Protección contra Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género

C.A. de Santiago Santiago, veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.

Al escrito folio 9: a lo principal, téngase presente; al otrosí, a sus antecedentes.

A los escritos folios 10, 11 y 12: a todo, téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que con fecha 27 de diciembre de 2018, comparece nombre reservado, ingeniero en administración de empresas, profesional a contrata grado 10, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°1867 de 26 de noviembre de 2018, mediante la cual se dispuso la no renovación de su contrata, vulnerando los derechos y garantías contemplados en el artículo 19 N°s 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se decreten los actos que se estimen pertinentes para el restablecimiento del derecho, debiendo en consecuencia invalidar la resolución exenta, y ordenándose su inmediata reintegración con expresa continuidad de sus remuneraciones computadas desde el momento en que se produjo la separación hasta su efectiva reincorporación, con expresa condena en costas.

Fundando la acción expone que, fue designado empleado a contrata asimilada a grado 10 de la EUS del estamento profesional del servicio recurrido, siendo siempre evaluado satisfactoriamente, así como en el período 2017-2018 en lista N°1 distinción o Lista N°2, buena, que no obstante ello el 27 de noviembre del año pasado fue notificado de la no renovación de sus contrata, la que se materializó a través de la Resolución Exenta N°1857 de 26 de noviembre de 2018, sin argumentos válidos, afectando sus garantías constitucionales como trabajador y persona, infringiendo normas legales y constitucionales.

En cuanto al derecho, refiere que el régimen jurídico y naturaleza jurídica entre la administración del estado y el funcionario público, y que regula a los funcionarios a contrata es la Ley N°18.834 –Estatuto Administrativo- y que de acuerdo a la doctrina y Jurisprudencia la naturaleza jurídica de la relación entre funcionario y la administración es un vínculo estatutario de derecho público, el cual supone la sujeción de los funcionarios a un régimen de derecho público preestablecido, unilateral, objetivo, impersonal y fijado por el Estado, tal como consta de los Dictámenes de la Contraloría General de la República que cita.

Por otra parte, refiere que el empleo a contrata es un cargo público a través del cual se realiza la función administrativa y tiene la misma finalidad que el cargo de planta, de conformidad al art. 2° del Estatuto Administrativo.

Respecto de la estabilidad en el empleo, manifiesta que de acuerdo al artículo 89 de la Ley N°18.834 todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, de lo que no se exime a las personas en condición a contrata, el cual también se encuentra en el artículo 11 inciso segundo de la Ley N°19880.

En cuanto al fundamento de la resolución y el informe particular de desempeño, expone que la Resolución Exenta señala elementos desfavorables para su evaluación, pero no añade ninguna justificación, razonamiento, motivo o fundamento que sirvan de base para la decisión, remitiéndose a reproducir los señalado en el Informe Particular de Desempeño, cuyo marco legal se encuentra en el Reglamento de Calificaciones de la Administración Pública, la que en su art. 7° inciso se refiere a los informes de desempeño, desprendiéndose de la misma que solo tienen el carácter auxiliar dentro del sistema de calificaciones, siendo la hoja de vida y hoja de calificaciones los elementos básicos del sistema.

Indica que desde que ingresó al servicio siempre fue evaluado con distinción, siendo la última calificación la del período septiembre de 2017 a septiembre de 2018, también con distinción y realizada por la misma funcionaria que luego emite el Informe Particular de Desempeño Desfavorable, que es una herramienta auxiliar de precalificación, el cual fue emitido el 19 de noviembre de 2018, es decir, más de dos meses después del período de evaluación el que de acuerdo al artículo 3° debía concluir el 31 de agosto del mismo año.

Se manifiesta la ilegalidad del acto en que, dicho informe nunca fue puesto en su conocimiento y sólo pudo tener acceso a él cuando se le notificó su desvinculación, incumpliendo los dispuesto en el art. 19 inciso tercero del Reglamento de Calificaciones en cuanto dispone que los informes de desempeño deberán ser notificados dentro de los 10 días siguientes a la fecha de cumplimiento del plazo respectivo del informe de desempeño, el cual sólo llegó a su conocimiento el 27 de noviembre de 2018.

