LOF OFFICE SPA con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

CERTIFICO: Que, se anunciaron, escucharon relación y alegaron, por los recursos, los abogados doña Jocelyn Ortega Iglesias y don Carlos Harms Melo, por 10 y 7 minutos, respectivamente; y contra el recurso, el abogado don Claudio Cancino Lagunas, por 5 minutos.

Santiago, 13 de junio de 2019.

nombre reservado

Relator C.A. de Santiago Santiago, trece de junio de dos mil diecinueve.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparecen don nombre reservado, ingeniero comercial, en representación de Lof Office SpA, sociedad del giro de su denominación, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección por la actuación ilegal y arbitraria de don nombre reservado, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Santiago, ambos domiciliados en domicilio reservado, en razón de la negativa de la solicitud de exención del pago del derecho de cobro de aseo solicitada a favor de la recurrente, contenida en la carta Nº1993, emitida por don nombre reservado Administrador Municipal (s), con fecha 23 de noviembre del año 2018, la que califica como ilegal y arbitraria, que provoca perturbación, privación y amenaza, en el legítimo ejercicio del derecho a la igualdad, la libertad de empresa y propiedad privada, garantías fundamentales contenidas en el artículo 19 Nºs 2, 22, 21 y 24.

Pide se deje sin efecto el cobro por “Derecho de Aseo Municipal” respecto a la actora, en consideración a las garantías fundamentales señaladas en el recurso, restableciéndose el imperio del derecho quebrantado y se asegure la debida protección, con costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que el 6 de noviembre se presentó solicitud al Sr. Alcalde de Santiago, para que se exima del pago del derecho de aseo a la recurrente, en consideración a que al ser una empresa de oficina virtual, se encuentra en la misma situación de una serie de empresas que fueron favorecidas con el fallo de la E. Corte Suprema Rol N°15.116-2018. En estas consideraciones se indica en dicha carta, la petición a dicho Municipio para declarar la exención en el cobro de derecho de aseo respecto de todas las empresas que contratan oficina virtual con Lof Office Ltda.

Precisa que comprende que el fallo de la E. Corte Suprema, tiene efectos inter partes, pero en los hechos se encuentra en la misma situación fáctica de las empresas que accionaron de protección, pero a los clientes de la recurrente se les sigue aplicando dicho cobro, lo cual ha generado que algunas empresas prefieran contratar con las empresas favorecidas con la exención de pago en el derecho de aseo municipal y no con la actora, porque se sigue cargando ese cobro a nuestra Oficina Virtual.

Añade que se argumentó, que se tomó conocimiento de la existencia del memorándum Nº 2921/2018, en el cual se señalan una serie de empresas del mismo rubro de la recurrente, a las cuales no se les aplicará dicho cobro, lo cual significa una clara desigualdad en una actividad económica lícita desplegada. De seguir con el cobro indicado, se vulnera el derecho fundamental de igualdad ante la Ley, Libertad de empresa, no discriminación económica y de Propiedad, amparados por la Carta Fundamental.

Sostiene que el Administrador Municipal (s), el 23 de noviembre del año en curso, indica en la Carta Nº 1993, que no es posible de exención de derechos de aseo, por aplicación de los efectos de la decisión recaída en sentencia judicial sobre recurso de protección Rol Nº15.116-2018, dictada por la Excma. Corte Suprema, atendido que la recurrente no formó parte del procedimiento. En efecto, el artículo 3º del Código Civil establece que las sentencias judiciales tienen efectos relativos, esto quiere decir, que sus efectos son oponibles única y exclusivamente para aquellos que participaron en el mismo. En este sentido, se hace presente que cualquier aclaración, interpretación, rectificación o enmienda de la sentencia se debe presentar directamente ante la Excma., Corte Suprema.

Reproduce pasajes de la sentencia dictada por la E. Corte Suprema y reclama que la entidad municipal mantiene una actitud contumaz al preferir continuar con un actuar arbitrario e ilegal, al discriminarlos en la aplicación del criterio establecido por el máximo Tribunal, conducta que se manifiesta en que la Municipalidad fue obligada, por el mencionado fallo a dejar de cobrar a las Oficinas Virtuales, en relación a sus clientes por concepto de subarriendo de oficina virtual que desarrollan actividad comercial en dicha comuna, el cobro por “derecho de aseo” acompañado al concepto de la patente comercial. Expone que este cobro se mantiene respecto de la recurrente y sus clientes, pero no así con otras Oficinas Virtuales, por lo que ese acto es arbitrario, ya que priva y perturba a sus usuarios -clientes de oficina virtual- del legítimo ejercicio de los derechos de propiedad, libertad económica e igualdad ante la ley. La arbitrariedad se manifiesta en la caprichosa e infundada decisión del Municipio de Santiago de realizar un cobro, aplicando un arancel, sin una contraprestación que la justifique y sin tener en consideración las razones legales sobre la no aplicación del mismo.

Adiciona que presentada la solicitud a dicha entidad comunal, esta simplemente ha preferido mantenerse en la ilegalidad y arbitrariedad, que enmendar su actuación conforme al imperio de la Ley.

En relación con las garantías fundamentales conculcadas, señala que se violenta la igualdad ante la ley, al estar en presencia de una aplicación arbitraria de un arancel que afecta esta igualdad al generar un gravamen a una persona jurídica sin que esta persona tenga una contraprestación respecto a aquel. Señala que la igualdad bajo la ley se rompe por esta diferencia irracional, que en la práctica significa estar tratando de forma igual en el cobro a dos circunstancias que en los hechos y en la ley son distintas: La persona que sí recibe una contraprestación por aseo y aquella que no la recibe, destacando que el fallo de la E. Corte Suprema que ordenó el cese de dicho cobro respecto de las entidades que recurrieron, en la comuna hay empresas de “Oficina Virtual”, a las cuales no se les cobra por el concepto de “derecho de aseo” y a otras sí, como es su caso, por lo que existe una diferencia arbitraria e ilegal respecto de la actora y sus clientes.

En cuanto al derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, refiere que al aplicarse un arancel por aseo, sin existir contraprestación, afecta el desarrollo económico de su empresa, ya que sus clientes prefieren contratar con empresas con exención respecto del cobro de aseo que con la recurrente, solamente porque la Municipalidad, no quiere cambiar su criterio arbitrario e ilegal. En consecuencia, se les priva del derecho de ejercer libremente una actividad económica, en igualdad de condiciones que las demás empresas de Oficina Virtual.

En relación con la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, considera que el arancel cobrado por la Municipalidad, es un acto arbitrario que además discrimina en materia económica a la actora, tan solo porque no se encuentra dentro de los recurrentes de protección que permitió la revisión de dicho cobro, siendo que nosotros desarrolla el mismo rubro de empresa virtual que las demás que tienen este beneficio.

Finalmente, en cuanto al derecho de propiedad, indica que el Municipio, ha interpretado y continúa aplicando en forma errada el Decreto Ley N°3.063, al establecer un arancel sin una contraprestación que la justifique, lo que significa un cobro que afecta su patrimonio.

Segundo: Que, en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó los siguientes documentos: 1. Copia de Carta enviada a Ilustre Municipalidad de Santiago, solicitando exención de cobro aseo municipal. 2. Carta respuesta de Ilustre Municipalidad de Santiago, negando la solicitud efectuada; 3. Copia de fallo E. Corte Suprema en autos rol N°15.116-2018.

Tercero: Que, evacua el informe requerido don nombre reservado, Director de Asesoría Jurídica de la Ilustre Municipalidad de Santiago, ambos domiciliados en domicilio reservado, esquina de calle Veintiuno de Mayo, Santiago, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que en cumplimiento de las funciones asignadas por la Ley Orgánica Constitucional Municipal N°18.695 y la Ley de Rentas Municipales, Decreto Ley N° 3.063, la Subdirección de Rentas y Finanzas ha captado desde siempre los derechos de aseo a todos los usuarios de patente de la comuna.

Señala que a raíz del dictamen N°81.446 de 2016, de Contraloría General de la República, la Subdirección envío carta a los contribuyentes informando que desde el 1 de enero de 2018 se incluirá en todas las patentes el mencionado cobro de derechos de aseo. Dado que el criterio para establecer el cobro de derechos de aseo cambió con base en el pronunciamiento del Órgano Contralor, pronunciamientos que son de carácter obligatorio y de efecto inmediato para los órganos sujetos a la fiscalización del mencionado Ente Fiscalizador (artículo 9 de la ley N° 10.336).

Expresa que el dictamen aludido ha definido que las municipalidades deben cobrar el derecho de aseo a todos los usuarios del respectivo lugar, conforme a lo estipulado en el artículo 9 del D.L 3.063, precepto que señala, en lo que importa, que “(…) respecto de un mismo usuario, el municipio deberá optar, para efectuar el cobro del derecho de aseo, sólo por uno de los conceptos autorizados por la ley”. A contrario sensu, la Contraloría estima que existiendo dos o más usuarios distintos debe cobrárseles el derecho de aseo con su respectiva patente comercial a todos los que ocupen tal inmueble. En efecto, el mentado pronunciamiento señala que: “(…) resulta procedente que la entidad edilicia efectúe el correspondiente cobro de derechos al recurrente, en su condición de persona natural que reside en el domicilio en cuestión, y en cuanto titular de la citada empresa -conjuntamente con la patente comercial- (aplica criterio contenido en dictámenes N°4.059 y 39.943, ambos de 2016)”.

Destaca, que el pronunciamiento de Contraloría reconsideró toda jurisprudencia anterior y su interpretación jurídica se torna obligatoria en virtud del artículo 51° de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y su no cumplimiento trae consigo eventuales responsabilidades administrativas para los funcionarios municipales, las cuales una vez investigadas, pueden traer como consecuencia la destitución, como también ser sancionados mediante la restitución del dinero no cobrado (derechos de aseo), a través de un Juicio de Cuentas regulado en el artículo 95° y siguientes de la Ley N°10.336.

Expone que según el criterio de la Contraloría General, siempre que en un domicilio funcionen dos o más contribuyentes distintos que pueden considerarse usuarios del servicio de aseo cada uno de ellos deberá pagar el correspondiente derecho, en la medida que en la propiedad se desarrolle efectivamente una actividad comercial por parte de los dos contribuyentes, lo que no incluye un mero domicilio postal. Este es el criterio actualmente vigente y que debe aplicarse cuando existen dos o más contribuyentes en un domicilio que ejerzan actividad comercial en el lugar. Estimamos que, al efecto el hecho de contar con una patente comercial en un domicilio resulta una presunción de ejercicio de dicha actividad en ese lugar, actividad que puede ser permanente o intermitente, debiendo pagarse en ambos casos el derecho de aseo correspondiente.

Precisa que si un contribuyente que cuenta con patente comercial pero que no ejerce la actividad en el lugar (por lo que no puede ser considerado usuario del servicio de retiro de residuos) deberá acreditarlo ante el Municipio.

Agrega que, el aludido dictamen no hace diferencia si se desarrolla o no actividad física, sólo se refiere en términos de que no está afecto al cobro el “domicilio postal tributario”. Pues bien, el Código Tributario, en su artículo 13 consagra que “El contribuyente podrá fijar también un domicilio postal para ser notificado por carta certificada”, por consiguiente no es un domicilio comercial y en razón de ello no gravado con patente comercial.

Expone que, el artículo 24 del D.L 3.063, estipula que la patente grava la actividad que se ejerce por un “mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento kiosko o lugar determinado” y en armonía de lo anterior el artículo 9° del mismo cuerpo legal, contempla que la Municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general gravados con la contribución a que se refiere el artículo 23, la que deberá enterarse conjuntamente con la respectiva patente comercial.

Refiere que la ley no contempla que se encuentre físicamente el contribuyente, o durante un período de tiempo, sino que única y exclusivamente se ejerza la actividad, ya que el hecho gravado se genera una vez que la actividad sea permanente o bien intermitente; esto es, no importa si el contribuyente va un día a la semana a su oficina “virtual” o todos los días. Lo que realmente interesa es que en ese lugar determinado se ejerce una actividad comercial gravada por ley con una patente comercial, y el Municipio debe cobrar derecho de aseo atendida la interpretación obligatoria que ha realizado la Contraloría.

Invoca los dictámenes Nºs 11.112, de 2016, 65.536, de 2011 y 4.059 de 2016, que determinan, en general, que tratándose de dos contribuyentes y usuarios diferentes, resulta procedente que la entidad edilicia cobre derecho de aseo a todos quienes con ese domicilio solicitaron su patente comercial.

Reclama que el recurso de protección interpuesto es improcedente y debe ser rechazado, toda vez que no se cumplen en modo alguno los dos presupuestos procesales o requisitos esenciales para que prospere todo recurso de protección, por cuanto los actos administrativos contra los cuales se recurre por medio de esta acción no son ni ilegales ni arbitrarios; como tampoco privan, perturban o amenazan el legítimo ejercicio de derecho constitucional alguno.

