nombre reservado con SUBSECRETARÍA DEL INTERIOR, DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA

C.A. de Santiago Santiago, veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.

Al escrito folio Nº 7: a lo principal, téngase presente; al otrosí, a sus antecedentes.

Al escrito folio Nº 8: a todo, téngase presente VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que comparece don nombre reservado, ciudadano cubano, Licenciado en Cultura Física, residente temporario titular con permanencia definitiva en trámite, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone acción de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, por haber incurrido ésta en un acto ilegal y arbitrario al no acoger a trámite su solicitud de permanencia definitiva, lo que vulnera su garantía fundamental del artículo 19 número 2 de la Constitución Política de Chile.

Solicita se acoja su acción y se decrete que la recurrida ordene a un funcionario del Servicio revisar en qué estado de análisis está su solicitud de permanencia definitiva y se defina su situación migratoria en Chile.

Fundando su recurso, indica que ingresó irregularmente a Chile el 21 de febrero de 2017 desde Bolivia; en Tambo Quemado, donde fue entrevistado por la Policía de Investigaciones, quienes le sellaron el pasaporte, y donde solicitó refugio, visa que estuvo vigente hasta el 29 de noviembre del 2017, la que le renovaron hasta el 29 de julio de 2018 y luego hasta el 29 de marzo de 2019.

Detalla que en octubre de 2018 optó por regularizar de manera extraordinaria su residencia y se le otorgó visa temporaria vigente hasta el 19 de octubre del 2019.

Afirma que el 3 de septiembre de 2019, solicitó ante Chile Atiende la visa de permanencia definitiva, entregando toda la documentación respectiva (certificado de cotizaciones de FONASA y de AFP Planvital, certificado de vigencia de contrato, contrato de trabajo, antecedentes penales cubano y chileno, certificado de viaje, entre otros). No obstante, el 20 de mayo de 2020 le notificaron que su solicitud de permanencia definitiva estaba incompleta pues su certificado de antecedentes penales no estaba debidamente legalizado, por no presentar el estampado de su última visa y no presentar sus últimas seis boletas de honorarios, dándole un plazo de 5 días hábiles para subsanar el error, lo que su parte cumplió.

Refiere que el 24 de enero del 2020 la recurrida le remitió un correo electrónico, donde le señala que su solicitud de Residencia Definitiva está acogida a trámite pudiendo realizar actividades lícitas remuneradas. Empero al 23 de octubre de 2020 en la página web de la recurrida su solicitud tenía un estado de avance de 100%, pero no acogida a trámite.

Señala que concurrió en varias ocasiones al Departamento de Extranjería y Migración para obtener información, pero no pudo por estar vigente las medidas de confinamiento, según lo dicho por el guardia de turno.

Sostiene que se vulnera su derecho de igualdad ante la ley al no darle una respuesta satisfactoria a su solicitud, dejándolo en la indefensión, lo que le puede traer serios problemas en su trabajo.

Segundo: Que comparece don nombre reservado, abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, quien informando al tenor del recurso solicita el rechazo del mismo por no configurarse los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición.

En primer lugar, solicita que el recurso sea rechazado por inadmisible, por cuanto aquel se interpuso el 28 de enero del 2021, fuera del plazo dispuesto en el 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, ya que la decisión de no acoger a trámite la solicitud de permiso de permanencia definitiva fue comunicada al extranjero a través del mismo correo electrónico que el proporcionó el 20 de mayo de 2020.

En segundo lugar y en cuanto al fondo, refiere que mediante Comunicación N° Folio 5817240 de 20 de mayo de 2020 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se comunicó al extranjero que su solicitud de permanencia definitiva no reunía los requisitos exigidos por la legislación vigente, ya que no adjuntó la documentación señalada en los formularios de requisitos, a saber, certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra sin la debida legalización o apostilla; estampado de visación y las boletas de honorarios (6 últimas), por lo que se le otorgó un plazo de 5 días hábiles para subsanar o acompañar los documentos respectivos, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº 19.880.

Afirma que no consta en sistema que el extranjero haya subsanado su solicitud, y tampoco acompaña en el recurso presentado certificado que acredite dicha situación.

Indica que a la presentación de la solicitud de permanencia definitiva los extranjeros debe acompañar diversos documentos, con el objeto de fundar la solicitud precitada, estos se encuentran mencionados en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597, pudiendo la autoridad exigir cualquier documento fundante de la petición, entre éstos contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas, entre otros.

Indica que en su sitio web www.extranjeria.gob.cl señala como debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, por lo que el envío de la solicitud de permiso de permanencia definitiva debe ser completa, ya que la autoridad, de conformidad al artículo 135 y 157 del Reglamento de Extranjería, y producto del análisis de la información incorporada en la solicitud, determina la admisibilidad que permite pronunciarse sobre ella y mantener la regularidad migratoria del solicitante.

Conforme a lo anterior, afirma que no es efectivo que haya incurrido en una actuación ilegal o arbitraria, por cuanto la remisión íntegra de los documentos exigidos por la autoridad es un requisito que se exige a todo extranjero que solicita algún permiso de residencia en el país, siendo su omisión causal para no acoger a trámite su solicitud, siendo responsabilidad de los extranjeros informarse acerca de los antecedentes y requisitos básicos para optar al permiso de permanencia definitiva.

