Protección contra Carabineros de Chile

Santiago, diez de febrero de dos mil veintiuno.

A los folios 18, 20, 21 y 22: A todo, téngase presente.

Vistos:

Comparece doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, Capitán de Carabineros, quien deduce recurso de protección en contra de Carabineros de Chile, institución representada por su General Director señor nombre reservado, y en contra del entonces Ministro del Interior y Seguridad Pública don nombre reservado, por el acto que estima ilegal y arbitrario del primero, que decide separar del servicio y de su trabajo al actor, solicitando al segundo de los recurridos la dictación del Decreto Exento RA N°280/1390/2020, de 28 de agosto de 2020, acto administrativo que dispone el retiro temporal de las filas del recurrente, vulnerándose las garantías constitucionales previstas en los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Explica el libelo que se según se señaló por la autoridad, conforme al sumario administrativo Rol N°13467/2019/1 de 28 de enero de 2019, a raíz de las lesiones sufridas por la ciudadana nombre reservado, se logró establecer preliminarmente que el recurrente, en el marco de las manifestaciones de 26 de noviembre de 2019, en calle Fermín Vivaceta con Portal Oriente de la comuna de San Bernardo, no habría procedido acorde a los protocolos policiales de mantenimiento del orden público, lo que habría causado graves lesiones a civiles, conducta que implica el incumplimiento de las normas que regulan el sistema jerárquico de la institución al no respetar disposiciones de superiores, contraviniendo además el artículo 83 letra a) del Código Procesal Penal, en relación al auxilio que debe prestarse a la víctima.

Sobre esa base, añade, el General Director se formó la convicción que el funcionario habría incurrido en una conducta reprochable, al demostrar evidente falta a las pautas de actuación que debe cumplir, vulnerando las normas que regulan el sistema y régimen disciplinario y jerárquico, hechos de tal gravedad que determinaban que su permanencia en las filas de la institución no sería conveniente para el prestigio de ésta. La causal de retiro, sin embargo, queda supeditada a lo que en definitiva determine el dictamen del sumario administrativo. Con ello se dispuso el retiro temporal conforme a la casual prevista en el artículo 109 letra e) del Decreto N°412 de 1991 del Ministerio de Defensa.

Se sostiene por el recurso que el acto no justifica ni fundamenta porqué la permanencia del actor en las filas es inconveniente para el prestigio de la institución ni realiza una descripción sobre su eventual participación en los hechos reprochables, sino que solo hace una remisión genérica a la Orden General 2635 sobre Protocolos para uso de fuerza y a la Circular N°1832 que actualiza instrucciones, pero no indica cómo las habría vulnerado.

Hace presente también que el funcionario sufrió “funas” en su domicilio y en las redes sociales a pesar de ser un funcionario destacado, siempre calificado en lista 1 de mérito, sin anotaciones ni castigos durante su carrera funcionaria, motivo por el cual el llamado a retiro temporal constituye una actuación ilegal y arbitraria.

En cuanto a los hechos en que se funda la decisión, se señala que el actor se encontraba junto a otros funcionarios cuando el Capitán nombre reservado ordenó al Teniente Jara el uso de una granada de humo. El Teniente Garrido también hizo uso de su carabina lanza gases -en dos oportunidades- y se utilizó un tercer cartucho de elementos disuasivos que fue percutado por el Capitán Maturana. Posteriormente tomó la decisión de replegar al personal para embarcarlos en furgones ordenando que dieran cuenta a CENCO del uso de disuasivos químicos. Así las cosas, destaca que el actor solo tomó conocimiento de la existencia de una persona lesionada por una llamada de la Gobernadora de Maipo; luego da cuenta al Teniente Coronel nombre reservado. En la investigación sumaria solo se sancionó con 2 días de arresto al Teniente Garrido porque menciona haber visto que sacaban a una persona, pero no lo mencionó ni prestó auxilio. Recalca por último que de los cinco fiscales sumariantes solo uno estimó que le cabía responsabilidad administrativa y que en la causa RUC 1910061966-3 seguida ante el Juzgado de Garantía de San Bernardo, no fue formalizado por las lesiones que sufrió la señora nombre reservado.

Termina por sostener que el acto infringe no solo el deber de fundamentación sino también el principio de proporcionalidad, el debido proceso y al revelar la decisión, afecta el derecho a la honra, por lo que pide se declare que el decreto exento en cuestión es un acto ilegal y arbitrario que daña derechos constitucionales, por lo que debe dejarse sin efecto, como asimismo se disponga el reintegro del funcionario a Carabineros en su grado de Capitán, con todas las prerrogativas legales del cargo tales como remuneraciones, derechos previsionales y antigüedad, con costas.