Expresa que el cobro de los derechos de aseo no conculca derecho fundamental alguno, ya que no puede aceptarse que los recurrentes señalen sin más que se habrían afectados de dichos modos simultáneos sus derechos.

En relación con la igualdad ante la ley, señala que la Municipalidad efectúa este sistema de cobro de derechos de aseo a todos los contribuyentes de la comuna a los cuales se presta el servicio de recolección de residuos domiciliarios, sin realizar distinciones de arbitrarias, por lo que no es posible comprender cómo se habría afectado esta garantía de igualdad ante la ley por medio del cobro del derecho de aseo.

Expone que el recurrente señala que existirían otros contribuyentes a los que no se les cobraría derecho de aseo en conjunto con su patente comercial, hipótesis que se cumple respecto de aquellas patentes que formaron parte del Recurso fallado mediante sentencia emitida por la Corte Suprema en causa Rol N° 15.116-2018, pero considerando lo establecido en el inciso 2° del artículo 3° de nuestro Código Civil, esta tan solo tienen fuerza obligatoria respecto de la referida causa, por lo que no existe la conexión que buscan denotar el recurrente entre la igualdad ante la ley y los efectos del cobro del derecho de aseo emitido por el Municipio que animan este recurso.

En cuanto a la garantía del artículo 19 N°21 de la Carta Fundamental, afirma que la actividad comercial de los recurrentes se encuentra plenamente vigente y funciona día a día, por ello cuentan con patente comercial. El cobro del derecho de aseo que se verifica, no entendemos cómo podría vulnerar su garantía a desarrollar una actividad económica, que en la actualidad ejercen.

Sostiene que toda patente que se concede para el ejercicio de una actividad comercial debe cumplir con ciertos requisitos y obligaciones como el pago de su derecho de aseo a la Municipalidad respectiva.

En cuanto al derecho de propiedad, señala que el pago del derecho de aseo es una de las regulaciones y limitaciones que consagra la ley a los titulares de derechos de propiedad de su actividad comercial amparada en patente municipal en razón de su función social. En efecto, el cobro del derecho de aseo responde a la contraprestación que existe del servicio de recolección de los residuos domiciliarios que lleva a cabo el Municipio, y que realizan los contribuyentes por el hecho de tener patente comercial en el domicilio que han indicado al pedir su patente en esta Municipalidad.

Afirma que los cobros de los derechos de aseo fueron emitidos por quien tiene competencia en dicha clase de asuntos, vale decir por el Municipio en uso de una atribución legal que prescribe el ordenamiento jurídico. Destaca que no es posible jurídica ni fácticamente tener a un funcionario municipal por cada oficina de la comuna verificando si un día fue medio día o todo el día un usuario de tal oficina, o bien si generó tal o cual residuo. Por lo que correctamente la ley presume tal supuesto y obliga a enterar el cobro del derecho de aseo junto a la patente comercial.

Hace presente que el hecho que no utilicen la oficina o lo hagan de manera esporádica es un punto característicamente de hecho, afirmación que como tal debe ser probada, no siendo la acción de protección la apropiada para tales fines, dado que no es un procedimiento de lato conocimiento donde el sentenciador pueda reunir “pruebas” y “evidencias” para determinar la veracidad o autenticidad de tales aseveraciones.

En relación con la arbitrariedad reclamada, destaca que la obtención de una patente comercial implica necesariamente el ejercicio de una actividad económica en ese lugar determinado, de hecho, esto es lo que ampara la patente comercial, la que constituye un impuesto y a la vez un acto administrativo que autoriza a ejercer la actividad comercial respectiva porque se ha cumplido con la normativa al efecto.

Concluye que, todos los argumentos en virtud de los cuales los recurrentes consideran que el cobro del derecho de aseo tendría el carácter de arbitrario o bien ilegal deben ser desestimados y rechazados, ya que la acción de protección omite señalar que el cobro se efectúa en correspondencia de lo mandatado por la legislación del rubro, así como por lo dictaminado por la Contraloría, lo que modifica sustancialmente la naturaleza del cobro que realiza este Municipio.