Agrega que además conforme lo dispone el artículo 15 de la Ley 19.880, que consagra el principio de impugnabilidad de todo acto administrativo, instancia que no ha sido agotada por la parte recurrente, no habiendo siquiera efectuado solicitud alguna tendiente a revocar el acto recurrido.

Finalmente estima que no ha conculcado las garantías fundamentales del recurrente.

Tercero: Que, para que pueda brindarse protección constitucional, es necesario que se haya incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe alguna de las garantías constitucionales que el Constituyente señala en el artículo 20 de la Carta Política.

Cuarto: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Quinto: Que el acto que la recurrente califica de ilegal y arbitrario consiste en no acoger a trámite la solicitud de permanencia definitiva que presentó el recurrente.

Sexto: Que corresponde en primer término, resolver la alegación de extemporaneidad efectuada por la parte recurrida.

Sobre el particular, cabe señalar, que el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, dispone, en relación al plazo para ejercer esta acción constitucional lo siguiente:

“El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Al respecto, consta en autos, que el acto que motiva la presente acción es la comunicación que hizo la recurrida por la cual no acoge a trámite su solicitud de permanencia definitiva por falta de antecedentes, y de acuerdo a los documentos acompañados consta que en relación a la solicitud código N° 1258394 correspondiente al recurrente, se comunicó a éste mediante documento de 20 de mayo de 2020 la decisión cuestionada. Así, teniendo en consideración que el presente recurso se dedujo el 28 de enero de este año, la acción resulta extemporánea, al haberse presentado ocho meses después del acto que supuestamente conculca las garantías constitucionales del actor.

Séptimo: Con todo, y aun pasando por alto la extemporaneidad de la acción, cabe señalar que tampoco se observa la existencia de un acto arbitrario o ilegal por parte de la autoridad recurrida.

En efecto, cabe señalar que la permanencia definitiva de conformidad al artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, es definida de la siguiente forma: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”.

En cuanto a la tramitación de esta visa el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad”.

En cuanto a los documentos que deben adjuntarse a la solicitud de visa el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597 señala: “A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales; 3. Dos últimas declaraciones de impuestos a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; 4. Pasaportes; 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas; autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de ordenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificado de empresas; entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso; y/o responsables de sus actividades en el país; etc …”.

La misma norma agrega, en su inciso final: “El Ministerio del Interior, previo a otorgar los permisos de residencia señalados en el inciso primero, verificará que el extranjero haya cumplido la inscripción establecida en el artículo 103, según corresponda. Asimismo, podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias.”.

Octavo: Que de conformidad al marco regulatorio antes señalado, correspondía al recurrente acompañar los antecedentes que permitieran a la autoridad recurrida resolver adecuadamente la petición, sin embargo, ante la ausencia de los documentos, se indicó al recurrente que:

“No adjuntó la documentación requerida para solicitar Permanencia Definitiva, o esta se encuentra incompleta o errónea. Lo anterior de acuerdo al siguiente detalle: El Certificado de Antecedentes del país de Origen se encuentra sin la debida legalización o apostillado (no adjuntó la legalización consular al dorso del certificado); El Estampado de Visa no fue presentado (debe ser la última visa); Las Boletas de Honorarios (últimas 6) no fueron presentadas. Por lo señalado, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N°19.880, de Procedimientos Administrativos, usted tiene un plazo de 5 días hábiles, a partir de la fecha de recepción de esta notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, a través de la plataforma de Permanencia Definitiva digital, con el objeto de continuar con la tramitación de su solicitud.”.

Es decir, se precisó al actor cuáles eran los problemas que presentaba la solicitud en cuanto a los antecedentes que debía acompañar y es más, se le confirió un plazo de 5 días para adjuntarlos, sin que conste que lo haya realizado o que haya pedido a la autoridad un plazo mayor al conferido para subsanar los reparos.

Noveno: Que así, solo cabe desechar la existencia de un acto arbitrario o ilegal, por cuanto el actuar de la autoridad recurrida se ajustó al marco regulatorio legal para las solicitudes y tramitación de visas de permanencia definitiva.

En efecto, y según se dijo de acuerdo al artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, el recurso de protección es una acción destinada a adoptar una medida para que cese una actuación arbitraria o ilegal, esto es, contraria a la ley o que sea producto del mero capricho de quien incurre en ella y dado su carácter excepcionalísimo, está llamado únicamente a cautelar ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentarse, en circunstancias que, en el caso propuesto, el acto recurrido emanó de parte de la autoridad determinada para ello, en los casos previstos por la ley por todo lo cual no es posible advertir arbitrariedad ni ilegalidad en su proceder.

Décimo: Que, por último, dentro del contexto que se viene reseñando, no resulta factible adoptar alguna medida de cautela a favor de la parte recurrente, pues la situación descrita, sin duda, queda al margen de este arbitrio jurisdiccional que sólo tiene por finalidad determinar si un derecho inobjetable, que sea a la vez constitutivo de una garantía constitucional, de aquellas que protege el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido vulnerado mediante la privación, perturbación o amenaza causada por una omisión arbitraria o ilegal, lo que en el caso propuesto no ha acontecido.

Y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado que regla la materia, se declara:

Que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Protección Nº 905-2021 Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro señora Mireya López Miranda e integrada por la Ministro (S) señora Ana Maria Osorio Astorga y el Abogado Integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes.