nombre reservado con MINISTERIO SALUD

C.A. de Santiago Santiago, dieciocho de abril de dos mil diecinueve.

Vistos:

Mediante presentación de fecha 28 de diciembre de 2018, comparece la abogada Makarena García Dinamarca, en representación de nombre reservado, e interpone acción de protección en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, por haber dictado la Resolución Exenta N° 1.906, de fecha 29 de noviembre de 2018, la cual decidió no renovar su contrata por no ser necesarios sus servicios.

Expone que tal acto vulnera las garantías constitucionales de su representado, establecidas en el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando que se invalide el procedimiento administrativo que ha dispuesto su desvinculación.

Señala que el protegido comenzó a prestar funciones en la Subsecretaría de Salud Pública, específicamente en la SEREMI de Salud Metropolitana, en calidad de contrata como profesional abogado, con fecha 20 de marzo y hasta el 31 de diciembre de 2018, en grado 5 de la Planta de Profesionales, siendo su cargo el de Jefe de Gabinete de la SEREMI de Salud Metropolitana. Sin embargo, sostiene que mientras hacía uso de licencia médica, el 5 de noviembre pasado fue enviado en comisión de servicios a desempeñarse en el Servicio de Salud Metropolitano Occidente hasta el término de su contrata.

Indica que, dado el tiempo que estuvo en el cargo, no fue calificado.

Añade que el protegido es abogado, mediador familiar y está aceptado para cursar un magíster en Ciencias y Gestión de Gobierno en la Universidad Católica los años 2019 y 2020 , que estuvo con licencia médica desde el 7 de agosto hasta el 13 de noviembre de 2018, con diagnóstico de vértigo por estrés y trastorno de adaptación con síndromes depresivos y que cuando regresó a sus funciones lo hizo en la nueva dotación a la cual había sido destinado, cumpliendo funciones como abogado revisor de los contratos con relación a las multas, incumplimientos y otros convenios y asesoría directa a la jefa del departamento, por lo que sus servicios eran esenciales para la institución.

En cuanto al fundamento de la resolución que dispuso su no renovación, indica que ella se debe “a su ausencia prolongada de más de dos años a la fecha, la que generó que todas las funciones fueran ejecutadas por personal interno de la Seremi de Salud”. Esta resolución es completamente falsa, pues alude a un período de tiempo de ausencia que jamás se verificó.

Continúa señalando que la resolución impugnada, contraviene los Oficios Circulares del Ministerio de Hacienda N° 21, 22 y 26, que imparten instrucciones sobre la renovación de contratas, estableciendo que las resoluciones de no renovación deben ser fundadas. Además, la resolución pugna con los principios de estabilidad en el empleo y el criterio que rige la no renovación de las contratas.

Previas citas legales y jurisprudenciales, solicita en definitiva decretar los actos que se estimen pertinentes para el restablecimiento del derecho, debiendo invalidar el término anticipado de contrata del protegido, con costas.

Con fecha 13 de febrero del presente año, evacuó el informe respectivo, el abogado Jorge Hübner Garretón, Jefe de la División Jurídica de la recurrida, quien indicó, en primer lugar, que el recurso de protección no era la vía idónea para reclamar lo que solicita el recurrente, toda vez que la acción de protección es de naturaleza cautelar, de urgencia, que tiene por finalidad proteger derechos indubitados, por lo que en la especie no se cumplen los requisitos para su procedencia.

En segundo lugar, plantea que tampoco es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo, conforme al Dictamen N° 6400 de 2018 de la Contraloría General de la República.

En cuanto a los hechos mencionados en el recurso, señala que es correcto lo señalado por el recurrente y hace hincapié en que éste completó 99 días de ausencia laboral, como resultado de su prolongada licencia y 144 días trabajados. Por ello, el 10 de agosto de 2018, tuvo que asumir sus funciones como subrogante la funcionaria María Estibil Niedbalsky.

Agrega que el cambio del lugar donde prestaba funciones el recurrente, se debe a que el 3 de septiembre de 2019 se determinó que había dejado de contar con la confianza de la autoridad, como Jefe de Gabinete, ya que durante los escasos días trabajados no respondió con la seriedad que requería su cargo, manifestando un desinterés por el quehacer interno; tampoco manifestó interés alguno en querer involucrarse y dirigir los temas técnicos y administrativos que exige su función, además de ausentarse sistemáticamente de su lugar de trabajo.