Finalmente, reclama que la acción constitucional no es la vía idónea para este caso, ya que la resolución de esta controversia requiere al menos de un juicio de lato conocimiento, en donde se pueda rendir prueba y discutir el asunto en cuestión, siendo procedente recurrir a este arbitrio sólo cuando la afectación de derechos constitucionales no requiera de un proceso de prueba completo, en razón de ser relativamente patente o clara, lo que obviamente no concurre en este caso.

Agrega que, el reclamo deducido aborda materias complejas y se da a propósito de una controversia de hecho y de derecho sobre varios puntos, lo que permite concluir la necesidad de que el conflicto sea resuelto en un juicio de lato conocimiento.

Cuarto: Que, en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1. Dictamen N°86.441-2016 dictado por la Contraloría General de la República; 2. Reglamento sobre Delegación de la Representación Judicial N° 892, de fecha 30 de marzo de 2017, donde consta mi personería para representar al Municipio.

Quinto: Que, por resolución de 20 de febrero de 2019, se ordenó la acumulación en la presente causa de los recursos de protección roles: 6197-2019, 6236-2019, 6250-2019, 6254-2019, 6263-2019, 6277-2019, 6278-2019, 6284-2019, 6293-2019, 6299-2019, 6302-2019, 6330-2019, 6331-2019, 6602-2019, 6657-2019, 6663-2019, 6776-2019, 6783-2019, 6926-2019; 6169-2019, 6178-2019, 6179-2019, 6170-2019, 6180-2019, 6181-2019, 6182-2019, 6183-2019, 6184-2019, 6185-2019, 6186-2019, 6187-2019, 6193-2019, 6194-2019, 6195-2019, 6196-2019, 6221-2019, 6222-2019, 6223-2019, 6224-2019, 6228-2019, 6229-2019, 6230-2019, 6231-2019, 6232-2019, 6233-2019, 6234-2019, 6235-2019, 6237-2019, 6246-2019, 6247-2019, 6248-2019, 6249-2019, 6251-2019, 6252-2019, 6253-2019, 6255-2019, 6256-2019, 6257-2019, 6258-2019, 6259-2019, 6260-2019, 6261-2019, 6262-2019, 6264-2019, 6265-2019, 6273-2019, 6274-2019, 6275-2019, 6276-2019, 6279-2019, 6280-2019, 6281-2019, 6282-2019, 6283-2019, 6285-2019, 6292-2019, 6294-2019, 6295-2019, 6296-2019, 6297-2019, 6298-2019, 6300-2019, 6301-2019, 6304-2019, 6305-2019, 6306-2019, 6307-2019, 6308-2019, 6309-2019, 6310-2019, 6311-2019, 6312-2019, 6315-2019, 6316-2019, 6317-2019, 6318-2019, 6319-2019, 6320-2019, 6321-2019, 6322-2019, 6323-2019, 6324-2019, 6326-2019, 6327-2019, 6328-2019, 6329-2019, 6332-2019, 6333-2019, 6334-2019, 6335-2019, 6343-2019, 6344-2019, 6345-2019, 6346-2019, 6347-2019, 6348-2019, 6349-2019, 6350-2019, 6351-2019, 6352-2019, 6373-2019, 6564-2019, 6565-2019, 6566-2019, 6567-2019, 6568-2019, 6569-2019, 6570-2019, 6571-2019, 6572-2019, 6573-2019, 6599-2019, 6600-2019, 6603-2019, 6604-2019, 6605-2019, 6606-2019, 6607-2019, 6608-2019, 6609-2019, 6627-2019, 6628-2019, 6629-2019, 6630-2019, 6631-2019, 6632-2019, 6633-2019, 6634-2019, 6638-2019. 6639-2019, 6640-2019, 6641-2019, 6642-2019, 6643-2019, 6644-2019, 6645-2019, 6646-2019, 6647-2019, 6648-2019, 6649-2019, 6654-2019, 6655-2019, 6656-2019, 6658-2019, 6659-2019, 6660-2019, 6661-2019, 6662-2019, 6773-2019, 6774-2019, 6775-2019, 6777-2019, 6778-2019, 6779-2019, 6780-2019, 6781-2019, 6782-2019, 6925-2019, 6927-2019, 6928-2019, 6929-2019, 6930-2019, 6931-2019, 6932-2019, 6933-2019, 6972-2019, 6973-2019, 6974-2019, 6975-2019, 6976-2019, 6977-2019, 6978-2019, 6979-2019, 6980-2019, 6981-2019, 6982-2019, 6983-2019, 6984-2019, 6985-2019, 6986-2019, 6987-2019, 6988-2019, 7093-2019.

Dichas acciones de protección contienen fundamentos de similar tenor a los expresados previamente en esta sentencia, invocando las mismas garantías constitucionales invocadas, ordenándose que la recurrida informase al tenor de los mismos.

Sexto: Que, ampliando el informe la recurrida, por intermedio del abogado don Claudio Cancino Lagunas, señaló que, atendido el fundamento de la acumulación de los recursos ya singularizados y en virtud del principio de economía procesal, evacua el informe en los mismos términos señalados en el escrito presentado el 18 de febrero de 2019, agregando lo siguiente:

Refiere que, el inciso primero del artículo 7° del Decreto Ley Nº3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone, en lo pertinente, que las municipalidades cobrarán una tarifa anual por el servicio de aseo, por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo. A su vez, el inciso tercero del artículo 9° de esa preceptiva, establece, en lo que interesa, que el derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante del inmueble, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario. Añade que el inciso 4° de la misma norma establece que la municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general, gravados con la contribución a que se refiere el artículo 23, la que deberá enterarse conjuntamente con la respectiva patente.

Sostiene que, la jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la República contenida en el Dictamen N°1.541, de 2012, ha precisado que el derecho de aseo responde a la contraprestación del servicio que efectúa la municipalidad por la extracción de basura desde una vivienda, unidad habitacional u otros recintos señalados en la ley, por lo que tratándose de un mismo usuario, sólo procede pagar por uno de los conceptos establecidos por el legislador, a elección de la municipalidad. Destaca que la expresión “usuario” que emplea el citado artículo 9° del decreto ley Nº 3.063, de 1979, alude a la persona que se beneficia con el servicio de aseo (aplica dictamen N° 65.536, de 2011).

Hace hincapié que las oficinas contemplan tantos usuarios como contratos de arrendamientos hayan suscritos con el propietario de las mismas, pudiendo los arrendatarios no solo recibir correspondencia, sino además ocupar las dependencias para realizar reuniones de trabajo, por lo que no es efectivo que solo uno de ellos deba pagar por el servicio de aseo de todos aquellos que se benefician del servicio de aseo. Expone que la Contraloría General de la República señala que el municipio está obligado a cobrar derechos de aseo por cada uno por cada uno de los contribuyentes que se benefician del servicio de aseo que proporciona el municipio (aplica Dictamen 81446-2016), por lo que no es arbitrario ni ilegal el respectivo cobro.

Finaliza señalando que, de acuerdo al artículo 11 del Código Tributario, el domicilio postal consiste en un correo, apartado postal u oficina de correos, fijado por el contribuyente para el solo efecto de ser notificado de las comunicaciones emitidas por el Servicio de Impuestos Internos, por lo que no resulta aplicable al presente caso en que existe domicilio físico compuesto por calle, número y oficina y donde se faculta la posibilidad de ocupar dichos inmuebles para el desarrollo de reuniones y actividades inherentes a una explotación de carácter comercial, lo que además es concordante con las patentes de giro “Oficina Administrativa” que tienen cada uno de los beneficiarios del servicio de aseo que presta el municipio.

Séptimo: Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

Octavo: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

Noveno: Que, conviene precisar que los recurrentes son personas jurídicas que desarrollan la actividad de arriendo de oficinas virtuales; otros corresponden a la Asociación Gremial Chilena de Oficinas Virtuales A.G.; Administradora de Oficinas Virtuales SpA; Centro de Negocios Gama SpA; entre otros emprendedores quienes han señalado que los arrendadores de oficinas virtuales se dedican a dicho giro para prestar un arriendo de servicio por concepto de domicilio tributario y domicilio comercial, para pequeños empresarios, quienes pueden tener la dirección registrable ante el Servicio de Impuestos Internos y la Municipalidad respectiva, además de otros servicios, tales como recepción de correspondencia y mantención de una carpeta con antecedentes para fiscalizadores, cuya particularidad es que el usuario no necesita ocupar el espacio físico de dicho domicilio.

Por su parte, los recurrentes usuarios señalan que ese domicilio y algunos servicios asociados les son provistos por empresas que hacen de esa prestación, a su vez, el giro de su negocio.

