En cuanto a la Superintendencia de Pensiones, indica que le ha dado como respuesta mediante correo electrónico de 20 de abril del año en curso, en razón del reclamo ingresado al portal de la página web, lo siguiente “Estimada señora nombre reservado : Junto con saludarla cordialmente, se adjunta Oficio Ord. 23170 de 2016, jurisprudencia de esta Superintendencia invocada por la Administradora para dar respuesta a su requerimiento. Saluda atentamente a usted, Superintendencia de Pensiones No responda este correo. Para cualquier nueva comunicación debe ingresar su consulta por la página web de Superintendencia de Pensiones https://www.spensiones.cl/apps/consultasWEB/formConsulta.php”.

Estima que esta respuesta contiene una resolución que no corresponde a su caso, al igual que lo efectuado por la AFP, pero no contiene explicación ni respuesta alguna sobre el reclamo específico para su situación, sin que exista entonces pronunciamiento respecto del tema por la Superintendencia, lo que la deja en indefensión de no poder recibir un pronunciamiento adecuado y fundado que explique el escenario en el que se encuentra y que justifique la negativa a un derecho de propiedad indubitado que tiene sobre los fondos que reclama.

Que al efecto, su parte nuevamente realiza consulta, acompañando los antecedentes y explicando el contenido de las cláusulas de sus contratos de trabajo, con fecha 22 de abril de 2023 y la Superintendencia respondiendo aquello el 26 del mismo mes y año, indica lo siguiente: “Estimada Señora nombre reservado: Junto con saludarle cordialmente, informamos a usted que de acuerdo con los antecedentes aportados por AFP Habitat S.A., la devolución de fondos de fecha 24-02-2023 relacionada al Rut RUT reservado, fue aceptada solo para un empleador y el 02-03-2023 se realizó el cargo por devolución de fondos, referida a esa empleador, debido a lo siguiente:

a) Usted declara tener la calidad de Psicólogo, según título otorgado por la Universidad de San Buenaventura, acreditado mediante documentación debidamente legalizada.

b) Señala que se encuentra afiliado a un régimen de previsión extranjero que le otorga prestaciones en caso de enfermedad, invalidez, vejez y fallecimiento, lo que acredita mediante documentación debidamente legalizada (Protección S.A., Salud Total EPS desde 04/2006).

c) Ha manifestado en el contrato de trabajo Smart Coach SpA, su voluntad de mantener afiliación fuera de Chile. Por ello, procede la devolución de las cotizaciones efectuadas por Smart Coach Spa.

Ahora bien, usted ha manifestado en el contrato de trabajo con Manus Group Consultores Ltda., Ingesmart S.A., Fidem SPA, su voluntad de mantener afiliación fuera de Chile y, en el mismo contrato, señala que cotizará en el régimen previsional chileno, existiendo una doble manifestación de voluntad, lo cual, fue corroborado por esta Superintendencia teniendo a la vista el referido anexo, que se adjunta a este correo, razón por la cual no se cumple el requisito legal. Saluda atentamente a usted, Superintendencia de Pensiones”.

Nuevamente, afirma y al igual que AFP Habital, la Superintendencia intenta leer un asunto que literalmente no está en los contratos señalados, no existe ninguna manifestación en contrario de su parte sobre mantener su afiliación en el sistema colombiano, siendo los documentos acompañados prueba de ello, cumpliendo con los requisitos establecidos por la ley.

Previo a desarrollar las garantías constitucionales que estima vulneradas y como el actuar de las recurridas las infringe, pide se acoja el presente recurso, en los términos planteados.

Segundo: Que evacuando informe don Roberto Díaz Bravo, abogado, en representación de AFP HABITAT S.A., pide el rechazo del recurso.

En primer lugar alega la extemporaneidad de la acción, por cuanto del tenor de la presentación, se señala por la recurrente que el día 22 de marzo de 2023 habría tomado conocimiento de la decisión de la AFP, por lo tanto al haber interpuesto el recurso el 11 de mayo de 2023, habría transcurrido el plazo de 30 días corridos contemplado en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales.

