nombre reservado con FONDO SOLIDARIO E INVERSION SOCIAL

C.A. de Santiago Santiago, nueve de abril de dos mil diecinueve.

A los folios N°s 120722 y 121334: A todo, téngase presente.

Al folio N° 121335: A lo principal, téngase presente; al otrosí, a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que comparece doña Gabriela Cisterna Orellana, abogada quien deduce recurso de protección en favor de don nombre reservado y contra del FONDO DE SOLIDARIDAD E INVERSIÓN SOCIAL (FOSIS), por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en el término de su contrata para el año 2019, con lo cual se conculcarían sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley, debido proceso y libertad de trabajo art 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita el inmediato reintegro a sus labores y cargo, en los términos que establece la ley; se ordene, en el más breve plazo, el pago de las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas por todo el periodo que la decisión impugnada le privó de mi empleo, con los reajustes e intereses correspondientes, instruyendo a la recurrida a no actuar del modo impugnado en lo sucesivo, con costas Explica que con fecha 7 de agosto del año 2015, ingresó a prestar servicios para la recurrida en calidad jurídica de honorarios, ganando concurso público para desempeñar la función de “Apoyo Provincial de los Programas de Acompañamiento”. Al año siguiente (2016), su contrato de honorarios fue renovado situación que se reiteró el año 2017, para ya en el año 2018 es designado en calidad de contrata, hasta el 31 de diciembre de 2018. De este modo, se acredita que tiene una trayectoria laboral de 3 años de servicio en la Institución, lo que hace aplicable la doctrina de la confianza legítima que ha sido construida por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República.

Refiere que en sus 3 años de servicio en la institución, sus evaluaciones siempre han sido satisfactorias, calificado siempre en lista 1 de distinción. Pero, el 10 de agosto del año en curso toma conocimiento de que era uno de los funcionarios de FOSIS afectados por el proceso de despidos masivos que se registró en la institución. Sin embargo, dedujo recurso de protección el cual fue acogido por esta Corte, fundado en que “la motivación fáctica señalada en el Acto Administrativo es inexistente en relación al recurrente, toda vez que se arguye como fundamento la necesidad de cambio de perfil profesional para el cargo de Gestor Familiar, el cual nunca ha sido detentado por quien recurre lo que implica que el acto en cuestión carece de motivación”. Por lo que se ordenó su reintegro, y fue tras ello, que la autoridad en diciembre del pasado año lo notifica de la no renovación de su contrata para el año 2019, persistiendo la autoridad con su intención de sacarlo del servicio.

Reclama que este nuevo acto que pone término a su contrata, carece de fundamentos en su decisión, la cual indicaría lo siguiente:

“El Sr. nombre reservado ha sostenido reiterados incumplimientos en el ejercicio de su función como Apoyo Provincial, de ello dan cuenta los reclamos que se han recibido de las municipalidades que debe supervisar en el ámbito de su labor.

En dichos reclamos, se hace referencia a una falta de monitoreo y de supervisión de los Apoyos Familiares de la comuna de Loncoche, de una desprolijidad en el manejo de la información que recopila de los usuarios del Subsistema Seguridades y Oportunidades, lo que se traduce en carpetas en mal estado, falta de material informativo, ausencias de fichas y registros técnicos, entre otros.

Por lo demás, existe una escasa o nula retroalimentación por parte del Sr. nombre reservado respecto de las nuevas orientaciones del Programa a la Unidad Técnica de la Comuna de Loncoche, principalmente en lo que respecta al cambio estructural de la labor que desempeñan los Apoyos Familiares y Laborales, los que a contar del presente año se denomina Apoyos Integrales.

La Dirección Regional del FOSIS de la Región de La Araucanía informa que el funcionario mantiene irregularidades en el desempeño de sus funciones en la comuna de Loncoche, lo que se traduce en el desfase de la implementación del programa con las familias atendidas durante el período 2016-2017 en lo que respecta a las sesiones por familias. Lo anterior, repercute directamente en el desempeño del equipo de los Programas, específicamente en la labor que debe realizar posteriormente el Gestor Familiar, según se da cuenta en el informe enviado por la contraparte técnica de la comuna de Loncoche, doña nombre reservado.

Asimismo, según el informe emitido por el Apoyo Provincial de la comuna de Loncoche, doña nombre reservado, sobre el estado de recepción de las familias atendidas en la comuna a cargo del Sr. nombre reservado, se ratifica lo también señalado por la contraparte técnica, doña nombre reservado en su informe, pues en ambos casos se hace referencia a un grave retraso en la cobertura de las familias en los años 2016 y 2017.

