Protección contra recurrente

CERTIFICO: Que, se anunciaron, escucharon relación y alegaron, por el recurso, el abogado don Iván Poklepovic Meersohn, por 30 minutos; y contra el mismo, el abogado don Rafael Eduardo Moreno Olivares, por 20 minutos. Santiago, 23 de febrero de 2021.

nombre reservado

Relator C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.

Proveyendo los escritos folios 35 y 36: A todo, téngase presente.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece don Iván Poklepovic Meersohn, abogado, en representación de don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en conta de la I. Municipalidad de Maipú, sin señalar su representante legal, con ocasión del dictado del Decreto Alcaldicio N°2346, de 20 de agosto de 2020, que dispuso la clausura de la actividad de extracción de áridos que el recurrente desarrolla en el predio particular ubicado en domicilio reservado, Región Metropolitana.

Pide se declare que la actividad de extracción de áridos en los términos expresados en el recurso, constituye una actividad primaria no gravada, que no requiere de patente municipal y se deje sin efecto el Decreto N°2346/2020, que dispuso la clausura de la actividad del recurrente, con costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que, mediante el acto impugnado, la I. Municipalidad de Maipú dispuso la clausura de las actividades o faenas que el actor desarrolla en el inmueble particular ubicado en domicilio reservado, debido a que, según su ilegal y arbitrario parecer, no cuenta con patente municipal, siendo notificado el 2 de septiembre de 2020, procediéndose al cierre de todos los accesos a las faenas.

Explica que, para disponer la clausura, el Decreto N°2346/2020 se basa en denuncio 096829, de 13 de enero de 2020, de la Dirección de Inspección de la I. Municipalidad de Maipú -formulado más de 7 meses antes de la clausura decretada-, que estableció que el recurrente “ejecuta la actividad económica de extracción de áridos, el cual no cuenta con la patente municipal respectiva”. Según se desprende del considerando 2° del acto recurrido, el fundamento normativo para imponer la clausura corresponde al artículo 23 inciso 1° del Decreto Ley N°3.063 de 1979, calificando la actividad de extracción de áridos del recurrente como una actividad secundaria o terciaria.

Afirma que, la actividad clausurada mediante el Decreto N°2346/2020 se encontraba paralizada y sin ningún tipo de funcionamiento desde el 26 de junio de 2020 debido a la cuarentena sanitaria que afectaba a la comuna de Maipú, por lo que, al momento de ser notificada la clausura, la faena llevaba más de dos meses sin operar.

Explica que qué consiste el proceso de extracción de áridos, señalando que, al principio, se realiza el escarpe, que consiste en remover la capa del suelo que cubre la superficie del terreno de 1 a 4 metros, hasta encontrar el material denominado integral, la que debe ser removida con una máquina excavadora, material que se coloca al borde del terreno intervenido para, posteriormente, ser colocado nuevamente como capa de suelo superficial.

Indica que, la segunda etapa consiste en la extracción propiamente tal, que consiste en sacar el material integral, que es una mezcla de áridos de distinta granulometría, con pequeño porcentaje de materiales finos. La tercera etapa, consiste en la selección y limpieza, que consiste en que pasar por un harnero vibrador el material extraído, al cual se le añade permanentemente un cierto caudal de agua, provocándose la selección granulométrica de los materiales que componen el integral.

Señala que, mediante el proceso de selección y lavado, se obtiene arena, gravilla, grava y bolón, sustancias naturales que sólo se diferencian entre sí por su tamaño y los materiales así obtenidos, se encuentran listos para su comercialización.

Sobre la base del proceso operativo descrito, entiende que la actividad realizada por el actor se enmarca en lo que la Ley de Rentas Municipales define como actividad primaria o extractiva, no sujeta a la obtención de patente municipal.

Agrega que, la I. Municipalidad de Maipú, desde el año 2008, período en que don nombre reservado inició la actividad de extracción de áridos que actualmente se encuentra clausurada, por disposición del Decreto N°2346/2020, se dispusieron clausuras previas por el mismo motivo, como dan cuenta los Decretos Alcaldicios N°3562/2008, de 16 de junio de 2008 y N°4063, de 30 de junio de 2015.

Afirma que, en su momento, el actor reclamó de dichos Decretos Alcaldicios ante la misma Municipalidad, sin que dárseles tramitación de acuerdo con la Ley N°19.880, ya que nunca respondieron a los requerimientos y se procedió a clausurar en el año 2008 una actividad que no existía y además, se efectuó una denuncia al 2° Juzgado de Policía Local por los mismos hechos, dictándose sentencia que solo amonestó al recurrente y lo eximió de toda multa por las acusaciones de la I. Municipalidad de Maipú.

Destaca que, la I. Municipalidad de Maipú ha hecho caso omiso a las numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de Policía Local de Maipú, que han resuelto que resulta improcedente decretar clausura de la actividad de extracción de áridos del recurrente, debido a que no requiere patente municipal por ser una actividad primaria no gravada, acompañando las sentencias que singulariza.