Dice que el hecho de que dicho informe de desempeño sea diametralmente distinto de los consignada en su hoja de vida, hoja de calificaciones e informes anteriores, es un elemento adicional de la evidencia de que se encuentra frente a un acto arbitrario e ilegal, con el que se busca enervar el derecho de la legítima confianza en la renovación de la contrata.

Agrega que es una obligación de los órganos del Estado que la decisión de no renovar una contrata a determinado funcionario debe materializarse en un acto administrativo fundado, tal como ha sido declarado por la Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que cita, en cuanto a los principios previstos en la Ley N°19.880 entre los cuales se encuentran la transparencia y publicidad.

Señala que, advirtiéndose la irregularidad e ilegalidad del acto administrativo, al no cumplir con los elementos del acto administrativo, toda vez que éste fue emitido y notificado incumpliendo las normas que establecen los plazos y formas en que debe realizarse tomando la característica de un informe secreto y cuya finalidad, al utilizar un informe ad-hoc que busca soslayar la legítima confianza.

En cuanto a la arbitrariedad e ilegalidad del acto, expone que respecto de la primera, lo es al carecer de razonabilidad y fundamentación suficiente, al sustentarse en un informe secreto y ad-hoc que no cumple con las garantías mínimas de un debido proceso y se realiza con inobservancia a las normas que regulan su emisión, lo que es evidente en cuanto se han afectado garantías fundamentales del recurrente sin conocer el fundamento racional e imparcial que lo haga procedente, incumpliendo la garantía de fundamentación o motivación del acto administrativo, vinculada con la realización de determinados bienes constitucionales: la legalidad, la probidad, la transparencia y la publicidad de las actuaciones de los entes públicos y establecida tanto a nivel constitucional como legal.

Precisa que la obligación de motivación se encuentra establecida a nivel constitucional en el art. 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República PR y legal en el artículo 11 inciso 2° y 41 inciso 4 de la Ley N°19.880.

Añade que lo sucedido en su cado no es una particularidad, sino una práctica generalizada por el servicio recurrido, emitiendo Informes Particulares de Desempeño evacuados por funcionarios distintos a las respectivas Jefaturas directas y puestos en conocimiento de los funcionarios junto con la Resolución Exenta que los desvincula y sin notificación previa.

De lo expuesto, concluye que la decisión de dar término a su contrata sin aportar razones válidas que la fundamenten es un acto arbitrario, por carecer de sustento racional.

Agrega que la ilegalidad deviene en la infracción de los artículos 11 de la Ley N°19.880, 89 de la Ley N°18.834, 4° y 16 de la Ley N°19.880, 7 y 19 del Reglamento General de Calificaciones de la Administración Pública, Dictámenes N°85.700 de 2016 y N°6.400 de 2018 sobre confianza legítima de las contratas y Oficio Circular N°21 del Ministerio de Hacienda.

En cuando a la vulneración de derechos fundamentales, indica el previsto en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, la no renovación sin expresión de fundamento racional o legal válidamente emitido constituye una diferencia arbitraria y perturba el legítimo ejercicio del derecho garantizado en el numeral citado. Señala que la Administración ha incumplido normas legales y reglamentarias que establecen procedimientos objeticos para actuar en la situación, en tal sentido cita fallo de la Excma. Corte Suprema Rol 38.681-2018 de 13.03.2018.

A juicio del recurrente la autoridad incurre en una distinción caprichosa, al no exhibir un respaldo legal válido para la desvinculación, lo cual es inaceptable y completamente abusivo.

Expone que también existe una vulneración del artículo 19 N°16 de la Constitución Política, en cuanto a la decisión de no renovar la contrata ha vulnerado su libertad de trabajo, entendiendo por tal la posibilidad de continuar ejerciendo sus funciones como personal a contrata, que desempeñó desde el 11 de agosto de 2014, avalada por el concepto de confianza legítima y que, por lo tanto, resulta improcedente que la administración cambie su práctica, en forma sorpresiva, basado en un criterio generado de manera arbitraria por alguien distinto a su jefatura directa, sin el cumplimiento mínimo de las normas que regulan la materia.