En el informe de la contraparte técnica de la Gobernación Provincial de Cautín, se da cuenta de que “el provincial nombre reservado, informa que la cobertura del 2016 está toda en acompañamiento, pero no hace mención al considerable atraso que existe en las sesiones”, sin describir esta situación como corresponde. Por lo demás, se agrega que “el provincial nunca dio la indicación de que las familias debían tomar a partir de la sesión 13 un solo apoyo”, incumpliendo una indicación dada por FOSIS y en consecuencia generándose “un nivel de atraso realmente preocupante”, entre otros incumplimientos.

Con lo anterior, el funcionario nombre reservado falta gravemente a sus funciones y deberes como funcionario público, de acuerdo con lo señalado en el artículo 61 letra c) de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, que establece como obligación de todo funcionario el “realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución, al no tener un buen desempeño en sus funciones, afectar el equipo de trabajo y por sobre todo a las familias usuarias del programa.

Sin perjuicio de lo anterior, existe la necesidad de los Programas de Acompañamiento de contar con funcionarios con un perfil profesional que cumpla con los requisitos exigidos por el Subsistema Seguridades y Oportunidades, en atención a las funciones encomendadas a los Apoyos Provinciales y los objetivos de los Programas, cuya ejecución le corresponde a FOSIS. En el caso particular del Sr. nombre reservado, su perfil profesional está enfocado en el área educacional, ya que posee el título de Profesor de Educación básica, de manera que el objetivo es que los funcionarios tengan un perfil del área social y no educacional.

Lo anterior se refuerza en el hecho de que el Perfil para el desempeño del cargo de “Apoyo Provincial” indica dentro de sus requisitos como conocimientos preferentes para el cargo los estudios en las áreas de las ciencias sociales y/o administración, requisito que, en el marco de la actual adecuación de perfiles, se hace necesario para el cargo”.

Sin embargo, reclama que pese a que esta vez la recurrida ha desarrollado una extensa narrativa para pretender explicar el cese de la contrata, nuevamente la decisión es insuficiente e irracional, y por tanto, lesiva del derecho a la no discriminación, debido proceso y libertad de trabajo.

Refiere que hay Argumentos que ya fueron expuestos en la resolución de cese anticipado de la contrata y el informe evacuado por FOSIS a raíz del recurso de protección que esta parte dedujo en su oportunidad, como lo es el hecho que para el cargo de gestor familiar se requiere un cambio de perfil profesional orientado al área social, para el caso del funcionario su perfil es Educacional (Profesor de Estado), por tanto, no calza con el perfil requerido, considerando que este profesional es el que trabaja directamente con las familias del Programa Familias. Estudios en gerencia social”. Por lo tanto lo anterior, va en contra de la normativa que regula el programa Ley 20.379 que crea el sistema intersectorial de Protección Social e institucionaliza el Subsistema de Protección Integral a la infancia Chile Crece Contigo, y Ley 20.595 que crea el ingreso ético familiar que establece bonos y transferencias condicionadas para las familias de pobreza extrema y crea subsidio al empleo de la mujer), no contiene en ninguno de sus artículos la exigencia de que los profesionales que se desempeñen en programa Familias, Seguridades y Oportunidades, tengan un perfil profesional del área social, por lo que es totalmente errado indicar que los supuestos ajustes de perfil responden a la necesidad de dar cumplimiento a la normativa vigente y las exigencias del programa.

Además de lo anterior, reclama que no todos los profesionales del programa familias, seguridades y oportunidades, e incluso, no todos los apoyos provinciales del programa, tienen el perfil que señala la autoridad –área social-, por lo que esta exigencia es abiertamente discriminatoria, ya que incluso tras el proceso de despidos masivos registrados en FOSIS en agosto del año 2018, diversos funcionarios del programa, e incluso, Apoyos Provinciales del programa, tienen profesiones que de acuerdo a la clasificación propuesta por FOSIS, no son del área social.

De otro lado, en el informe que evacua FOSIS a propósito de la interposición del primer recurso de protección, alude a supuestos incumplimientos cometidos por mi representado en su calidad de apoyo provincial de la Gobernación de Loncoche, los que ahora nuevamente son replicados para justificar el término de su contrata. Estos incumplimientos, como se podrá ver con posterioridad, no son reales, y se basan en informes elaborados por personas que no detentan ni detentaron la calidad de superiores jerárquicos del Sr. nombre reservado, apartándose completamente del proceso regular de calificaciones de los funcionarios públicos, así como tampoco precisa cuál o cuáles son esos reiterados incumplimientos, en qué contexto y fecha se cometieron, ni mucho menos, qué municipios habrían reclamado por su desempeño, siendo una acusación completamente vaga y genérica.

Por lo anterior señala que la resolución administrativa que puso término a la contrata es un acto administrativo irregular, toda vez que no dio cumplimiento al deber de fundamentación de los actos de la Administración Pública, deber que emana de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, así como al artículo 11 inciso segundo de la Ley 19.880.

2°) Que informando el Fondo de Solidaridad e Inversión Social, en primer lugar aclara que el recurso de protección que fue acogido frente a la primera resolución que busco poner término a su contrata, tuvo en cuenta exclusivamente que la motivación del acto no era la debida por el error en la designación del cargo que detentaba el Sr. nombre reservado, es que se acoge el recurso de protección deducido y se deja sin efecto la Resolución Exenta RA N° 422/686/2018 de fecha 3 de agosto de 2018.

En segundo lugar alega que el recurso de protección no es la vía idónea, Según es posible advertir de la lectura de la parte petitoria de la acción de protección de autos, la intención del recurrente no ha sido otra que este Iltmo. Tribunal emita un pronunciamiento acerca de la pertinencia de la no renovación de su empleo a contrata por la anualidad 2019, materia que es totalmente ajena a la finalidad propia del recurso de protección, ya que el análisis del mismo es de lato conocimiento.

Además hace presente que la Contraloría General de la República, mediante el Dictamen N° 6.400, de fecha 2 de marzo de 2018, que actualizó las instrucciones y criterios complementarios fijados en el Dictamen N° 85.700/2016, sobre confianza legítima en las contratas, establece el régimen recursivo al que debió someterse el acto administrativo en cuestión. En aquel se detalla que este puede ser impugnado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración, lo que no fue realizado por la parte recurrente.

En cuanto a la falta de fundamentación de la resolución señala que los incumplimientos e irregularidades se detallan extensamente en los puntos de la resolución, y se sustentan en informes y comunicaciones de contrapartes técnicas que informan de estas situaciones a la autoridad respectiva de este Servicio, dando cuenta de elementos de carácter técnico y objetivo que influyen directamente en el trabajo que se realiza con los usuarios de los programas del Subsistema Seguridades y Oportunidades.

Refiere que contrario a lo indicado por el recurrente, no se trata de funcionarias externas a FOSIS que evalúan su desempeño laboral, sino que es la Dirección Regional quien analiza estos antecedentes emitidos por ambas profesionales y da cuenta de ellos a la máxima autoridad del Servicio, quien en virtud de las potestades que la ley otorga, fundándose en elementos técnicos y objetivos entregados por los funcionarios a cargo del Programa en la región y considerando las obligaciones del perfil del cargo de apoyo provincial, dicta la Resolución Exenta N° 0641, de 28 de noviembre de 2018, que dispone la no renovación de la contrata del Sr. nombre reservado, para el periodo 2019. Precisando que la decisión de la autoridad de no renovar la contrata del Sr. nombre reservado, no solo se fundó en los antecedentes que dan cuenta de su falta de rigurosidad y mal desempeño funcionario, sino también en la necesidad de dar cumplimiento a la normativa vigente, para efectos de estructurar los perfiles de los cargos de quienes ejercen labores que impactan en los servicios que se entregan a nuestros usuarios, que se componen de la población de mayor vulnerabilidad del país, a fin de cumplir con los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575 que regula las Bases Generales de la Administración del Estado. De este modo, la decisión obedeció a criterios objetivos fundados en el estudio de cada una de las situaciones y en el presente caso, teniendo en cuenta las falencias en el desempeño laboral del recurrente.

Por otra parte cuando el recurrente indica que la normativa previamente citada nada dice en relación con el carácter social de los perfiles profesionales que se desempeñan en el marco del Subsistema Seguridades y Oportunidades, pasa por alto que la misma norma que cita, es decir, el artículo 10 de la Ley 20.595, se refiere a la necesidad de contar con profesionales o técnicos idóneos y en este caso la idoneidad del profesional está dada por los conocimientos y la experiencia relacionadas con los objetivos de los programas del Subsistema Seguridades y Oportunidades, que se encuentran esencialmente vinculados a un trabajo con personas en situación de pobreza y vulnerabilidad, considerando que el trabajo con las familias es el eje fundamental del quehacer institucional, de manera que se hace posible concluir que el objetivo es que los funcionarios tengan un perfil del área social.