Hace presente que, el Decreto N°2346/2020 es ilegal y arbitrario, por cuanto, el recurrente, ejerce la actividad de extracción de áridos en el predio particular ubicado en domicilio reservado.

En cuanto a la ilegalidad, sostiene que el acto recurrido contraviene el artículo 23 inciso 2° de la Ley de Rentas Municipales y el artículo 3 del Reglamento para la aplicación del artículo 23 y siguientes del Título IV de la citada Ley, contenido en el Decreto N°484/1980, del Ministerio del Interior, debido a que dispone la clausura de faenas que corresponden a actividades primarias o extractivas, que no requieren patente municipal, citando el considerando 1° del acto que señala: “Que mediante el denuncio 096829, de fecha 13 de enero de 2020, de la Dirección de Inspección, se ha informado que en domicilio reservado, al interior de nombre reservado, comuna de Maipú, don nombre reservado, (…) ejecuta la actividad económica de extracción de áridos, el cual no cuenta con la Patente Municipal respectiva”.

Entiende que es un hecho no discutido que las faenas clausuradas desarrolladas corresponden a actividades de extracción de áridos, ya que fue un antecedente fáctico reconocido por la propia I. Municipalidad de Maipú, citando el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales y los artículos 2 y 3 del Reglamento de dicha ley.

Explica que, excepcionalmente, las actividades primarias o extractivas estarán gravadas o afectas a patente cuando se cumplan conjunta o copulativamente los siguientes requisitos: 1) que medie un proceso de elaboración de productos, y 2) que tales productos elaborados se vendan directamente por los productores, citando una sentencia de la Excma. Corte Suprema en causa rol N°15.639-2019.

Añade que, la Contraloría General de la República, en numerosos dictámenes, ha establecido que no resulta procedente que un Municipio cobre patente por el ejercicio de una actividad primaria cuando no se reúnen los requisitos para ello, citando los Dictámenes N°s 4.534/2016, 3.652/2009; 33.063/2010; 81.415/2011; 50.467/2013; 28.016/2015 y 12.684/2015.

Resalta que, en la actividad primaria del actor no se cumplen los requisitos copulativos que establece el artículo 23 inciso 2° de la Ley de Rentas Municipales y el artículo 3 del Reglamento, ya que, si bien el árido obtenido de la extracción es vendido, no se realizan labores de separación de escorias, moliendas o concentración o transformación de minerales, es decir, no existe proceso de elaboración de productos –que necesariamente alude a la manufactura de productos o transformación de materias, de lo que se deduce claramente que la actividad extractiva clausurada corresponde a una actividad primaria no gravada, es decir, que no requiere patente municipal.

Sostiene que, la facultad del Alcalde de disponer la clausura, según el artículo 58 de la Ley de Rentas Municipales, debe ejercerse cuando se encuentre suficientemente acreditado que concurren todos los elementos que configuran la infracción, lo que no se produce en la especie por lo razonado, agregando que la actividad clausurada, tampoco tiene la categoría de actividad lucrativa secundaria o terciaria, que es el injustificado e irracional fundamento que entrega el acto recurrido para disponer la clausura, ya que no hay transformación de materias primas en artículos, elementos, o productos manufacturados o semifacturados y tampoco hay comercio, distribución de bienes, prestación de servicios o actividad lucrativa alguna que no sea la actividad primaria extractiva ya referida Refiere que, conforme al principio constitucional de reserva legal, la determinación del sujeto, el hecho gravado, la tasa y la base imponible, debe realizarse con carácter estricto, sin que pueda ampliarse o extenderse el hecho gravado más allá del límite y lineamientos que fueron fijados por el legislador.

Concluye que el acto impugnado constituye una actuación ilegal, debido a que: 1) En la actividad primaria extractiva del recurrente no media proceso de elaboración de productos; 2) La I. Municipalidad de Maipú no ha acreditado en el Decreto N°2346/2020 que se cumplan los requisitos copulativos que establece el artículo 23 inciso 2° de la Ley de Rentas Municipales y el artículo 3 del Reglamento; 3) La recurrida no ha acreditado que la actividad de extracción de áridos clausurada constituya una actividad secundaria o terciaria; y 4) La actividad del recurrente no requiere de patente municipal, por lo que no procede su clausura fundándose en la ausencia de la misma.

En cuanto a la arbitrariedad del Decreto N°2346, expone que en el Considerando N°1 se cita un denuncio de la Dirección de Inspección de la I. Municipalidad de Maipú, de 13 de enero de 2020, que habría informado que en el predio ubicado en domicilio reservado, el recurrente ejecuta la actividad económica de extracción de áridos, sin patente municipal y el Considerando N°2, cita parcialmente el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, refiriéndose exclusivamente a las actividades lucrativas secundarias y terciarias, en circunstancias que se trata de una actividad primaria y pese a ello decreta una clausura fundando su parecer en que la extracción de áridos sería una actividad secundaria o terciaria, lo cual resulta ilógico y atentatorio contra la normativa vigente, por lo que el acto impugnado carece de justificación y razonabilidad y no se encuentra debidamente motivado, circunstancias que hacen que sea arbitrario y, por lo tanto, que adolezca de un vicio sustancial o esencial de ilegalidad que amerita que se deje sin efecto.