Décimo: Que, en uso de la garantía constitucional de libertad económica, los recurrentes forman parte del incipiente concepto de oficina virtual, que se caracteriza por reunir en un mismo domicilio físico, tantas oficinas virtuales cuantos sean los usuarios de los mencionados servicios. Cada oficina virtual puede albergar cientos de usuarios.

Refieren los recurrentes estar haciendo uso de esos servicios en las oficinas que se singularizan en las acciones proteccionales deducidas, ubicadas en la comuna de Santiago y por ello, ejercen sus recursos contra los cobros de derecho de aseo municipal que se encuentra ínsito dentro de las patentes comerciales, al atribuírseles la calidad de deudores de derechos municipales de aseo.

Undécimo: Que, todos los recurrentes han manifestado no ser deudores de esos derechos, porque no ejercen actividades económicas materiales en sus oficinas virtuales y por consiguiente, no generan residuos domiciliarios, sino que lo hacen quienes explotan la actividad de proveer oficinas virtuales y que, a su vez, pagan los derechos respectivos. En consecuencia, no existe una contraprestación por parte del municipio que haga procedente el cobro de derechos de aseo pretendido.

Duodécimo: Que, por su parte, la Municipalidad recurrida ha fundado sus alegaciones en estar actuando en estricto cumplimiento de lo dictaminado por la Contraloría General de la República, según la cual siempre que en un mismo domicilio funcionen dos o más contribuyentes distintos que pueden considerarse usuarios del servicio de aseo, cada uno de ellos deberá pagar el correspondiente derecho.

Además, la circunstancia de contar los recurrentes con patente comercial permite asumir que ejercen una actividad comercial efectiva en el lugar, lo que los hace beneficiarios del servicio de aseo y, por ende, obligados a solventarlo, a no ser que demuestren lo contrario.

Décimo Tercero: Que, conviene precisar que los hechos en que se fundan las acciones de protección ya han sido resueltos por la Excma. Corte Suprema en la causa rol 15.116-2018, cuya doctrina esta Corte hace suya. En efecto, el inciso primero de su artículo 6 del Decreto Ley N°3063 establece que: “El servicio municipal de extracción de residuos sólidos domiciliarios se cobrará a todos los usuarios de la comuna (…)”.

El artículo 7 precisa que la tarifa anual que se cobra por ese servicio “(…) se cobrará por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo”.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 9 dispone: “El derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante de la propiedad, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario. No obstante, los usufructuarios, arrendatarios y, en general, los que ocupen la propiedad en virtud de un acto o contrato que no importe transferencia, no estarán obligados a pagar el derecho de aseo devengado con anterioridad al acto o contrato; efectuado el pago por el arrendatario, éste quedará autorizado para deducir la suma respectiva de los cánones de arrendamiento”. El inciso que le sigue especifica: “La municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general, gravados con patentes a que se refiere el artículo 23, en conformidad a lo establecido en el artículo 8º, incisos primero y segundo, la que deberá enterarse conjuntamente con la respectiva patente”. Y el penúltimo inciso preceptúa: “Las municipalidades estarán obligadas a certificar, a petición de cualquier persona que lo solicite, el monto del derecho de aseo que corresponda a una propiedad determinada y la existencia de deudas en el pago de ese derecho”.

Décimo Cuarto: Que, de una interpretación armónica de los preceptos antes enunciados se puede establecer que los derechos por servicios de aseo se devengan por inmueble. Lo anterior se ratifica en el artículo 7 del D.L. 3063, en cuanto determina que la tarifa se cobra por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo. Y lo ratifica el inciso sexto del artículo 9, cuando obliga a las municipalidades a certificar el monto del derecho de aseo que corresponda a una propiedad determinada.

La directa vinculación entre los derechos de aseo y los inmuebles encuentra un fundamento notorio, además, en la comprobación fáctica de ser los desechos domiciliarios un producto de la actividad que se desarrolla en cada uno de ellos.

Décimo Quinto: Que, el Tribunal Superior ha establecido que “al mismo tiempo, esas disposiciones elucidan que la obligación de pagar derechos por servicio de aseo no rige para tantas personas cuantas ocupen un inmueble, menos aún para tantas cuantas sean prestatarias de servicios originados en él.

Si bien expresan que los servicios de aseo han de pagarlos “todos los usuarios de la comuna”, y aluden, posteriormente, a la forma cómo ha de hacerse el cobro a los usuarios (artículos 6 y 9), la armonización de esos preceptos con los demás citados y pertinentes de la ley obliga a concluir que el usuario a que se refieren es aquel que tiene el uso, goce o dominio pleno del bien raíz de que se trata, siendo responsable final del pago este último.