Por otro lado, estima que la acción de protección es inaplicable en el caso de autos, por cuanto este recurso constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinado a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, mediante la adopción de medidas urgentes de resguardo, que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio, y que a su parecer la recurrente no ha sufrido privación, perturbación o amenaza alguna de carácter arbitrario o ilegal de un derecho que le impida, moleste o amague su ejercicio, pretendiendo la misma ejercer por esta vía un derecho cuyo ejercicio está claramente definido por el ordenamiento jurídico, precisando además que la Constitución Política de la República dispone expresamente que en materias de seguridad social “la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”, siendo el Estado quien ha establecido la forma de administrar dichos dineros. En iguales términos, estimando que los hechos descritos en el recurso sobrepasan los márgenes de la acción de protección y deben ser probados en un pronunciamiento judicial declarativo.

Señala además que existe jurisprudencia sobre recursos similares, en que se ha señalado que las AFPs no pueden acceder a realizar un acto que la ley no les permite realizar.

Que en cuanto al fondo, indica que en enero de 2022, doña nombre reservado presentó una Solicitud de Devolución de Fondos Previsionales Ley N° 18.156, que fue rechazada por cuanto la documentación acompañada no estaba legalizada y no se cumplía con los requisitos legales para su aprobación. En esa oportunidad, más de un año antes de la solicitud que motiva este recurso, ya se le había indicado a la recurrente que los contratos de trabajo con sus empleadores no cumplían con la normativa pues contenían declaraciones contradictorias.

Que posteriormente, con fecha 24 de febrero de 2023 la recurrente presentó una nueva Solicitud de Devolución de Fondos Previsionales Ley N° 18.156, corrigiendo algunas de las observaciones efectuadas en su primera presentación, y el 28 del mismo mes y año la Fiscalía de la Administradora emitió un informe rechazando parcialmente el beneficio basado en la ley N° 18.156, normativa previsional y dictámenes del organismo fiscalizador, básicamente porque la recurrente no acreditó algunos de los requisitos legales y normativos para solicitar la devolución de sus fondos previsionales.

En efecto y, según lo dispuesto en la Ley Nº 18.156 y el Libro II Cotizaciones Previsionales, Título XI Exención de pago de cotizaciones previsionales a técnicos extranjeros y las empresas que los contraten, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, la recurrente presentó documentación que no cumplía con los requisitos señalados en la letra c) del número 1 de la normativa antes mencionada, esto es:

- La recurrente manifestó en el contrato de trabajo con los empleadores Manus Group Consultores Ltda., Ingesmart S.A. y Fidem SPA, su voluntad de mantener afiliación fuera de Chile y, en el mismo contrato, señaló que cotizará en el régimen previsional chileno, razón por la cual no se cumple el requisito legal.

- A este respecto, la Superintendencia de Pensiones ha determinado a través de su jurisprudencia (entre otros el Oficio Ord. N° 23170 de 13.09.2016) que si el contrato de trabajo contiene manifestaciones de voluntad contradictorias entre sí, debe primar la opción que obedece a la regla general, cuál es la obligación del trabajador de tener que enterar cotizaciones previsionales en el lugar donde presta servicios.

En consecuencia, si el contrato estipula que mantendrá su afiliación al país de origen y al mismo tiempo consigna su voluntad de autorizar al empleador a descontar sus cotizaciones previsionales enteradas en Chile, no procederá la devolución de fondos previsionales al no cumplirse el requisito legal.

Refiere que en dos contratos con el empleador Manus Group Consultores Ltda. (01/12/2020 y 02/01/2016), se puede apreciar estas declaraciones contradictorias, pues se indica lo siguiente:

ii) También respecto del empleador Ingesmart S.A., el contrato de trabajo señala:

iii) Asimismo, en el contrato con el empleador Fidem SPA, indica lo siguiente:

Señala que se puede apreciar su parte no ha realizado ninguna interpretación de los contratos de la recurrente los que inequívocamente señalan que manifiesta su voluntad de mantener su afiliación a un régimen de seguridad social extranjero, pero que continuará cotizando en Chile, y por lo tanto lo anterior corresponde exactamente a la hipótesis establecida por la Superintendencia para rechazar la devolución de fondos.

Añade que el sentido de la Ley 18.156 no es devolver sus cotizaciones a los afiliados extranjeros que cumplan los requisitos legales, sino que eximirlos de la obligación de pagarlas.

Indica que el 07 de marzo de 2023 se le envió a la afiliada y recurrente de autos la carta REC N° 9143/2023 informándole expresamente los motivos del rechazo de su solicitud y la forma de dar cumplimiento de acuerdo a la normativa, y que respecto a aquello no hubo ningún reclamo o solicitud de aclaración por parte del recurrente, hasta la notificación de este recurso de protección el 15 de mayo pasado.

Que igualmente la recurrente presentó un reclamo ante la Superintendencia de Pensiones, organismo que ratificó el criterio aplicado por AFP Habitat, haciendo presente que la devolución de fondos establecida en la Ley 18156, obedece a una situación excepcional dentro del sistema previsional, que no permite la devolución a los afiliados para que dispongan libremente, sino para pensionarse, razón por la cual sus requisitos deben cumplirse explícitamente, lo que no ha ocurrido en el caso de la actora.

Que en consecuencia su parte no ha incurrido en actuación que pueda estimarse revestida de arbitrariedad o ilegalidad, ni que con ello la recurrente haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura, por cuanto su parte ha cumplido con la Ley N° 18.156, en relación con la normativa previsional establecida en el D.L. 3.500 de 1980, no cumpliéndose por la recurrente los requisitos para acceder a su solicitud, pero sin que ello implique de modo alguno que sus fondos le sean desconocidos, retenidos o privados.

Habiendo referencia a la normativa y demás alegaciones contenidas en el recurso, pide el rechazo del mismo.

Tercero: Que, por su parte, evacua informe la Superintendencia de Pensiones, estimando en primer lugar procedente oponer ciertas excepciones.

En primer lugar, lo reclamado excede el ámbito de aplicación del recurso de protección, por cuanto, en síntesis, por esta vía es posible amparar el ejercicio legítimo de derechos indiscutidos y preexistentes, no un pronunciamiento declarativo, y que a su parecer del tenor literal del libelo se refleja que la recurrente pretende la declaración de un eventual derecho a retirar sus fondos de pensiones, por no estar conforme con lo resuelto por la Superintendencia.

Que en cuanto a las alegaciones de la recurrente, aquella manifiesta que, no obstante cumple con los requisitos necesarios obtener la devolución de fondos previsionales, el 22 de marzo de 2023, recibió vía correo electrónico respuesta de la Administradora recurrida en la que le informaba que su solicitud sólo había sido acogida respecto de las cotizaciones efectuadas durante su trabajo en Smart Coach SpA y rechazada respecto de las realizadas en virtud de los demás contratos de trabajo, bajo el argumento de que: “Usted ha manifestado en el contrato de trabajo con Manus Group Consultores Ltda., Ingesmart S.A., Fidem SPA, su voluntad de mantener afiliación fuera de Chile y, en el mismo contrato, señala que cotizará en el régimen previsional chileno, razón por la cual no se cumple el requisito legal.”.

Que en lo que respecta a la Superintendencia, la actora registra una consulta vía web el 22 de abril de 2023, en la que manifestó que el 19 de abril de 2023, presentó ante este Organismo Fiscalizador un reclamo en contra AFP Habitat S.A., por cuanto dicha entidad previsional se negó a devolver sus fondos de pensiones, conforme con lo prescrito en el artículo 7 de la Ley 18.156, a pesar de que cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 1 de la misma ley y que el argumento de la Administradora recurrida para rechazar su petición era que sus contratos contendrían cláusulas contradictorias, asunto que sería completamente falso.

Que esta parta informante mediante correo electrónico de 26 de abril de 2023, dio respuesta a la recurrente indicándole que de acuerdo con los antecedentes aportados por AFP Habitat S.A., la devolución de fondos solicitados el 24 de febrero de 2023, fue aceptada sólo para un empleador, Smart Coach SpA, realizándose el cargo por devolución de fondos referido a ese empleador, debido a que la recurrente declaró tener la calidad de Psicólogo, según título otorgado por la Universidad de San Buenaventura, acreditado mediante documentación debidamente legalizada. Además, manifestó que se encuentra afiliada a un régimen de previsión extranjero que le otorga prestaciones en caso de enfermedad, invalidez, vejez y fallecimiento, lo que acredita mediante documentación debidamente legalizada (Protección S.A., Salud Total EPS desde 04/2006), procediendo que respecto de las cotizaciones enterada por dicho empleador procedía la devolución de fondos previsionales.