Asimismo, se vulnera el artículo 19 N°24 de la Constitución Política, en relación con el artículo 583 del Código Civil, al ser privada de dicho derecho fundamental, toda vez que ingresó voluntariamente a la administración pública, cumpliendo con todos los requisitos establecidos, por lo que su calidad de funcionario público a contrata ha sido incorporada a su patrimonio, por lo que la Administración no puede impedir el goce de sus derechos emanados de su contrata, sino por los propios medios que indica la ley y en cumplimiento de los estándares objetivos establecidos por la labor jurisprudencial.

Precisa que su derecho de propiedad en el caso concreto recae sobre el derecho personal que lo habilita para exigir el cumplimiento de la obligación, es decir, ejercer la función para la cual ha sido designado y obtener retribución pactada y, así mismo, propender a la renovación del contrato, en caso de que no exista una causal objetiva respecto de una evaluación de desempeño o la no continuidad de los programas o planes para los cuales prestaba servicios, hipótesis que en el caso no concurren.

Finalmente, enuncia que se vulnera el artículo 19 N°1 de la Carta Fundamental, pero no desarrolla.

SEGUNDO: Con fecha 25 de enero de 2019, comparece doña nombre reservado, abogada, por el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, evacuando el informe requerido, solicitando el rechazo de la acción.

Previa relación de los antecedentes de hecho expuestos en el recurso, señala que la decisión de no renovar la contrata efectuada mediante la dictación de la Resolución Exenta N°1857 se encuentra completamente ajustada a derecho, no adoleciendo de arbitrariedad, cumpliendo con las exigencias de forma y fondo y no afecta las garantías constitucionales señaladas por el recurrente.

Indica que la acción proteccional no es la vía idónea para impugnar resoluciones administrativas, ya que la legislación administrativa contempla sus propios mecanismos, siendo una manifestación de ello que el recurrente ejerció ante la misma autoridad que dictó la Resolución Exenta recurso de Reposición que establece la Ley N°19.880.

En forma previa, alega la inadmisibilidad del recurso de protección, por no existir derechos indubitados en la protección solicitada, sino también por existir procedimientos administrativos en los cuales se contemplan los recursos de reposición y jerárquico, contemplado en el art. 59 de la Ley N°19880, por lo que esta instancia no resulta ser la idónea para resolver el asunto y tampoco se ha demostrado por la recurrente la procedencia de los requisitos que la Constitución Política exige para que el recurso sea acogido.

Dice que no se puede cuestionar a través del recurso la supuesta falta de fundamentación del acto administrativo, el cual se basa en la aplicación de la ley que rige las relaciones entre el Estado y sus funcionarios, esto es, el Estatuto Administrativo, que contiene acciones y recursos expresamente establecidos, sumado a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República y tampoco el recurrente ha señalado de qué forma el acto reclamado implica una vulneración de las garantías fundamentales, no señalando los elementos de juicio y antecedentes que demuestren como se ha producido la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías que estima conculcadas.

En cuanto a la legalidad y racionalidad del acto recurrido, informa que el recurrente ingresó a trabajar en el nombre reservado mediante Resolución TRA N°33 de 10 de noviembre de 2016, a partir del 19 de julio y hasta el 31 de diciembre ambos de 2016, con renovaciones sucesivas, siendo la última por Resolución Exenta RA N°176/2017 por el período del 01 de enero al 31 de diciembre, ambos de 2018, y en todos los casos sus contratos lo fueron bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”.

Precisando que, en cuanto a la naturaleza jurídica del empleo o contrata, el art. 10 del Estatuto Administrativo, los empleos a contrata durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, por lo cual son de carácter transitorio, vigencia temporal determinada por la llegada del plazo o por la decisión de la autoridad de no ser necesarios los servicios del funcionario y que, el DFL N°29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, tipifica el empleo a contrata en el art. 3 letra c) como “aquel transitorio que se consulta en la dictación de una institución”, por lo que la transitoriedad es un elemento esencial del vínculo, no tiene la estabilidad laboral de los funcionarios de planta quienes forman parte de los cargos “permanentes” asignados por ley a cada institución, y cuya desvinculación se produce por la vía del sumario o por los mecanismos contemplados en la ley.

