nombre reservado con SUBSECRETARÍA DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

C.A. de Santiago Santiago, veintiuno de noviembre de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece doña María Alejandra Quintero Moros, abogada, quien interpone acción de protección en favor de doña nombre reservado, ciudadana de nacionalidad colombiana, cédula de identidad de extranjero RUT reservado, y en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por no acoger a trámite su solicitud de residencia temporal dentro de Chile mediante el Folio 55011619 de fecha 12 de marzo de 2024, acto que considera ilegal y arbitrario, el que vulnera sus derechos fundamentales de igualdad ante la ley y libertad personal, consagrados en el artículo 19 números 2 y 7 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se deje sin efecto la resolución que no acogió a trámite su solicitud de residencia temporal, con costas.

Fundando su recurso expone que nombre reservado ingresó a Chile en 2014. En 2015 fue condenada a una pena de cinco años por tráfico de estupefacientes, sustituida por libertad vigilada intensiva por el mismo período. Aunque en 2022 se decretó su expulsión, un recurso de amparo ante la Corte Suprema en 2023 dejó sin efecto esta medida. Pese a esto, el Servicio Nacional de Migraciones rechazó su solicitud de residencia temporal en 2024, argumentando que existía una orden de abandono pendiente desde el año 2015.

Argumenta que el Servicio Nacional de Migraciones actuó en forma arbitraria e ilegal al no dar tramitación a la solicitud de la señora nombre reservado, violando los principios de celeridad, imparcialidad y debida fundamentación que rigen los actos administrativos según la Ley N° 19.880, los que obligan a la administración a emitir decisiones justificadas y respetar el debido proceso.

Agrega que la protegida ha residido en Chile por 10 años, vive con su pareja y su hija, quien es chilena, menor de edad y se encuentra inserta en nuestro sistema escolar. Además, tiene un trabajo estable desde el año 2021, cumple con sus obligaciones previsionales y participa en actividades de apoyo social como voluntaria, lo que refuerza su arraigo y proyecto de vida en el país.

Segundo: Informando al tenor del recurso, el Servicio Nacional de Migraciones solicita su rechazo, por improcedente, ante la inexistencia de acto u omisión arbitrario o ilegal que amenace, perturbe o vulnere las garantías constitucionales alegadas.

Explica que doña nombre reservado, ciudadana nacional de Colombia, ingresó al país con fecha 4 de febrero de 2014, por medio de paso fronterizo Aeropuerto nombre reservado, por motivos de trabajo. Con fecha 22 de julio de 2014, por medio de Resolución Exenta N° 82.617, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública le otorgó una visa de residencia temporal sujeta a contrato, por el período de un año, en calidad de titular.

Por medio del Parte Policial N° 2787 de fecha 15 de septiembre de 2014, de la Policía de Investigaciones, se realizó denuncia grave por tráfico de drogas respecto de la recurrente, quien posteriormente fue condenada por sentencia definitiva de fecha 10 de junio de 2015, dictada por el 12° Juzgado de Garantía de Santiago, en causa RIT 1723-2014 / RUC 1400366770-8, como autora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, a la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales, además del pago de una multa de 40 UTM. Dicha pena corporal fue sustituida por la libertad vigilada intensiva por el mismo lapso.

En virtud de lo anterior, por medio de Resolución Exenta N° 209.622, se dejó sin efecto la Resolución Exenta N° 82.617 de fecha 22 de julio de 2014, que le otorgaba visa sujeta a contrato.

La autoridad migratoria determinó rechazar la solicitud de visa presentada por la recurrente, y dispuso orden de abandono del territorio nacional en un plazo de 72 horas desde la notificación, señalando que se debía contar el plazo desde el cumplimiento de la respectiva condena pendiente. Asimismo, la resolución reservó a la extranjera el recurso administrativo contemplado en el artículo 142 bis del Reglamento de Extranjería, entonces vigente.

Con fecha 26 de abril de 2018, la recurrente solicitó adherir al proceso extraordinario de regularización de ese año, siendo resuelta negativamente su solicitud por medio de Resolución Exenta N° 163.795 de fecha 18 de junio de 2019, en atención a la existencia de antecedentes penales en Chile.

Con fecha 11 de septiembre de 2019, la recurrente solicitó reconsideración respecto del acto administrativo que rechaza su solicitud de visa, la que fue resuelta por medio de Resolución Exenta N° 315.535 de fecha 28 de noviembre de 2019. No obstante los antecedentes presentados por la recurrente en su solicitud de reconsideración, la autoridad migratoria estimó que no era posible desvirtuar los motivos que se tuvieron en cuenta para rechazar la solicitud de visa, manteniéndose vigente la Resolución Exenta N° 209.662 de fecha 24 de noviembre de 2015, encontrándose así firme la resolución impugnada que ordena el abandono de la extranjera en un plazo de 72 horas.

Como consecuencia de no haber dado cumplimiento a la orden de abandono, sumado al hecho de que contaba con la condena penal ya expuesta, con fecha 25 de noviembre de 2022, por medio de Resolución Exenta N° 105.093, se ordenó la expulsión de la extranjera del país. Sin embargo, aquella fue dejada sin efecto por decisión de la Excma. Corte Suprema, al acoger el recurso de amparo deducido por la extranjera en Rol 357-2023.

A pesar de lo resuelto en la acción de amparo, se mantuvo la vigencia de las resoluciones dictadas por la autoridad migratoria con anterioridad.