Pero que no obstante aquello, en los contratos de trabajo suscritos con los empleadores Manus Group Consultores Ltda., Ingesmart S.A., Fidem SPA, la recurrente manifestó su voluntad de mantener su afiliación fuera de Chile, pero también en el mismo contrato, señaló que cotizará en el régimen previsional chileno, existiendo una doble manifestación de voluntad, lo cual, fue corroborado por esta Superintendencia teniendo a la vista el referido anexo de contrato que se adjuntó razón por la cual no cumple el requisito legal.

Que en cuanto a la normativa aplicable a la materia consultada, cabe hacer presente que la exención de cotizar y la devolución de fondos previsionales, es un régimen de excepción sólo aplicable a trabajadores dependientes extranjeros que tengan la calidad de técnicos o profesionales, que además den cumplimiento a los requisitos copulativos indicados en el artículo 1° de la Ley N° 18.156.

Al efecto el artículo 1° de la Ley 18.156, prescribe: “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida. La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744”.

Al efecto, el artículo 6° de la Ley N° 18.156, establece “facúltase al Comité Ejecutivo del Banco Central de Chile para que autorice pagos de remuneraciones en moneda extranjera que correspondan a contratos de trabajo celebrados en conformidad a las normas de esta ley, y pagos por conceptos de seguridad social que deben efectuarse en el extranjero en cumplimiento de los mismos.”

Y por su parte, el artículo 7° del mismo texto legal dispone: “En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley”.

En relación con los requisitos de las a) y b) del artículo 1° de la Ley 18.156, aplicándolos a las contrataciones en Chile invocadas por la recurrente, es del todo extraño que haya pactado mantener su afiliación en el sistema previsional de su país y, simultáneamente, cotizar en el sistema previsional y de salud chilenos y que al término de su relación contractual haría efectivo su derecho a solicitar la devolución de sus Fondos de Pensiones.