Dice que conforme a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, contenida en Dictámenes N°40.146 de 2011 y N°78.399 de 2012, cuando una contrata ha sido ordenada con dicha cláusula la autoridad administrativa puede ponerle término cuando estime necesario, sin que para ello requiera de una especial fundamentación, siendo dicha cláusula fundamento suficiente, citando fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco Rol N°2143-2014.

Precisa que la contratación del recurrente se hizo bajo la cláusula referida como, asimismo, sus prórrogas, por lo que no se aseguró desde un principio una situación de invariabilidad y, por otro lado, se reconoció la autoridad del servicio, con plena conformidad del recurrente en su oportunidad.

Respecto de la resolución exenta objeto del recurso, señala las diversas normas a las cuales se encuentran sujetas los órganos de la Administración del Estado, citando al efecto los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, 2° y 3° de la Ley N°18.575, en concordancia con las cuales está la Ley N°19.023 -que creó el Servicio Nacional de la Mujer y sus modificaciones posteriores-, y por otra parte los artículos 3° literal c) y 10 del Estatuto Administrativo, sumado a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, contenida en sus Dictámenes N°85.700 de 2016 y N°6.400 de 2018, que establecen las normas administrativas y criterios complementarios para la aplicación de los Dictámenes N° 22.766 y 23.518 de 2016, sobre confianza legítima, en que precisan que desde la segunda renovación se genera en el servidor la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, situación que sí se configura en la situación del recurrente; sin embargo no es el fundamento de la Resolución Exenta que puso término a la contrata, esto es, que existe un informe particular de su jefatura directa, quien informa el incumplimiento del recurrente en sus deberes básicos afectando a la Unidad completa, lo que se encuentra expresamente señalado en la resolución.

Expresa que la Resolución Exenta se ajusta a lo dispuesto en los art. 3 y 11 de la Ley N°19.880, y que la arbitrariedad imputada solo se sustenta en la no conformidad con la decisión tomada, debiendo tenerse presente que el mencionado Dictamen N°6.400 de 2018 en el apartado relativo a la motivación del acto administrativo se refiere a los instrumentos que podrán servir de fundamento para prescindir de los servicios, entre otros, “otra evaluación particular”, siendo esta la que se aplicó en el caso, ya que en el servicio recurrido se realizan precalificaciones semestrales y que sirven de base para que posteriormente la junta calificadora efectúe la calificación anual, distinto de la evaluación particular, que ha sido reconocido como instrumento válido por la Contraloría General de la República.

En cuanto a las garantías cuyo legítimo ejercicio se habría visto privado, perturbado o amenazado por el acto impugnado, Refiere que en el caso no ha sido afectada la garantía contenida en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política por el actuar del Servicio, ya que todos los funcionarios designados bajo la modalidad de contrata tienen incorporados en las resoluciones de nombramiento la especificación “… y mientras sean necesarios sus servicios…”, expresión que autoriza a la autoridad administrativa para determinar un período de vigencia inferior al establecido en la Resolución de nombramiento. Este precepto constitucional que, además, no implica que la autoridad no pueda establecer un trato diferente, sino que dice relación con la prohibición de dar un trato distinto a quienes se encuentren en idéntica situación, no señalando el recurrente el caso concreto que se habría dado un trato diferenciado y carente de fundamento racional.

Respecto de la garantía del artículo 19 N°16 de la carta Fundamental, indica que la Resolución Exenta N°1857 se sustenta en el incumplimiento de deberes funcionarios establecidos en el Estatuto Administrativo por parte del recurrente, lo que es un antecedente objetivo avalado por el informe particular de su jefatura directa quien diariamente observa y evalúa el comportamiento del funcionario.

Finalmente, indica que, por lo anterior, no se ha atentado contra la libertad de trabajo sino que se ha hecho efectiva la naturaleza jurídica de la contratación, como lo es su transitoriedad, como se fundamentó en el acto recurrido.

En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 19 N°24 de la Constitución Política, en la especie no se dan las condiciones jurídicas, particularmente lo señalado en el art. 10 del Estatuto Administrativo, para que ese supuesto derecho de propiedad sea oponible al acto de no renovación de la recurrente. Es así que la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que la privación o amenaza protegida tiene que ser sobre derecho corporal o incorporal de carácter patrimonial y el relativo a la estabilidad en el empleo no queda comprendido dentro del derecho de propiedad a que se refiere la disposición constitucional invocada, ni tampoco es posible sostener que la recurrente se encuentra amparada por la estabilidad en el empleo que contempla el Estatuto Administrativo, puesto que el artículo 30 es aplicable al personal de planta.