Cita los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 y refiere que, la falta de fundamentación del acto, su ambigüedad o falta de precisión constituye un vicio que necesariamente afecta su validez, ya que se trata de un acto que no fundamenta la medida adoptada, debido a que no expresa las razones por las que una actividad extractiva tendría la categoría de actividad lucrativa secundaria o terciaria y requeriría patente municipal. Además, el acto carece de racionalidad, al tratar de clandestina una actividad extractiva o primaria sobre la base de asumir, sin justificación alguna, que tendría la categoría de actividad lucrativa secundaria o terciaria, lo que evidentemente conlleva una contradicción en sí misma.

En relación con la motivación, cita los Dictámenes CGR N°4.168/2008, 49.415/2006, 17.719/2008 y 19.080/2008.

En cuanto a la vulneración de la igualdad ante la ley, estima que, el acto impugnado genera una diferencia arbitraria respecto del recurrente, ya que impide que ejecute una actividad que, de acuerdo a la normativa aplicable, refrendada por los dictámenes de la CGR, las sentencias de la Excma. Corte Suprema y de los Juzgados de Policía Local de Maipú, no requiere patente municipal, colocándolo en una situación de desigualdad y desventaja respecto de aquellos titulares de actividades primarias o extractivas a las cuales no se les exige patente municipal para operar, disponiéndose la clausura de una actividad extractiva por no contar con patente municipal, en circunstancias que, no se requiere dicha contribución local.

En lo que dice relación con el derecho a desarrollar una actividad económica lícita, sostiene que, el acto impugnado impide al recurrente desarrollar su actividad, pese a que respeta las normas legales que la regulan, en particular la Ley de Rentas Municipales y el Reglamento, ya que al tratarse de una actividad primaria o extractiva no gravada, no requiere patente municipal para ser ejecutada y la vulneración se manifiesta en la clausura de dicha actividad, pese a no requerir dicha contribución local En cuanto al derecho de propiedad sostiene que, el acto impugnado causa un grave perjuicio ya que impide seguir con el legítimo funcionamiento de la actividad de extracción y disponer del material de áridos existente en el terreno privado, lo que conlleva graves consecuencias económicas, al verse privado de continuar generando ingresos y cumplir sus compromisos contractuales con sus clientes; de índole laboral, al no poder otorgar a sus dependientes que laboran en las faenas el trabajo para el cual fueron contratados, los cuales se ven expuestos actualmente a perder su fuente laboral, interviniendo un total de 16 personas, entre operadores de maquinarias, cuidadores y administrativos, abasteciéndose entre 20 a 25 microempresarios, lo que ha implicado un perjuicio económico directo al recurrente, quien debe soportar un costo promedio diario de aproximadamente $500.000, por el sólo hecho de mantener vigente el sueldo de sus trabajadores.

Segundo: Que, en apoyo de su pretensión cautelar, el recurrente acompañó los siguientes documentos: 1. Acta de Notificación de Clausura y Decreto N°2346/2020; 2. Decreto N°3562/2008; 3. Decreto N°4063/2015; 4. Carta de 11 de septiembre de 2008 respecto del Decreto N°3562/2008; 5. Presentación de 8 de julio de 2015 respecto del Decreto N°4063/2015; 6. Dictámenes CGR N°s 3652/2009; 33.063/2010; 81.415/2011; 50.467/2013; 12.684/2015; 28.016/2015 y 4.534/2016; 7. Sentencia del Segundo Juzgado de Policía Local de Maipú, de 27 de junio de 2008; 8. Sentencias del Primer Juzgado de Policía Local de Maipú Roles N°s 4425-2013; 833- 2013; 1434-2014; y 4880-2015; y 9. Sentencias del Tercer Juzgado de Policía Local de Maipú Roles N°s 7186-2017; 7187- 2017; 10.259-2018 y 10.265-2018.

Tercero: Que, evacua el informe requerido doña nombre reservado, abogada, por la I. Municipalidad de Maipú, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Funda sus alegaciones señalando que, mediante el denuncio Nº096829 de 13 de enero de 2020 de la Dirección de Inspección se ha informado que en domicilio reservado, al interior de nombre reservado, comuna de Maipú, el actor ejerce la actividad económica de extracción de áridos, sin contar con Patente Municipal, ya que funcionarios de la Dirección de Inspección, constataron que no contaba con la patente respectiva y producto de ello, se dicta el D.A. Nº2346 de 20 de agosto de 2020, que señala en sus considerandos 2º y 3º que, al no cumplir con lo señalado en el artículo 23 del Decreto Ley Nº3063 de 1979 esto es, no contar con la respectiva patente municipal, está impedida de ejercer su actividad comercial.