En cuanto a su relación con el personal, mantuvo una relación más de amistad que una profesional, trabando sistemáticamente los procesos administrativos y ocultando información relevante para la autoridad, no dando curso a los sumarios por faltas graves.

Respecto de la resolución indicada en el recurso como acto ilegal y arbitrario, indica que ésta contenía un error de redacción, el que fue subsanado conforme a la facultad establecida en el artículo 62 de la Ley N° 19.880, por medio de la Resolución Exenta N° 2134, de fecha 27 de diciembre de 2018 que rectifica la anterior sólo en cuanto a su numeral quinto, párrafo segundo, debiendo decir que “su ausencia prolongada en el cargo de Jefe de Gabinete ha generado una falta de cumplimiento de gran parte de su trabajo. Deficiente evaluación particular sobre su desempeño no cumpliendo con las expectativas esperadas desde su contratación”.

Hace presente - en cuanto a los Dictámenes que invoca el recurrente- que ninguno de ellos afecta las facultades que tienen las autoridades para decidir respecto de la continuidad de los empleos a contrata. Asimismo, señala jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia que ampara su posición, indicando que tampoco resulta aplicable a los jefes de gabinete el principio de confianza legítima, atendida la naturaleza de confianza que los une con la autoridad, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en el Gabinete, lo que no ha ocurrido en la especie.

Por último, alude que no existe vulneración de las garantías fundamentales señaladas por el protegido, razones por las cuales solicita el rechazo del recurso.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción existe, luego si es ilegal o arbitrario, para por último examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

Segundo: Como se advierte, es requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

Tercero: No existe discusión sobre la existencia del acto que da origen a estos autos, esto es la dictación de las Resolución Exenta N° 1906 de 29 de noviembre de 2018 de la Subsecretaría de Salud Pública, que dispone la renovación de la contrata del recurrente. Dicha resolución fue modificada por la Resolución N° 2134, de 27 de diciembre de 2018, conforme con lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 18.880, en lo relativo a la fundamentación del acto.

Cuarto: En efecto, según aparece de las Resoluciones antes citadas, la decisión de no renovar la contrata del recurrente se fundó en “su ausencia prolongada en el cargo de Jefe de gabinete ha generado una falta de cumplimiento de gran parte de su trabajo. Deficiente evaluación particular sobre su desempeño, no cumpliendo las expectativas esperadas desde su contratación el 20 de marzo de 2018 a la fecha” (ha de entenderse 29 de noviembre de 2018).

Quinto: En el contexto descrito no resulta efectiva la falta de fundamentación que se denuncia en el libelo, pues conforme a los actos administrativos antes citados, la no renovación de la contrata lo fue por un motivo diverso al que se desarrolla en el libelo, y que si bien pudo estar contenido en la original resolución, con posterioridad haciendo uso de facultades no impugnadas fue modificado por la administración, dando cumplimiento así al deber de fundamentación que exige la ley, descartando el haber obrado arbitrariamente en cuanto se explican los fundamentos de hecho de la decisión.

Sexto: Al efecto cabe destacar que el actor fue contratado para servir labores como jefe de Gabinete, desempeñando las labores como tal entre el 20 de marzo y el 4 de noviembre de 2018, pues a partir del 5 del mismo mes y año fue designado en Comisión de Servicios al Departamento de Gestión de Convenios (Resolución de 26 de octubre de 2018) , encontrándose con licencia médica entre el 7 de agosto de 2018 y el 13 de noviembre del mismo año Séptimo: Sin perjuicio de lo expuesto, no está de más precisar que conforme con lo indicado en el Dictamen N° 6400, de 2018, invocado en el recurso el criterio de la confianza legítima, “tampoco resulta aplicable respecto a los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios. En efecto, atendida la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las labores comentadas, estos servidores no se encuentran beneficiados con la confianza legítima de que trata la presente instrucción, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en gabinete”.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redacción de la Ministra señora Adelita Ravanales N°Protección-91483-2018.

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por las Ministros señora Adelita Ines Ravanales Arriagada, señora Paula Rodríguez Fondón y el Abogado Integrante señor José Luis López Reitze. No firma la Ministra (s) sra. Rodríguez Fondón, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado su comisión de servicio.

En Santiago, dieciocho de abril de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.