Por lo señalado, no es posible concebir la propiedad en el empleo de parte de los funcionarios a contrata por la transitoriedad que deriva de la misma naturaleza de la relación jurídica y no se ha visto afectado de ninguna forma por cuanto el funcionario recibió la retribución pecuniaria por el trabajo efectivamente realizado.

TERCERO: Que para la resolución del asunto propuesto, es del caso precisar que la vinculación con la administración pública a través de la modalidad a contrata es esencialmente transitorio, cuya duración es limitada en el tiempo, y sus plazos no se encuentran establecidos ni garantizados por norma alguna, por lo que pueden ser discrecionalmente variadas por la autoridad facultada para realizarla.

CUARTO: Que, por expresa disposición del artículo 3° Estatuto Administrativo, los empleados de la Administración del Estado se clasifican en “empleados de planta” o “empleados a contrata”, los primeros pueden ser titulares, suplentes o subrogantes, y la diferencia esencial entre ambos radica en la permanencia de las funciones de los primeros y en la transitoriedad de los segundos. En este último caso, el artículo 10 de la Ley N° 18.834 dispone que “los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”. En concordancia con la norma precedentemente citada el artículo 146 letra f) del mismo texto legal, señala que el funcionario cesará en el cargo por el término del período legal por el cual ha sido designado y el artículo 153 dispone que el término del período legal por el cual es nombrado el funcionario, o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus funciones.

QUINTO: Que con los documentos acompañados a la causa, se tiene por establecido que el recurrente ingresó a prestar servicios como empleado a contrata grado 10 al Servicio Nacional de la Mujer y de Equidad de Género, a partir del 19 de julio de 2016 y hasta el 31 de diciembre ambos de 2016, con renovaciones sucesivas, siendo la última por el período del 01 de enero al 31 de diciembre, ambos de 2018.

SEXTO: Que, la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" está en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata. En efecto, la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en su artículo 3°, luego de definir la planta del personal de un servicio público como el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, al tratar los empleos a contrata señala que son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución.

Enseguida, el mismo texto legal determina en su artículo 10, en relación a la permanencia de esta última clase de cargos, que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley; esto es, figura implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata incluso antes de la fecha recién indicada.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad administrativa puede ponerle término en el momento que estime conveniente, a través de un acto fundado, lo que ocurre en la especie, toda vez que el acto administrativo impugnado expresa los motivos fácticos que se tuvieron en cuenta para la adopción de la decisión, indicando los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta.

En relación a los hechos, se advierte que la decisión adoptada por la autoridad consistente en desvincular laboralmente al recurrente en razón de la reorganización interna, y que en la misma el cargo que desempeñaba el recurrente se extinguió.

En cuanto al derecho, se aprecia que la dictación de la resolución impugnada obedece a un actuar enmarcado dentro de las reglas que informan el desempeño de la recurrida, especialmente el Estatuto Administrativo.

SÉPTIMO: Que, en efecto, la autoridad Administrativa no está obligada a renovar la contratación de los servicios que se desempeñen en tal carácter una vez cumplida la vigencia temporal, pues ella, como lo dispone expresamente el artículo 10 del Estatuto Administrativo, opera por el solo ministerio de la ley. En efecto, el empleo a contrata se caracteriza por la precariedad en su duración, circunstancia conocida por el interesado, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora Por consiguiente, la inexistencia de un comportamiento antijurídico atribuible al actuar del Servicio nacional de la Mujer y de Equidad de Género.

OCTAVO: Que, de todo lo expresado, no es posible formar el convencimiento que la recurrida haya incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amerite adoptar alguna medida de resguardo a favor de la recurrente, ni es posible advertir la vulneración que se denuncia a los numerales 1°, 2°, 16° y 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Y de conformidad, además, a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-91094-2018.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz e integrada por la Ministro (I) señora Bárbara Quintana Letelier y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes.

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.