Precisa que, la extracción de áridos sí es una actividad que se encuentra gravada por derechos municipales, puesto que es una actividad extractiva enmarcada en el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, sumado al indefectible hecho de que el recurrente, a través de la sociedad Comercial Savisa Spa, Rut RUT reservadoe Inversiones Pacifico Spa Rut RUT reservado, vende directamente aquel producto.

Hace presente que, la doctrina ha señalado: “Según lo dispuesto en el artículo 23 del D.L. 3.063, sobre rentas municipales, la extracción de áridos es de aquellas actividades sujetas a una contribución de patente municipal. En efecto, el citado artículo dispone que se encuentran gravadas con dicha contribución, entre otras, las actividades primarias o extractivas en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos o se trate de la venta que el productor realiza directamente de los productos extraídos, sea que se realice en el mismo predio desde donde se extraen o en una ubicación diferente. De acuerdo a la norma, quien extrae áridos debe pagar patente municipal, no porque medie un proceso de elaboración de productos, sino porque se genera la actividad comercial de venta directa del productor; a contrario sensu, el productor de áridos que utiliza el material para su propio consumo está exento de la obligación de pagar patente”.

Indica que, es necesario determinar si el actor produce áridos para su consumo propio o los explota de forma comercial y dado que el recurrente, como persona natural, como socio de Comercial Savisa Spa y como arrendador del terreno en que Inversiones Pacifico Spa extrae áridos y los comercializa, la lógica de la sucesión de hechos se desarrollan de forma coherente y sin contradicciones y permite concluir que si no vende los áridos extraídos, ¿dónde están los metros cúbicos de arena, ripio y demás productos de la faena extractiva? Refiere que esta interrogante se responde concluyendo que extrae para comerciar áridos.

Cita jurisprudencia en apoyo de sus alegaciones y señala que si existe una separación de funciones entre la extracción como acto y el procesamiento de áridos, se da a entender que pueden ser dos actividades distintas, siendo posible concluir que aun siendo un acto único, el resultado es siempre entenderlas como actividades gravadas.

Hace presente que, el tipo de suelo donde se practica la faena extractiva se encuentra dentro del radio metropolitano de Santiago (contemplado en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago –PRMS-), debiendo considerarse que los suelos permitidos para este tipo de faenas son Áreas de interés Silvoagropecuario, ISAM 1, ISAM 4 e ISAM 5, y que el lugar donde realiza faenas extractivas de este material es en un suelo distinto a los señalados anteriormente, por lo que el recurrente tampoco se encontraría facultado para ejercer aquella actividad por no cumplir con requisitos elementales de orden urbanístico.

Cita el artículo 41 del Decreto Ley Nº2385 y agrega que, la Circular N°23, de 18 de abril de 2006, del Servicio de Impuestos Internos, referente a la sobretasa del impuesto territorial a sitios urbanos no edificados, propiedades abandonadas o pozos lastreros; ha definido como pozo lastrero: toda excavación de la que se ha extraído arena, ripio, grava, rocas u otros materiales áridos.

Añade que en la sección preguntas frecuentes del SII, un contribuyente preguntó ¿Qué es un pozo lastrero?, siendo respondido: “Es un bien raíz que cuenta con un documento municipal que autoriza la extracción de áridos”, quedando de manifiesto el deber de contar con la debida autorización del municipio, cosa que no sucede con el actor.

Cita el artículo 98 del D.F.L. Nº850 del Ministerio de Obras Públicas el cual señala en cuanto a la exclusión al pago de Derechos Municipales: “No se cobrarán derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena sea destinada a la ejecución de obras públicas. Esta destinación se comprobará con la correspondiente certificación de la Dirección pertinente del Ministerio de Obras Públicas”.

Destaca que, salvo esa excepción especialísima, el resto de las extracciones de áridos, se encuentran indefectiblemente gravadas con derechos.

Hace presente que, existe una ordenanza, cuyo objeto fue regular desde la perspectiva medio ambiental distintas actividades dentro de las cuales se encuentra la extracción de áridos y por medio del Decreto Alcaldicio Nº2659 de 24 de julio de 2019, se aprobó la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente, señalando que los artículos 57 y siguientes establecen un completo orden para efectos de la extracción de los áridos, señalándose que solo se permitirá la extracción y procesamiento de áridos en el cauce del rio Mapocho, conforme a lo señalado en el PRMS y el hecho de no realizar la actividad extractiva en aquel lugar, se encuentra estrictamente prohibida por esta ordenanza.

Expone que, el recurrente presentó un proyecto caratulado “nombre reservado”, ingresado el 6 de febrero de 2009 al Municipio, que consistía en extraer áridos por el total de 90.000 m3 de arena y gravilla de canto redondo a una tasa extracción de entre 4.000 a 5.000 m3 mensuales, en un período estimado de 2 años y luego de un estudio pormenorizado por parte de las Direcciones respectivas fue rechazado, lo que trajo como consecuencia el no otorgamiento de una patente municipal para la extracción de áridos.