En cuanto al listado de funcionarios enumerado por el recurrente para señalar que la adecuación del perfil sería una exigencia discriminatoria, es pertinente indicar en primer lugar que dicho listado hace referencia a funcionarios sin indicar su nombre completo, en algunos casos cargo o región de desempeño, tampoco considera que en dicho listado existen funcionarios que fueron desvinculados ni el hecho de que la decisión de no renovación de una contrata, por su importancia, es un acto razonado que implica un estudio de cada uno de los casos y que en el presente, se basa principal y fundamentalmente en el desempeño del recurrente.

En cuanto a la supuesta afectación al principio de confianza legítima, ello no es efectivo, pues su contrata incorpora la cláusula “mientras sus servicios sean necesarios”.

Finalmente refiere que si se estima que debe ser tomado en cuenta el periodo de contrataciones a honorarios para que opere la confianza legítima, es preciso enfatizar en que este principio tiene lugar en el entendido que no “medie una razón plausible”, que en el presente caso dice relación con los incumplimientos en el desempeño de sus obligaciones como funcionario, las irregularidades detectadas en el desempeño de su función como apoyo provincial y la necesidad de ajustar los perfiles requeridos por la institución para una adecuada formación de los equipos de trabajo, según se ha dado cuenta extensamente en el presente, en la resolución de no renovación y en los informes referidos en el apartado de la motivación del acto. Y justamente, una razón plausible, corresponde a un mal desempeño funcionario y la necesidad de contar con profesionales idóneos que se ajusten a los perfiles definidos para el desarrollo de funciones relevantes en el quehacer institucional.

3°) Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal – esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil – o arbitrario – producto del mero capricho de quién incurre en él – y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

4°) Que, para la resolución de la presente acción constitucional, es del caso tener presente que, de conformidad a la Ley N° 18.834 sobre el Estatuto Administrativo, los empleados de la Administración del Estado se clasifican en “empleados de planta” o “empleados a contrata”, y que la diferencia esencial radica en la permanencia de las funciones de los primeros y en la transitoriedad de los segundos, de conformidad a lo dispuesto en su artículo 3° letra c), que define el empleo a contrata como “aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. En este sentido, el artículo 10° de la Ley, dispone que “los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”. En armonía con el precepto anterior, el artículo 146 letra f) del mismo texto legal, señala que el funcionario cesará en el cargo por el término del período lega por el cual ha sido designado y el artículo 153 dispone que produce la inmediata cesación de funciones el término del período legal por el cual es nombrado el funcionario o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado.

5°) Que, la expresión “mientras sean necesarios sus servicios”, está en armonía con el carácter transitoria que tienen los empleos a contrata, que según señala el artículo 3° de la Ley N° 18.834, contienen implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleo a contrata incluso antes de la fecha máxima de su vigencia. En efecto, la autoridad administrativa puede ponerle término en el momento que estime conveniente, a través de un acto fundado, lo que ha ocurrido en la especie respecto de la recurrente, toda vez, que teniendo a la vista la resolución impugnada, puede constatarse que ella expresa los motivos que se tuvieron en cuenta para la adopción de la decisión, indicando los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustentan.

6°) Que, de todo lo expresado, no es posible formar el convencimiento que la recurrida haya incurrido en actos u omisiones arbitrarias o ilegales que permita a esta Corte adoptar alguna medida de resguardo a favor de la recurrente, ni es posible advertir la vulneración que se denuncia a los numerales 2° y 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al constatarse la inexistencia de un comportamiento antijurídico atribuible al actuar de la recurrida, lo que resulta suficiente para desestimar la acción de protección.

7°) Que, además de lo expresado, no cabe examinar por esta vía la justificación, mérito o conveniencia en términos de la contratación, porque tales extremos exceden el propósito de una acción cautelar o de tutela de urgencia y porque en los términos que viene propuesta la acción constitucional se traduciría en la pretensión de que esta Corte sustituya a la Administración en gestión de sus recursos.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por doña Gabriela Cisterna Orellana, abogada en favor de don nombre reservado en contra del Fondo De Solidaridad e Inversión Social (FOSIS).

Regístrese, comuníquese y archívese si no se apelare.

N° Protección 91484-2018