Es en ese contexto que con fecha 12 de abril de 2023, la recurrente ingresó una nueva solicitud de residencia temporal en Chile, por medio de Portal de Trámites Digitales del Servicio Nacional de Migraciones, la que quedó registrada bajo el ID N° 63545952. Con fecha 12 de marzo de 2024, por medio de comunicación electrónica folio N° 55011619, del Servicio Nacional de Migraciones, se informó a la recurrente que su solicitud no podía acogerse a trámite, en atención de mantener un rechazo de permiso de residencia anterior que dispone el abandono del territorio nacional vigente.

Aclara que actualmente no existe orden de expulsión vigente en contra de la recurrente.

En cuanto al rechazo inicial de la residencia temporal y la posterior orden de abandono decretada en el año 2015, señala que el actuar de la autoridad se encuentra amparado en el Decreto Ley N° 1.094 del año 1975, que establece las causales de rechazo, en las que se incluye tener antecedentes penales por tráfico de drogas como es el caso de la protegida, y ante el rechazo de residencia, la autoridad debe ordenar el abandono del país, encontrándose en principio obligada por lo dispuesto en el artículo 67 inciso 2 de la Ley de Extranjería, siendo una norma imperativa para el servicio, pero voluntaria para el administrado.

En cuanto al rechazo de la solicitud de residencia temporal realizada en el mes de abril de 2023, indica que de conformidad al artículo 50 inciso final del Decreto N° 296 de 2022, sobre Reglamento de Migraciones, al contar con una medida vigente de abandono del país, no es posible admitir a trámite su solicitud, encontrándose plenamente justificada la decisión de la autoridad de la manera que fue informada el pasado 12 de marzo de 2024.

Por lo expuesto argumenta que, no ha incurrido en actos arbitrarios o ilegales, ya que sus decisiones han seguido estrictamente las leyes vigentes en cada momento y se fundamentan en las normas migratorias, especialmente respecto a los antecedentes penales de nombre reservado.

Finalmente, niega la vulneración de las garantías constitucionales que se denuncian amagadas, pues no se ha realizado ninguna discriminación arbitraria en la tramitación de la solicitud de la extranjera, a quien se ha tratado de la misma manera que aquellos que se encuentran en una situación fáctica similar.

Tercero: El recurso de protección de garantías fundamentales consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de los derechos esenciales preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado y afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto: En dicho contexto, el acto impugnado que motiva la presente acción constitucional es la negativa a acoger a trámite la solicitud de residencia temporal de la recurrente, presentada con fecha 12 de abril de 2023 (código de trámite 63545952) ante el Servicio Nacional de Migraciones.

Quinto: Si bien esta Corte reconoce que el Servicio Nacional de Migraciones ha actuado dentro de sus exclusivas atribuciones, limitadas por los contornos legales vigentes, el rechazo o negativa de acoger a tramitación la solicitud de residencia temporal de la recurrente, mediante la resolución de fecha 12 de marzo de 2024, indudablemente constituye un hecho arbitrario y abusivo, a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema, por medio de la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil veintitrés, dictada en acción de amparo Rol N° 34.764-2023, que dejó sin efecto la Resolución Exenta N° 105.093 de fecha 25 de noviembre de 2022, que dispuso la expulsión del territorio nacional de la ciudadana colombiana nombre reservado.

En efecto, la mentada decisión del Máximo Tribunal del país estimó que el único fundamento para negar la petición de residencia temporal y ratificar la orden de expulsión del país, esto es, la existencia de una condena por el delito de tráfico ilícito de drogas en el año 2025, cumplida con la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva, “no es posible tolerar” por falta de proporcionalidad, “tornándose arbitraria la actuación de la Administración”.

Sexto: En consecuencia, la invocación por parte del Servicio de Migraciones del mismo y único argumento rechazado explícitamente por la Corte Suprema, para no acoger a tramitación una nueva solicitud de residencia temporal de la recurrente, corroborando la vigencia de la orden de abandono del territorio nacional, carece de fundamento, constituyendo un acto de discriminación arbitraria que atenta contra la igualdad ante la ley, estableciendo la autoridad administrativa diferencias contrarias a la razón.

Séptimo: En estas condiciones, la acción evidenciada que desfavorece arbitrariamente los intereses legítimos de la recurrente de regularizar su situación migratoria, en la que la Corte Suprema ha declarada ilegal su expulsión del país, atenta contra el derecho regulado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, motivo que justifica que la acción de protección impetrada sea acogida, debiendo la Administración adoptar las medidas necesarias para acoger a tramitación la petición de residencia temporal de la afectada, dejándose sin efecto la respectiva orden de abandono del territorio nacional.

Por estas consideraciones y en virtud, además, de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se acoge, con costas, el recurso de protección deducido.

Consecuentemente, el Servicio Nacional de Migraciones deberá reevaluar la solicitud de residencia temporal de doña nombre reservado, de fecha 12 de abril de 2023, sin consideración alguna a la condena penal ya cumplida en el proceso RIT 1723-2014 / RUC 1400366770-8 del 12° Juzgado de Garantía de Santiago, además de dejar sin efecto la orden de abandono del país dictada mediante Resolución Exenta N° 209.622 de fecha 24 de noviembre de 2015.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redactó el ministro (I) señor Guzmán Fuenzalida.

No firma el Ministro señor Gray Gariazzo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse haciendo uso de licencia médica.

N°Protección-9079-2024.