Posteriormente, el 1 de marzo de 2011, ante la Dirección de Aseo, Ornato y Gestión Ambiental, presentó nuevamente el proyecto “Mejoramiento de Suelos y Extracción de Áridos”; el cual por Ordinario Nº1800/081/2011 de 14 de junio de 2011, fue rechazado, esgrimiéndose razones de no dar cumplimiento a la normativa legal aplicable.

Reprocha que, el recurrente reconozca, por una parte, necesitar de autorizaciones y pagos de patentes para ejercer su actividad y por otra, que no está gravada con derecho municipal alguno.

Expone que, el informe denominado “Áridos Comuna de Maipú”, elaborado por la Dirección de Aseo, Ornato y Gestión Ambiental (DAOGA) de 13 de enero de 2020, da cuenta de la situación que vive la Municipalidad respecto de las extracciones ilegales de áridos, el que contiene un capítulo respecto de la actividad realizada por el recurrente que pone de manifiesto su actuar contravencional.

Cita el inciso 2º del artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales y señala que se acompañaron a las inspecciones, completos sets fotográficos que dan cuenta de que la actividad que señala el recurrente como impedida de realizar, la que ha practicado indiferente de contar o no con permisos o patentes municipales. En efecto, con ocasión de una nueva visita inspectiva llevada a cabo el 26 de noviembre de 2020, se registraron nuevos antecedentes que dan cuenta de cómo, en el sector “La 13 Isla”, domicilio reservado, en los predios Roles 1165-20 y 1165-18, usando maquinaria pesada, la recurrente traslada y deposita sedimentos, destruyendo la vegetación y erosionando el suelo, permitiendo el afloramiento a la superficie del acuífero, contribuyendo a su contaminación producto de los residuos dispuestos en el suelo transportados vía lixiviación o dispuestos directamente en el acuífero, arriesgando el descenso de los niveles freáticos en pozos de abastecimiento de agua potable cercanos, utilizados por la sanitaria municipal SMAPA, producto de la extracción de agua del acuífero sin contar con los derechos de aprovechamiento, actividad que no cuenta con ningún tipo de supervisión por parte de la autoridad municipal, ambiental y sanitaria, ya que no ha obtenido ningún tipo de permiso para operar.

Asimismo, no posee resolución sanitaria de la autoridad sanitaria que le permita disponer residuos industriales sólidos no peligrosos y desperdicios de cualquier tipo, conforme lo dispone el artículo 79 del Decreto Supremo N°725/68 que fija el Código Sanitario, y los numerales 22 y 25 del artículo 1° del D.F.L. N°1/1989, que determina materias que requieren autorización sanitaria expresa.

Añade que, tampoco tiene compatibilidad territorial, puesto que la actividad se encuentra emplazada en una zona de riesgo geofísico asociado a eventos naturales sindicado como de inundación recurrente, de conformidad con el artículo 8.2.1.4. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que sólo permite la extracción de áridos exclusivamente en el cauce del río Mapocho, por disposición del artículo 6.2.3.1.

Expone que, queda de manifiesto que las declaraciones hechas por la recurrente no se condicen con la realidad y legalidad vigente, y que la clausura ordenada está siendo flagrantemente violada, motivo por el cual la Municipalidad se encuentra preparando acciones legales e incluso ya interpuso una acción de protección en contra del recurrente, en causa rol Nº76.019-2020 ante esta Corte, acción fue ejercida, además, en contra de seis personas más, incluidas Inversiones Pacifico Spa y Comercial Savisa Spa.

En el ámbito de protección del medio ambiente se ha constatado que el recurrente mantiene actualmente un vertedero ilegal de residuos sólidos industriales tóxicos y no tóxicos, constatado por la Municipalidad de Maipú en sus diversas fiscalizaciones y por ello es lógico que la actividad realizada, debe ser clausurada, en cumplimiento de sus atribuciones y porque parte de la comunidad que vive en los terrenos que colindan con el del actor se ve afectada.

Hace hincapié que, el recurrente es, a su vez, recurrido en los recursos de protección interpuestos, en conjunto con las otras personas naturales y jurídicas de que se valen quienes difuminan la responsabilidad frente a sus actuaciones al margen del ordenamiento jurídico, lo que dificulta la fiscalización e imposición de sanciones.

Recuerda que el Municipio, en el año 2008, mediante Decreto Alcaldicio N°3562, de 16 de junio de 2008, dispuso la clausura del mismo establecimiento cuya actual clausura se discute en estos autos, y por los mismos motivos. Posteriormente, por Decreto Alcaldicio N°4063, de 30 de junio de 2015, al continuar desarrollando el recurrente su actividad extractiva y comercial al margen de toda regulación legal, nuevamente se dispuso la clausura establecimiento, la que se llevó a efecto el 6 de julio de 2015.