Es extraño, porque la Ley N° 18.156 no consagra un derecho a retirar los Fondos de Pensiones, a todo evento, sino que está condicionado a que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en su artículo 1°. Lo que establece este precepto es un derecho a opción para el trabajador en términos de mantener su afiliación en el régimen previsional de su país o afiliarse al sistema previsional y de salud en Chile. Además, de mantener la afiliación al sistema previsional de su país, tal régimen debe otorgarle prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. En su caso, la recurrente no acreditó la cobertura en casos de enfermedad en su país de origen, circunstancia que queda de manifiesto en cuanto también se incorporó al sistema de salud chileno y cotizó para ese efecto. En esas condiciones, incumple los requisitos legales que deben darse conjuntamente. En este sentido, esta Superintendencia ha emitido una serie de normas que constan en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones e instrucciones como la emitida en el Oficio Ord. N°13.661, de fecha 18 de junio de 2019, mediante el cual se instruyó a todas las Administradoras de Fondos de Pensiones que debían reforzar sus procesos de revisión para la devolución de cotizaciones previsionales efectuadas por trabajadores técnicos extranjeros, para cuyo efecto debían tener en consideración las instrucciones impartidas por los pronunciamientos contenidos en los oficios N°s. 24.272, 28.458 y 1.610, de fechas 26 de octubre de 2015, 2 de diciembre de2015 y 19 de enero de 2016, todos referidos a los requisitos establecidos en el artículo 1°de la ley N°18.156 para la exención y devolución de cotizaciones previsionales a los técnicos o profesionales extranjeros, pues la ley 18.146, permite excepcionalmente no cotizar en Chile. Luego en caso de haber efectuado cotizaciones en Chile y en el país de origen del trabajador, permite la devolución de Fondos Previsional, ello con la intención de evitar una doble cotización, para lo cual se debe dar cumplimiento a cada uno de sus requisitos, pues la cuenta de cotizaciones obligatorias no es una cuenta de ahorro, como han mal entendido algunos cotizantes extranjeros. Superintendencia de Pensiones OF-FIS-23-4045 6 Seguidamente, resulta conveniente informar a SS. Iltma. que según la historia fidedigna de la ley N° 18.156, publicada en agosto de 1982, originalmente este cuerpo legal sólo comprendía la exención de cotizar como un beneficio excepcional al cual podían acceder los trabajadores profesionales o técnicos extranjeros que acreditaran el cumplimiento de los requisitos de su artículo 1°. Posteriormente, la Ley N°18.726 publicada en julio de 1988, introdujo con su actual artículo 7° la autorización de devolución de las cotizaciones previsionales, por cuanto se pretendió remediar la situación de trabajadores técnicos extranjeros que ingresaron a Chile cumpliendo los requisitos para eximirse de cotizar, por estar cubiertos en su país de origen ante las contingencias de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y que habiéndolo señalado expresamente en sus contratos el empleador les hubiese cotizado en Chile, pues cuando el trabajador opta por mantener el régimen previsional de su país de origen el empleador debe cotizar en el régimen extranjero, para cuyo efecto la propia ley establece la forma de hacerlo. Como puede apreciarse, el artículo 2° Ley N° 18.156 regula sobre el pago que debe realizar el trabajador técnico extranjero en su país de origen lo siguiente: “Los pagos derivados del cumplimiento del requisito que señala el artículo 1° letra a) que realice en el extranjero el personal a que se refiere esta ley o las empresas que lo contraten, no será considerado renta para ningún efecto en Chile, hasta un monto igual al que establece el inciso primero del artículo 20° del decreto ley 3.500, de 1980. Para este efecto, las sumas efectivamente pagadas en moneda extranjera, se convertirán a moneda nacional al tipo de cambio más alto del mercado bancario, vigente a la fecha de pago.”. Por su parte, cabe referir que en lo que dice relación con las facultades de que está investida esta Superintendencia, resulta útil tener a la vista lo dispuesto en el artículo 2° del D.F.L. N° 101, de 1980, dispone que “La Superintendencia será la autoridad técnica de supervigilancia y control de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en adelante las Administradoras, y sus funciones comprenderán los órdenes financiero, actuarial, jurídico y administrativo”. El artículo 3° del mismo cuerpo normativo señala que “Corresponderá a la Superintendencia las siguientes funciones: i) Interpretar la legislación y reglamentación en vigencia e impartir normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las Administradoras”. A su vez, el artículo 94 del D.L. N° 3500, de 1980, regula que “Corresponderá a esta Superintendencia, además de las atribuciones y obligaciones que esta ley establece, las siguientes funciones generales: 3. Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras, las sociedades filiales a que se refiere el inciso duodécimo del artículo 23 y las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales, y dictar normas generales para su aplicación”. Asimismo, el artículo 47 de la Ley N° 20.255, dispone que: “La Superintendencia de Superintendencia de Pensiones OF-FIS-23-4045 7 Pensiones tendrá especialmente las siguientes funciones y atribuciones: 1. Ejercer aquellas asignadas a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones en el decreto ley N° 3.500, de 1980, en el decreto con fuerza de ley N° 101, del mismo año, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en otras normas legales y reglamentarias vigentes. 7. Interpretar administrativamente en materias de su competencia las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas. 8. Velar para que las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades que pudieran corresponder a otros organismos fiscalizadores y a la Contraloría General de la República”.

Concluye que a su respecto no existe imputación alguna de haber incurrido en actos de privación, perturbación o amenaza de los derechos constitucionales que motivan el presente recurso, por lo que su actuar puede estimarse como arbitrario o ilegal, ya que solamente le ha correspondido ratificar lo obrado por la AFP recurrida, siendo aquello resuelto de conformidad a la normativa vigente.

Cuarto: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Quinto: Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

Sexto: Que el acto que se tilda de arbitrario e ilegal es la decisión de AFP Habitat y de la Superintendencia de Pensiones de acoger parcialmente la petición de devolución de fondos previsionales solo respecto de las cotizaciones efectuadas durante su trabajo en Smart Coach SpA y rechazarla respecto de las realizadas en virtud de los otros contratos con Manus Group Consultores Ltda., Ingesmart S.A y Fidem SPA, por considerar que no se cumplirían los requisitos legales para ello.

