Protección contra sus derechos funcionarios

Santiago, ocho de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece don Hugo Esteban Jaque Hernández, abogado, en representación de don nombre reservado, Cabo 1° de Carabineros de Chile e interpone acción de protección contra el Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura Valdivia N° 23, don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Exenta N° 907 de 26 de noviembre de 2018, por la cual lo sanciona con la baja inmediata de las filas de la institución por conducta mala, la que solo tiene un efecto condicional, por cuanto debe iniciarse un sumario en su contra, resultando por tanto ilegal y arbitrario la privación de su derecho a remuneración, lo que estima vulnera la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Solicita en definitiva se acoja el presente recurso y se ordene el restablecimiento del imperio del derecho, dejando sin efecto en la Resolución impugnada la parte que declara que no tiene derecho a percibir sus remuneraciones, ordenando se pague lo adeudado en forma retroactiva desde el 26 de noviembre de 2018, con costas.

Hace presente que no ha reconocido algún tipo de responsabilidad que lo pueda involucrar en los hechos investigados, los que están siendo indagados en la instancia jurisdiccional correspondiente y respecto a los cuales se instruirá un sumario administrativo.

Agrega que la resolución recurrida le notifica su baja de las filas de la institución por mala conducta (condicional y sujeta al resultado final del sumario administrativo) y además dispone que a contar de la fecha en que se haga efectiva la sanción disciplinaria no tendrá derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, como lo ha precisado la Contraloría General de la República en dictámenes números 53.449 y 60053 del año 2009 y 31214 del año 2011.

Alega que es arbitrario e ilegal el acto que lo priva de sus remuneraciones a pesar que ni siquiera se ha iniciado el sumario administrativo enunciado. No existe condena penal en su contra ni se ha acreditado su responsabilidad administrativa. Refiere que esa decisión se funda en lo dispuesto en el artículo 127 N°4 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8, pero según la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia que cita, es necesario fijar sus límites, pues en caso alguno el precepto faculta expresamente al recurrido para privar al funcionario de sus remuneraciones, menos aún si no existe un sumario administrativo iniciado, ni menos terminado.

La privación de dichos ingresos –continúa- debe al menos estar consagrada a nivel legal o constitucional, puesto que para nuestro Ordenamiento Jurídico las remuneraciones son inembargables de conformidad al artículo 57 del Código del Trabajo y en similar sentido se recoge en los artículos 95 y 96 del Estatuto Administrativo.

Segundo: Informando la Prefectura de Carabineros de Valdivia, a través del Coronel de Carabineros don nombre reservado, solicita el rechazo de la acción intentada, señalando que con fecha 24 de noviembre de 2018 se remiten por la Fiscalía Administrativa las diligencias realizadas en procedimiento adaptado el 22 de octubre del mismo año, en el sector de Neltume por el recurrente, que pertenecía a la dotación de la tenencia de Liquiñe y el cabo 2° nombre reservado de la dotación del retén Neltume, ambos de la 5° Comisaría de Panguipulli. Refiere que se estableció que en horas de la noche del día 21, ante un llamado de urgencia al número 133 Rural de Carabineros, el ciudadano nombre reservado requirió la presencia policial en una localidad del sector haciendo presente que él mismo agredió con un objeto contundente (palo) a otra persona, que estando ebria ingresó a su domicilio portando un arma blanca, señalando que estaba tendido en el frontis de la casa. Al lugar fueron ambos cabos y se constituyeron en el sitio del suceso, y solo estimaron llevar a cabo el traslado de la víctima identificada como nombre reservado a un servicio de urgencia, quien por su gravedad luego fue trasladado al Hospital de Panguipulli. Contando con todos los antecedentes del caso se limitaron a realizar una escueta constancia sobre los hechos en terreno aludiendo a una caída casual, sin llevar a cabo diligencias propias de un procedimiento policial. No se detuvo al denunciante, no se resguardó el sitio del suceso, identificación de testigos, no hubo recepción de la denuncia del supuesto agresor, conductas todas fuera del marco de la ley, existiendo un claro abandono de deberes. Agrega que la víctima falleció en el Hospital base de Valdivia el 23 de octubre de pasado y que esa Prefectura N°23 de Valdivia dispuso aplicar la baja por mala conducta del recurrente, con efectos inmediatos conforme lo establecido en el artículo 127 N°4, inciso 5° del Reglamento de Selección y Ascensos, en relación con el artículo 23 N°2 del Reglamento de Disciplina N°11.