Sólo así se explica que el inciso tercero del artículo 9 disponga: “El derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante de la propiedad, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario”.

Décimo Sexto: Que, por consiguiente, no es el acto de establecer domicilio en un inmueble determinado, ni la recepción de correspondencia u otros actos análogos realizados en él, lo que hace nacer la obligación de pagar derechos de aseo.

Más bien lo es tener el uso, goce o dominio pleno del inmueble, lo que se explica por la razonable asunción de ser esa tenencia, goce o dominio la generadora de desechos domiciliarios que han de costearse con los derechos de aseo.

Décimo Séptimo: Que, además, el fallo del máximo tribunal razona en el sentido que, la patente comercial está prevista en el artículo 23 del decreto ley antes mencionado, cuyo inciso primero preceptúa: “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”. El inciso primero del artículo que le sigue complementa lo anterior prescribiendo: “La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda”.

Como se advierte, ambos tipos de obligaciones se vinculan estrechamente con el ámbito físico en que se produce el hecho que les da origen. De este modo, los derechos de aseo se devengan por cada unidad inmueble, con motivo de los desechos domiciliarios que produce; y, a su vez, la patente comercial se devenga por el ejercicio de una actividad comercial en un espacio físico determinado.

Existe ciertamente una conexión entre ambas, pues cabe suponer que el ejercicio de una actividad comercial conlleva la generación de desechos domiciliarios en el lugar en que se desarrolla.

Décimo Octavo: Que, del análisis de la normativa antes mencionada, es posible concluir que la mera circunstancia de estar enrolado en el pago de una patente comercial no necesariamente trae aparejado consigo la obligación de pagar derechos de aseo. Ello porque puede acontecer que quien detenta la patente no reúna, sin embargo, alguna de las calidades que obligan al pago de derechos de aseo.

Como puede advertirse en el presente caso, si bien es efectivo que los recurrentes ejercen una actividad comercial vinculada con un lugar de la comuna, tal vinculación es sólo formal. De esta manera, resulta evidente que ellos no generan los desechos domiciliarios del lugar, que es compartido en esa calidad por muchas personas, sino que lo hace quien mantiene el uso, goce o dominio pleno del mismo. De éste ha de ser de cargo entonces, como dispone el inciso tercero del artículo 9, el pago de tales derechos.

Décimo Noveno: Que, asimismo, esta Corte estima que la conducta de la recurrida se muestra también carente de fundamento suficiente, ya que si el pago por derechos de aseo responde a la circunstancia real y material consistente en la necesidad de disponer de los desechos domiciliarios, y existe un usuario claramente identificable que mantiene el uso y goce de un lugar, no resulta explicable la pretensión de extender el cobro de los mismos a todos los usuarios de servicios prestados por este último.

Se suma a lo anterior la inexistencia de antecedentes en orden a si cada recurrente habría de pagar una misma tarifa de aseo, igual a la del tenedor o poseedor del lugar, o distinta de éste pero igual a la de los demás recurrentes, o distinta para todos; y los motivos que justificarían tales distinciones, si las hubiere, afectándose con ello el principio de proporcionalidad.

En efecto, esta omisión es del todo relevante, porque se advierte fácilmente la posibilidad de generarse un cobro excesivo de derechos de aseo, pues, en un escenario como el descrito en la especie, la cantidad de desechos domiciliarios guarda casi nula relación con la cantidad de usuarios del servicio de oficina virtual.

Vigésimo: Que este proceder ilegal y arbitrario de la recurrida importa dar un trato discriminatorio y que afecta el patrimonio de los recurrentes, amagando las garantías que los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución les aseguran, porque los conmina a solventar una carga sobre la base de un supuesto para el cual no está previsto.

Vigésimo Primero: Que, al haberse acogido las acciones constitucionales por las garantías antes referidas, se omite pronunciamiento sobre los demás derechos supuestamente conculcados.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se acogen, sin costas, los recursos de protección deducidos y acumulados en la presente causa, en contra de la I. Municipalidad de Santiago.

En consecuencia, se dejan sin efecto los cobros de derechos de aseo efectuado por la recurrida a los recurrentes explícitamente singularizados en las acciones deducidas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.