Séptimo: Que conviene analizar, en primer término la alegación de extemporaneidad invocada por AFP Habitat, y de improcedencia por parte de la Superintendencia.

Sobre el particular, y en relación a la extemporaneidad, cabe desestimarla, pues si bien el pronunciamiento que dicha recurrida emitió se hizo con antelación a los 30 días que al efecto dispone el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el recurso de protección, es lo cierto que la recurrente optó por continuar con la vía administrativa reclamando ante el regulador de la primera, esto es, ante la Superintendencia de Pensiones por lo que solo desde el pronunciamiento de esta última ha de contabilizarse dicho plazo, encontrándose entonces la acción ejercida en forma oportuna considerando que el pronunciamiento se emitió el 26 de abril de este año y la acción se ejerció el 11 de mayo.

En relación a la improcedencia de abordar el tema planteado por la vía del recurso de protección, aquello debe ser desechado pues en la especie se trata de cautelar un derecho que en concepto de la recurrente resulta amagado y ello habilita la intervención de esta Corte para conocer y resolver tal planteamiento, considerando además que su incidencia excede el ámbito de la sola seguridad social al encontrarse además en juego otros derechos como son el de propiedad e igualdad ante la ley.

Octavo: En cuanto al fondo, cabe indicar, para una mejor claridad los siguientes antecedentes fácticos:

a) La recurrente, doña nombre reservado, psicóloga, de nacionalidad colombiana, se desempeñó laboralmente en Chile desde el 1 de noviembre de 2010 ante distintos empleadores Manus Group Consultores Ltda. , Ingesmart S.A. , Fidem SpA y Smart Coach SpA.

b) El 1 de febrero de 2019 celebró contrato de trabajo con Ingesmart S.A. incorporándose en este contrato una cláusula del siguiente tenor: “1.- Se deja constancia la voluntad del trabajador de mantener su afiliación al sistema de previsión o de seguridad social fuera de Chile, en Colombia. 2.- No obstante, a lo señalado en el numeral precedente, durante la vigencia del presente contrato, el trabajador efectuará normalmente sus cotizaciones previsionales y de salud en el sistema de seguridad social chileno, de acuerdo con lo dispuesto en las normas legales vigentes y aplicables en la especie”.

c) El 1 de noviembre de 2010 la recurrente celebró un contrato con Manus Group Consultores Ltda. en este contrato nada se dice. Con fecha 2 de enero de 2016 se celebra un anexo al contrato incorporándose la siguiente cláusula “Por este documento las partes acuerdan modificar la cláusula quinta del contrato individualizado, dejando constancia que el trabajador manifiesta su voluntad de mantener su afiliación al sistema previsional y seguridad social fuera de Chile, es decir, en su país de origen Colombia. Mientras dure este contrato, el trabajador cotizará en el régimen previsional chileno, comprometiéndose el empleador a efectuar las retenciones y entregarlas a las instituciones a las instituciones correspondientes. Por lo que el trabajador tendrá la libertad de retirar sus fondos ahorrados en el sistema previsional chileno, de acuerdo con lo dispuesto en las normas vigentes para tales efectos.” Luego, con fecha 1 de diciembre del año 2020 se celebra un nuevo contrato con la misma empresa incorporándose en este último la siguiente cláusula: “Se deja constancia que el trabajador manifiesta su voluntad de mantener su afiliación al sistema previsional y seguridad social fuera de Chile, es decir, en su país de origen Colombia. Mientras dure este contrato, el trabajador cotizará en el régimen previsional chileno, comprometiéndose el empleador a efectuar las retenciones y entregarlas a las instituciones correspondientes: AFP Habitat, Salud Isapre Vida Tres. Por lo que el trabajador tendrá la libertad de retirar sus fondos ahorrados en el sistema previsional chileno, de acuerdo a lo dispuesto en las normas vigentes para tales efectos”.