El recurrido describe la gravedad de las faltas en que incurrió el Cabo nombre reservado, indicando que el acto impugnado se ajusta a la Constitución y Reglamentos, como son el artículo 105 de la Carta Fundamental, la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, que en su artículo 2° determina que el personal está sometido a su Estatuto y Reglamentación Interna. En este contexto el artículo 127 N°4 del Reglamento precitado, dispone que pueden ser eliminados de la institución por conducta mala, la que deberá ser establecida por sumario administrativo o investigación simple, por las causales que ahí se señalan; el Inciso 5° se refiere a hechos de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario y se confiese responsabilidad o se haga evidente, facultando al jefe que ordene la instrucción del sumario para eliminarlo de inmediato, hasta finalizar el sumario, cuando se podrá modificar o dejar sin efecto la causal de baja; se trata de una eliminación con carácter condicional. Se permite la reincorporación del funcionario afectado y la calificación de mayor o menor gravedad si bien es de la autoridad competente, en este caso, Prefecto, queda sujeto a lo que en definitiva determine la Contraloría General de la República quien debe constatar que esa decisión se ajusta a derecho mediante el trámite de la toma de razón.

La medida provocó la marginación del recurrente de la institución y, por ende, sin derecho a seguir percibiendo remuneraciones, tal como precisan los Dictámenes que mencionan, los que son vinculantes para Carabineros de conformidad a lo que disponen los artículos 6 y 9 de la Ley N° 10.336. Además, el acto es ajustado a derecho pues resulta improcedente recibir remuneraciones sin prestar los servicios respectivos, sin perjuicio de su pago por el tiempo intermedio en caso de que el sumario administrativo determine que el recurrente no tuvo responsabilidad en los hechos investigados conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Carabineros, al disponer que la remuneración es retribución por servicios prestados. Una interpretación contraria significaría en los hechos un enriquecimiento sin causa.

Tercero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales expresamente protegidas.

Cuarto: Que en el caso de autos se impugna aquella parte de la Resolución Exenta N° 907, de 26 de noviembre de 2018, por la cual, en lo que acá interesa, dispone: “a contar de la fecha en que se hagan efectivas las sanciones disciplinarias expulsivas del Cabo 1ro nombre reservado…quedarán desvinculados de las filas de la institución, circunstancias por las cuales desde esa data no tienen derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, tal como lo ha precisado la Contraloría General de la República en sus dictámenes N° 53.449 y 60.053 de 2009 y 31.214 del 2011, entre otros”.

Quinto: Que en la misma resolución se determina también que la baja por mala conducta, con efectos inmediatos, tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado final del sumario administrativo. Esa decisión se enmarca en lo previsto en el artículo 127, N° 4, del Reglamento N° 8 de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, que establece expresamente que es una causal de eliminación de la institución la calificación de una “conducta mala” con eliminación inmediata, “cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución”. Sin embargo, el reproche que se formula por esta vía no cuestiona la facultad del recurrido para decretar la desvinculación del recurrente -baja por mala conducta, sino la consecuencia de tal decisión, al disponer que ella provoca como necesario efecto la privación de sus remuneraciones.