Por su parte, don nombre reservado, General Director de Carabineros, solicitó el rechazo de la acción, con costas.

Explica que de acuerdo con lo informado por el Departamento de Personal de Nombramiento Supremo, el proceso sumarial que afecta al recurrente en el cual se propuso la separación del servicio se encuentra en sus dependencias con la finalidad de resolver la contestación a la Vista Fiscal deducido por el ex oficial subalterno.

Refiere que el acto recurrido se fundamenta en el artículo 105 inciso 1° de la Constitución Política, en el artículo 40 letra a) de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, y en el artículo 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal, precisando que la desvinculación no constituye sanción sino una potestad otorgada al Presidente de la República quien, previa proposición del General Director, ordena el cese de un oficial, cuyos fundamentos están supeditados a la valoración de las circunstancias de mérito que realiza el General Director según lo ha señalado la Contraloría en diversos dictámenes.

Por otro lado, alega la ausencia de un derecho indubitado, pues se pretende obtener la declaración de uno, asunto que es de lato conocimiento, evidenciando que la verdadera intención del actor es transformar la acción cautelar en una instancia con objeto de obtener que el acto administrativo sea dejado sin efecto.

Destaca que el retiro temporal constituye una causal de desvinculación de la institución desde la fecha en que se encuentre totalmente tramitado y que el acto impugnado se ajusta a derecho, no advirtiendo ilegalidad ni arbitrariedad alguna.

Finalmente, el representante del Ministro del Interior al tenor del recurso señala que el funcionario policial compareciente con su actuar el día 26 de noviembre de 2019 incurrió en hechos que sus jefaturas consideraron lo suficientemente graves como para proponer que el Presidente de la República ejerza la facultad de disponer su retiro temporal, a fin de resguardar, entre otras cosas, el prestigio de la institución, sin perjuicio de los resultados de sumario administrativo, acorde con la normativa citada en el acto que se cuestiona.

Plantea que no concurren en la especie derechos preexistentes e indubitados, presupuesto para la interposición de la presente acción cautelar, y que no habría una conducta ilegal o arbitraria de su parte, siendo la resolución adoptada absolutamente independiente de la eventual responsabilidad penal que establezcan los tribunales y la administrativa que pudiere afectarle.

En conclusión, indica que el Decreto Supremo que dispuso el retiro temporal del recurrente constituye un acto emanado de autoridad competente, que ha sido dictado en el uso de sus facultades legales y al amparo de una circunstancia calificada, por lo que tampoco se verifica en el caso una afectación expresada en privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos invocados por el recurrente en su escrito de protección.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, del examen de la acción de protección deducida, según se adelantó, aparece que la parte recurrente ataca como actuación de las recurridas Carabineros de Chile y Ministerio del Interior y Seguridad Pública, un actuar que estima ilegal y arbitrario, constituido por un lado por la decisión de separar del servicio policial a nombre reservado y, por otro, la solicitud de dictación del Decreto Exento RA N° 280/1390/2020 que dispuso su retiro, lo que lesionaría las garantías previstas en los numerales 2, 3 y 4, todos del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Segundo: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Cuarto: Que, el artículo 1º del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, establece que dicha acción cautelar se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos y contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Quinto: Que, la medida de retiro temporal adoptada respecto del recurrente tiene como sustento legal el artículo 40 letra a) de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, que incorpora al retiro temporal a los oficiales y personal civil de nombramiento supremo, a quienes el Presidente de la República disponga su retiro, a propuesta del General Director, de acuerdo al artículo 109 letra e) del DFL N °2 de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros. A su turno, en el artículo 65 letra b) del Reglamento Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, aprobado por Decreto Supremo N° 5.138 de 1959, del Ministerio del Interior, dispone que no podrán continuar en servicio activo aquellos oficiales que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad, que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional. Las condiciones de retiro, en estos casos, se supeditarán al dictamen del sumario administrativo correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado, que será llamado a retiro temporal, de acuerdo con lo dispuesto en los preceptos legales referidos precedentemente.

Sexto: Que, en cuanto al sustrato fáctico de la medida, esta se relaciona con hechos acaecidos en el marco de manifestaciones producidas el 26 de noviembre de 2019, oportunidad en que la ciudadana nombre reservado resultó lesionada, lo que originó que se instruyera el sumario N° 13467/2019/1 de 28 de noviembre del mismo año, estableciéndose preliminarmente que el recurrente de autos no habría procedido de acuerdo a los protocolos institucionales de actuación de la policía uniformada.