Dicha clausura fue violada y por ello se interpuso querella en contra del recurrente de autos, como persona natural y en su calidad de representante de las sociedades de que se vale para operar de manera irregular, ante el 9° Juzgado de Garantía de Santiago, causa RIT 10.713-2018, la cual terminó su investigación con la comunicación de la decisión de no perseverar por parte del Ministerio Público, decisión que en caso alguno obedece a la inexistencia del delito o a la no participación del querellado en los hechos, sino más bien a los criterios en enfoque y selección en la persecución penal propios de dicha institución.

Cuarto: Que, en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1. Decreto Alcaldicio Nº2346 de 20 de agosto de 2020; 2. Informe de áridos de la Dirección de Aseo, Ornato y Gestión Ambiental (DAOGA) de 13 de enero de 2020; 3. Informe de reactivación de faenas de la extracción de áridos de la Villa nombre reservado, de 26 de noviembre de 2020, elaborado por la Dirección de Aseo, Ornato y Gestión Ambiental de la Subdirección de Medio Ambiente, Unidad de Evaluación Ambiental; 4. Acta de clausura de 2 de septiembre de 2020, de la Dirección de Inspección; 5. Copia de denuncia N°096829 de la Dirección de Inspección, en contra del recurrente den autos, de 13 de enero de 2020, ante el 2° Juzgado de Policía Local de Maipú; 6. Decreto Alcaldicio N°4063, de 30 de junio de 2015; 7. Acta de clausura de 6 de julio de 2015, de la Dirección de Inspección; 8. Decreto Alcaldicio N°}3562, de 16 de junio de 2008; 9. Memorándum N°485-2016, de 17 de junio de 2016 de la Dirección de Inspección a la Dirección de Asesoría Jurídica; 10. Oficio N°31-2017 de 29 de junio de 2017 de la Dirección de Inspección al Ministerio de Obras Públicas; 11. Set de denuncias efectuadas por la I. Municipalidad de Maipú, ante los Juzgados de Policía Local de la comuna de Maipú, en contra del recurrente de autos, entre los años 2016 a 2020; 12. Set de fiscalizaciones efectuadas por la Dirección de Inspección de la I. Municipalidad de Maipú, al recurrente de autos, entre los años 2015 a 2020.

Quinto: Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

Sexto: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

Séptimo: Que, es un hecho pacífico que el recurrente realiza la labor de extracción de áridos y que los comercializa a través de las sociedades en que mantiene participación, según ha quedado establecido de la discusión dialéctica, debiendo la presente acción centrarse, en determinar si el actor goza de un derecho de carácter indubitado que le permita restablecer el status quo, presuntamente, quebrantado por algún hecho ilegal o arbitrario de la recurrida que haya conculcado alguna garantía fundamental de las denunciadas.

Octavo: Que, como primera cuestión hay que poner de relieve el marco normativo que regula el otorgamiento de las patentes comerciales. Al efecto, el artículo 23 del D.L. 3063, dispone que: “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.

Asimismo, quedarán gravadas con esta tributación municipal las actividades primarias o extractivas en los casos de explotación en que medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo fundo rústico, tales como aserraderos de madera, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales, y cuando los productos que se obtengan de esta clase de actividades primarias, se vendan directamente por los productores, en locales, puestos, kioskos o en cualquiera otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo.

El Presidente de la República reglamentará la aplicación de este artículo”.

Por su parte, el artículo 41 N°3 de dicho cuerpo normativo establece que: “Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes:

3.- Extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros de propiedad particular”.

Conviene poner de relieve que el artículo 2° letra a) del Decreto N°484 que contiene el Reglamento para la aplicación de los artículos 23 y siguientes del Título IV del D.L. 3063 de 1979 establece que: “Se entenderá por:

a) Actividades Primarias: Todas aquellas actividades económicas que consisten en la extracción de productos naturales, tales como agricultura, pesca, caza, minería, etc. Este concepto incluye, entre otras actividades, la crianza o engorda de animales. El concepto de actividad primaria se extiende a las labores de limpieza, selección y embalaje y demás que sean previas a éste, que efectúe directamente el dueño de los productos provenientes de la explotación de una actividad primaria. Asimismo se comprenden en este concepto, los actos tendientes a la liquidación y venta de los productos provenientes de alguna actividad primaria, efectuados directamente por el productor, aun cuando sean realizadas en oficinas o locales situados fuera del lugar de extracción, ya sean urbanos o rural”.

El artículo 3° del referido Reglamento establece que: “Son actividades primarias gravadas con patente municipal las que cumplan copulativamente con los siguientes requisitos:

a) Que en la explotación medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo predio rústico, tales como aserraderos de maderas, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales y b) Que tales productos elaborados se vendan directamente por los productores, en locales, puestos, quioscos o en cualquiera otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo”

La excepción al cobro de derechos municipales la contempla el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley N°8504, en cuanto establece que “no se cobrarán derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena sea destinada a la ejecución de obras públicas”. Conforme al dictamen N°10.347 de 1987 de la Contraloría General de la República, la exención de pago favorece tanto a privados como a entidades públicas.