d) El 1 de febrero de 2017 la recurrente celebra un contrato con Smart Coach SpA, que en su numeral 14 incorpora la siguiente cláusula: Por este documento las partes acuerdan y dejan constancia que el trabajador de manera voluntaria e indefinida se encuentra sometido al régimen previsional de Colombia. Se deja constancia que el trabajador cumple con todos los requisitos exigidos por la ley 18.156 del 25 de agosto de 1982 para quedar eximido el régimen previsional chileno. El trabajador autoriza expresamente al empleador para efectuar los descuentos o reducciones previsionales, tributarias y de salud de su remuneración, mensual para posteriormente recuperarla y remitirla al exterior para cubrir sus obligaciones previsionales”

e) El 1 de marzo de 2020 la recurrente celebra contrato de trabajo con Fidem SpA. Luego por anexo de 1 de abril de 2020 en el que se incorpora la siguiente cláusula: “1.- Se deja constancia la voluntad del trabajador de mantener su afiliación al sistema de previsión o de seguridad social fuera de Chile, en Colombia. 2.- No obstante, a lo señalado en el numeral precedente, durante la vigencia del presente contrato, el trabajador efectuará normalmente sus cotizaciones previsionales y de salud en el sistema de seguridad social chileno, de acuerdo con lo dispuesto en las normas legales vigentes y aplicables en la especie”.

Noveno: Que en lo que interesa, la ley N° 18.156 establece en su artículo 7 lo siguiente:

“En el caso de que extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley.”.

Por su parte el artículo 1° señala:

“Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744.”.

Décimo: Que el fundamento para desestimar íntegramente la petición de la recurrente, en concepto de la AFP recurrida, decisión ratificada por la Superintendencia, radica en la circunstancia que en los contratos de trabajo suscrito con los empleadores Manus Group Consultores Ltda; Ingesmart S.A y Fidem SpA, si bien la recurrente manifiesta su voluntad de mantener la afiliación fuera de Chile en el mismo contrato señala que cotizará en el régimen previsional chileno, entendiéndose así por las recurridas una doble manifestación de voluntad, lo que llevaría a estimar por ellas que tales cláusulas son contradictorias dando lugar al régimen general.

Pues bien, tal interpretación no se aviene con el texto de las cláusulas contractuales previamente transcritas en las cuales de modo claro la trabajadora extranjera siempre manifestó su voluntad de mantener la afiliación que tenía fuera de Chile esto es en Colombia, siendo un antecedente no cuestionado que efectivamente la trabajadora recurrente mantiene afiliación previsional en su país de origen. De esta forma, la legislación nacional impone la necesidad de privilegiar la intención de los contratantes como también el efecto positivo de las cláusulas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1560 y 1562 del Código Civil.

De esta forma, la supuesta contradicción no desvirtúa el claro cumplimiento a los literales a) y b) del artículo 1° de la ley 18.156.

Corrobora la conclusión previa, el hecho que respecto de las cotizaciones previsionales originadas en el contrato con Smart Coach SpA cuya restitución fue aceptada por la AFP, contiene una cláusula similar aun cuando pueda ser más explícita, pero lo relevante para el caso es que sí hubo manifestación expresa de voluntad de mantener la afiliación al sistema del país de origen de la trabajadora, por lo que tal voluntad debe tener el efecto propio previsto por la ley y al no entenderlo así se incurre en un acto arbitrario e ilegal que priva a la recurrente del derecho de propiedad sobre sus cotizaciones previsionales, mermando además todos los derechos que emanan de esta, cuestión que determina la necesidad de acoger la presente acción de cautela.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad e improcedencia invocada por AFP Habitat S.A. y la Superintendencia de Pensiones, respectivamente.

II.- Que se acoge, sin costas, la acción de protección deducida en favor de nombre reservado en contra de AFP Habitat S.A y de la Superintendencia de Pensiones, ordenándose a las recurridas a disponer lo pertinente para proceder a la devolución de los fondos previsionales requeridos por la recurrente de acuerdo a la ley N° 18.156 respecto de los empleadores Manus Group Consultores Ltda. , Ingesmart S.A. y Fidem SpA.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad archívese.

N°Protección-9156-2023.

Pronunciada por la Quinta Sala, integrada por la Ministra señora Mireya Eugenia López Miranda, el Ministro (S) señor Manuel Esteban Rodríguez Vega y la Abogada Integrante señora María Fernanda Vásquez Palma.