En esos mismos antecedentes se alude a la existencia de indicios suficientes del incumplimiento de las instrucciones contenidas en la Orden General N° 2635, de 1 de marzo de 2019, lo que permitió atribuirle al recurrente responsabilidad en los hechos, al apartarse de protocolos de mantenimiento del orden público, lo que habría generado lesiones a civiles, comportamiento desarrollado durante su servicio de control, quedando de manifiesto graves deficiencias profesionales, trayendo consigo un cuestionamiento público al manejo del actuar policial, máxime en un caso de connotación e interés social, lo que importaría, además, una vulneración del artículo 83 letra a) del Código Procesal Penal, al no respetar disposiciones de sus superiores, particularmente en relación al auxilio que debe otorgarse a la persona ofendida.

Séptimo: Que, como se advierte, la medida adoptada en el caso propuesto se enmarcó en el ejercicio de facultades discrecionales basadas en antecedentes concretos, como es el procedimiento sumarial ya descrito, aspecto sensible dado que afecta al Servicio, atendido el incumplimiento de órdenes superiores, ello sin perjuicio de la afectación a la imagen institucional, particularmente con el estándar de comportamiento exigible, lo que tiene un reconocimiento normativo incluso a nivel constitucional.

Octavo: Que, por ello las alegaciones de vulneraciones al debido proceso no son atinentes al presente proceso, ya que ellas más bien se enmarcan en el desarrollo de investigaciones sumarias ordenadas perentoriamente por ley, cuyo no es el caso de facultades discrecionales normadas por la ley como acontece en la especie, y porque no se trata de medidas disciplinarias ni sanciones de esa índole, siendo que el retiro temporal es una medida independiente y desvinculada de las responsabilidades perseguidas a través del sumario administrativo que aún se encuentra vigente.

Noveno: Que, en consecuencia, frente a las argumentaciones expresadas en los motivos que preceden y de la información entregada por las partes, aparece de manera evidente que el presente asunto excede con creces los límites para los cuales está establecida la presente acción cautelar.

En efecto, según lo dispone el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, el recurso de protección es una acción destinada a adoptar una medida para que cese una actuación arbitraria o ilegal, esto es, contraria a la ley o que sea producto del mero capricho de quien incurre en ella, como ya se destacó, y dado su carácter excepcionalísimo, está llamado únicamente a cautelar ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentarse, siendo que, en el caso propuesto, el acto recurrido emanó de parte de las autoridades determinadas para ello, en un caso previsto por la ley y que permite disponer, como consecuencia de la apreciación de antecedentes, suficientes en este caso como se ha relevado por las recurridas y así da cuenta el acto cuestionado, el retiro temporal del actor de las filas de la institución de Carabineros de Chile, de todo lo cual no es posible advertir arbitrariedad ni ilegalidad en tal proceder.

Décimo: Que, por último, dentro del contexto material que se viene reseñando, no resulta factible adoptar alguna medida de cautela a favor del recurrente, pues la situación descrita, sin duda, queda al margen de este arbitrio jurisdiccional que sólo tiene por finalidad determinar si un derecho inobjetable, que sea a la vez constitutivo de una garantía constitucional de aquellas que protege el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido vulnerado mediante la privación, perturbación o amenaza causada por una omisión arbitraria o ilegal, lo que en el caso propuesto no ha acontecido.

Undécimo: Que, como corolario de lo hasta aquí reflexionado no puede sino concluirse que en el caso sub lite no se ha establecido que la recurrente posea un derecho indubitado que la habilite para reclamar por el presente medio, circunstancias éstas que llevan a sostener que no se dan los presupuestos que permitan acoger la acción de protección ejercida y, por ende, no es posible advertir la vulneración a las garantías constitucionales que alude la recurrente en su libelo.

Duodécimo: Que, sin perjuicio de lo ya decidido, el argumento relativo a la existencia de un prejuzgamiento atribuido al General Director de Carabineros, destacado por la recurrente en estrados, no atañe al acto que se impugna por esta vía, sino que incumbe, en el futuro y de manera eventual, al pronunciamiento que le corresponda emitir en el sumario administrativo actualmente en curso.

Y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado que regla la materia, se declara:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en representación de nombre reservado, en contra de Carabineros de Chile y del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Protección Nº 90.142-2020.