Otro aspecto fundamental en esta clase de actividades se regula en la Ley N°19.300, que en su artículo 10, letra i) establece que: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado, son los siguientes:

i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda”;

El artículo 9° de este cuerpo normativo establece que: “El titular de todo proyecto o actividad comprendido en el artículo 10 deberá presentar una Declaración de nombre reservado o elaborar un Estudio de nombre reservado, según corresponda. Aquéllos no comprendidos en dicho artículo podrán acogerse voluntariamente al sistema previsto en este párrafo.

Las Declaraciones de nombre reservado o los Estudios de nombre reservado se presentarán, para obtener las autorizaciones correspondientes, ante la Comisión establecida en el artículo 86 o Comisión de Evaluación en que se realizarán las obras materiales que contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a su ejecución. En los casos en que la actividad o proyecto pueda causar impactos ambientales en zonas situadas en distintas regiones, las Declaraciones o los Estudios de nombre reservado deberán presentarse ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental”.

Noveno: Que, asentado el marco normativo antes señalado, conviene precisar que, nuestro ordenamiento jurídico no ha definido qué se entiende por áridos. Ha sido el autor, Raúl Figueroa (2000) quien señala que se trata de “materiales pétreos, esto es, que tienen la calidad de piedra, diferenciándose entre ellos únicamente por su calibre y aptitud para la construcción” (V. Figueroa, Raúl. Régimen Legal de la Extracción de Áridos, en Revista de Derecho Administrativo Económico. V.II (2) Julio-Diciembre, pp. 357-383.

En el mismo sentido antes anotado, el Código de Minería hace alusión a este tema en su artículo 13 al señalar que “no se consideran sustancias minerales y, por tanto, no se rigen por el presente Código, las arcillas superficiales y las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción”.

Décimo: Que, sobre el asunto en análisis hay que hacer una precisión previa, en relación con la normativa indicada en el motivo octavo de esta sentencia y es que, es necesario distinguir entre el pago de derechos municipales y de patente municipal.

Sobre el particular, hay que precisar que la actividad de extracción de áridos siempre se encuentra sujeta al pago de derechos municipales, conforme lo establece el N°3 del artículo 41 del Decreto N°3063 sobre Ley de Rentas Municipales, en virtud del cual se faculta a la municipalidad respectiva a cobrar derechos respecto de la “extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular”. En este sentido también se ha manifestado la Contraloría General de la República en sus Dictámenes N°s 38.595 de 2005 y 36.328 de 2000, entre otros, ha establecido que la Municipalidad está facultada para cobrar estos derechos cualquiera sea la naturaleza del bien del que se extraen y el pago de los derechos es fijado por la respectiva municipalidad a través de su ordenanza respectiva. Sobre esta exigencia, el recurso no hace análisis alguno.

Undécimo: Que, en lo que respecta al pago de patente municipal, el artículo 23 del Decreto Ley N°3063 establece que la extracción de áridos es una actividad que se encuentra gravada con el pago de patente municipal, en la medida que se genere una actividad comercial de venta directa del productor, por lo que, si la extracción es para consumo propio, dicha actividad se encuentra exenta o no está gravada.

Conforme a lo anterior, quiénes extraigan áridos para venderlo a los productores deben pagar patente y derechos, en cambio, aquellos que extraen áridos para su propio consumo sólo deben pagar derechos municipales.

Valga precisar que, la excepción al cobro de derechos municipales la contempla el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley N°8504, en cuanto establece que “no se cobrarán derechos municipales cuando la extracción de ripio o arena sea destinada a la ejecución de obras públicas”, exención de pago que favorece tanto a privados como a entidades públicas.

Raúl Figueroa ha señalado que, “de acuerdo a la norma (art. 23), quien extrae áridos debe pagar patente municipal, no porque medie un proceso de elaboración de productos, sino porque se genera la actividad comercial de venta directa del productor; a contrario sensu, el productor de áridos que utiliza el material para su propio consumo está exento de la obligación de pagar patente.

No obstante la obligación de pagar patente, el artículo 41 de la referida ley sobre rentas municipales dice expresamente que “entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las Municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes:

N°3 Extracción de arena, ripio, u otros materia- les, de bienes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros de propiedad particular”. Este artículo establece la obligación de pagar derechos municipales a toda persona que extraiga áridos, sin importar desde donde lo haga ni cuál sea su finalidad, por lo que se deduce que cualquiera que realice la actividad que nos interesa deberá pagar a la municipalidad derechos. Quienes extraigan áridos para la venta, deberán pagar los derechos, además de la respectiva patente; por otra parte, quienes lo hagan para su propio consumo, simple- mente pagarán los derechos municipales respectivos.

Los derechos a los que hace referencia la ley de rentas municipales, en su artículo 41, son los correspondientes a la extracción de material y a la ocupación de un bien nacional de uso público. El pago de estos derechos es fijado por las respectivas municipalidades a través de sus ordenanzas, lo que varía según el tipo de faena de que se trate; en efecto, en el caso de los bancos areneros y de la extracción de lecho de río, deberán cancelar tanto el pago mensual por extracción de material, como el pago anual de derechos por la ocupación de un bien nacional de uso público. Distinto es el caso de los pozos de propiedad particular, en que solo deben pagar los derechos por extracción de material, ya que en estos casos no está comprometido el uso de un bien nacional de uso público. El monto a pagar se calcula generalmente en base a las guías de despacho o a las facturas emitidas por la empresa o persona en- cargada de la explotación, y en el caso de la ocupación de un bien nacional de uso público, en relación a la superficie ocupada. Respecto de la extracción desde un pozo de propiedad particular, se han presentado algunos problemas en relación con el pago de derechos, esto porque la ley habla de cobrar derechos por la extracción desde “pozos lastreros de propiedad particular” (Figueroa, Raúl, ob. cit. 376-377).

Duodécimo: Que, asentados los conceptos antes enunciados, es evidente que el recurrente no goza de un derecho de carácter indubitado, desde que ha quedado asentado que no detenta permiso alguno que lo habilite para realizar las labores extractivas cuya tutela pretende, actuando al margen de la ley en dichas labores. Agrava lo anterior el hecho que la autoridad municipal estima que el recurrente se encuentra obligado al pago de patente comercial, al realizar una actividad primaria que le genera un lucro, al enajenar los áridos que extrae, aunado al hecho que en dicha actividad si desarrolla un proceso de elaboración de productos, al realizar una labor de procesamiento que el mismo recurso de encarga de explicar, al realizar la separación de los diversos productos que comercializa, esto es, arena, gravilla, grava y bolón, sustancias naturales que sólo se diferencian entre sí por su tamaño, pero que para su diferenciación y posterior comercialización, requieren del procesamiento respectivo para su separación.

Además, no puede perderse de vista que esta actividad, el recurrente la realiza con fines de obtener una ganancia, actividad lucrativa que podría ser objeto del tributo municipal respectivo.

Décimo tercero: Que, por otra parte, y en relación con el principio de legalidad, que esta Corte, por cierto, no puede desatender, hay que precisar que, en cualquier hipótesis normativa, el actor debió haber solicitado, previamente, la respectiva autorización municipal para las realización de las obras y, haber dado cumplimiento a los preceptos de la Ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, tendiente a ponderar las externalidades ambientales en materia de extracción de áridos. Este instrumento corresponde al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que constituye un procedimiento administrativo especial, destinado –como su nombre lo indica– a valorar las alteraciones que ciertos proyectos o actividades tendrán sobre el ambiente, para efectos de autorizar o negar su ejecución.

La aplicación del Sistema en materia de extracción de áridos ha sido consagrada en el artículo 10, letra i) de la Ley N°19.300, la que utiliza el concepto de “extracción industrial”. Los parámetros para determinar que la extracción posee un carácter industrial han sido señalados en el Reglamento del Sistema al señalar que: “se entenderá que estos proyectos o actividades son industriales: i.1. si, tratándose de extracciones en pozos o canteras, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a diez mil metros cúbicos mensuales (10.000 m3 /mes), o cien mil metros cúbicos (100.000 m3) totales de material removido durante la vida útil del proyecto o actividad, o abarca una superficie total igual o mayor a cinco hectáreas (5 há)”.

Así, todo proyecto que supere estos umbrales deberá someterse al procedimiento y en caso de vulnerarse este deber, el artículo 35 letra b) de la Ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente (Ley N° 20.417), establece una sanción especial.

Por lo anterior, cabe señalar que ante la producción de daños ambientales sin sometimiento al sistema, resultará aplicable la presunción de responsabilidad prevista en el artículo 52 de la Ley Nº19.300.

Décimo cuarto: Que, en consecuencia, las actividades del actor se podrían enmarcar, precisamente, en los parámetros que el legislador ha previsto para el cobro de patente municipal, conforme lo establece el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, por cuanto extrae áridos en un proceso de separación de materiales y posterior venta de los mismos a su clientela, percibiendo por ello, las ganancias respectivas por dicha actividad comercial, aunado al hecho que no ha justificado haber dado cumplimiento a la normativa que le exige contar con un permiso municipal para el desarrollo de su actividad, circunstancias todas que impiden tener por configurado un derecho de carácter indubitado a su favor y menos, tener por establecido un actuar ilegal o arbitrario por parte de la I. Municipalidad de Maipú, lo que conlleva al rechazo del recurso en todas sus partes.

Por estas consideraciones, normas legales y reglamentarias citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza, con costas, el recurso de protección intentado por don Iván Poklepovic Meersohn, en representación de don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Maipú.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-90.055-2020.