Sexto: Que la potestad disciplinaria del citado artículo 127 no puede alcanzar la extinción o suspensión de los derechos de los funcionarios sujetos a esta medida, que signifique la pérdida de sus remuneraciones mientras se encuentra pendiente la resolución del respectivo sumario administrativo, por cuanto al regla no lo consagra expresamente y conforme a la legislación común, tales remuneraciones son inembargables. Se hace evidente que el objeto de esta medida es apartar al funcionario de la institución, de manera momentánea, mientras sigue su curso el sumario administrativo ordenado instruir, cuyo trámite, proceso y resolución escapa a la voluntad del afectado, condicionando dicho alejamiento a los resultados de la mencionada investigación.

Si conforme al mérito de la indagación disciplinaria, no le es aplicada una sanción al sumariado o se le impone una menor al licenciamiento, éste debe ser reincorporado a la institución, con todo lo que ello implica, como se indica expresamente en el inciso final del artículo 127 del Reglamento N° 8 de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, ya citado: “Con todo, el funcionario que habiendo sido dado de baja en conformidad al inciso anterior, se le aplicare en definitiva sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución”, sin que sea posible interpretar dicha disposición reglamentaria en contra de sus derechos funcionarios.

En consecuencia, el funcionario no puede ser privado de sus remuneraciones mientras se indagan los hechos atribuidos en sede disciplinaria, cuya tramitación y tiempo de conclusión es ajeno a su accionar.

Debe indicarse que la Excelentísima Corte Suprema, confirmó en los autos Rol N° 2843-2019, la sentencia de protección dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº12.421-18, en la que se estableció que “…el funcionario no puede ser privado de sus remuneraciones mientras se determina su situación definitiva mediante un sumario cuya tramitación y tiempo de conclusión no depende de su voluntad”.

Así las cosas resulta evidente que el recurrido, sin perjuicio de encontrarse dotado de potestad disciplinaria para disponer la eliminación del funcionario por mala conducta, con su resolución excedió los términos del citado precepto al declarar que el recurrente no tenía derecho a percibir sus remuneraciones, vulnerando con ello el artículo 7° de la Constitución Política de la República, cuando dispone que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, configurándose en este aspecto la ilegalidad del acto reprochado.

A lo anterior se agrega que la regla del artículo 33 de la Ley N° 18.961 se encuentra inserta en el párrafo 5°, sobre “Derechos y obligaciones” del Título II del Personal de Carrera Funcionaria y al disponer que “El personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que corresponda.” , ha de entenderse que esa situación es la regla general, la que en este caso cede por cuanto la “baja inmediata” lo ha sido en el ámbito disciplinario y condicionada al resultado del sumario administrativo ordenado instruir, lo que parece coherente con la regla del mismo precepto que prevé: “Las remuneraciones serán inembargables, salvo por resolución ejecutoriada en juicio de alimentos hasta por un 50%”.

Séptimo: Que, en consecuencia, ha de concluirse que la conducta de la recurrida vulnera el derecho de propiedad del recurrente respecto de sus remuneraciones, mientras pende la resolución del sumario administrativo, que determinará cuál es la situación definitiva del funcionario.

Y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se acoge, sin costas, el deducido en representación de nombre reservado y, en consecuencia, se deja sin efecto en la Resolución Exenta N° 907, de 26 noviembre de 2018, dictada por el Coronel de Carabinero, Prefecto, don nombre reservado, en la parte que dispone que el recurrente no tiene derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad, ordenándose el pago de las remuneraciones adeudadas desde el 26 de noviembre de 2018 en adelante, hasta que su situación funcionaria sea resuelta en el sumario administrativo.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Hernán Crisosto, quien estuvo por rechazar el presente recurso, en atención a que el artículo 127 inciso final del Reglamento N° 8 de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, autoriza a la autoridad respectiva para disponer que el funcionario dado de baja inmediata no tiene derecho a percibir remuneraciones, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre su baja definitiva y el pago de las remuneraciones devengadas si se no se confirmarse la baja.

Redactó la ministra señora González Troncoso.

Regístrese y comuníquese.

Protección N° 90.313-2018.- No firma el abogado integrante señor Decap, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por haber cesado sus funciones.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Hernán Crisosto Greisse e integrada por la Ministra señora Jessica González Troncoso y por el Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernández.