nombre reservado con UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE CHILE

12 Santiago, dieciséis de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que en estos autos rol N°899-2021 comparecen doña nombre reservado y doña nombre reservado, abogadas, en representación de doña nombre reservado, quienes interponen acción constitucional de protección en contra de la Universidad de Santiago de Chile, por el acto calificado como ilegal y arbitrario, consistente en la dictación de la Resolución Exenta RA Nº 323/3392/2020 de fecha 28 de diciembre de 2020, por medio de la cual se dio término anticipado a la contrata de la actora, como profesional grado 10.

Exponen que la recurrente ingresó a la casa de estudios mediante concurso público el 29 de noviembre de 2018, bajo la calidad jurídica “a contrata”, a fin de desarrollar funciones “profesionales” siendo renovada de forma continua y sucesiva por la autoridad en los años venideros. Luego, para el año 2019 su contrata es renovada por toda la anualidad.

Su último nombramiento fue por todo el año 2020, ocupando el cargo de profesional grado 10, jornada completa, en la UNIDAD DE BIENESTAR DEL PERSONAL, a cargo de la DIRECCIÓN DEL JARDÍN INFANTIL Y SALA CUNA de la Universidad de Santiago de Chile.

En cuanto a su desempeño profesional, aducen que a lo largo de los dos años y un mes de su carrera en la casa estuvo calificada en Lista N°1 de distinción, restándole únicamente el período 2019-2020, el cual fue suspendido en razón de la pandemia sanitaria.

Por lo señalado, entienden que la decisión de la recurrida es arbitraria e ilegal, en primer lugar porque es una potestad que no está contemplada en el estatuto administrativo, ya que cuando se regula esta forma de ingreso a la Administración Pública, lo que hace el legislador es establecer un tipo de contratación temporal, que cómo máximo puede llegar al 31 de diciembre de cada año, sin regular en ninguna de sus normas la posibilidad de que el jefe superior del servicio disponga el cese anticipado de la contrata, como ha ocurrido en este caso. En segundo lugar, se está ante un acto arbitrario y contrario a derecho, ya que se funda en hechos no corroborados y vulnera el derecho a defensa y el debido proceso de su representada.

Luego, en cuanto al fondo del acto impugnado, aseveran que éste carece de la fundamentación necesaria, en razón del desempeño ya señalado. De este modo, encontrándose ante una contrata que se extendía hasta el día 31 de diciembre de 2021, si la autoridad estimaba que existían incumplimientos, falencias, negligencias de la funcionaria, debió activar los procesos regulares para determinar su responsabilidad administrativa, por medio de una investigación sumaria, cuestión que no se realizó.

Asimismo, entienden que se ha vulnerado el principio de confianza legítima, por cuanto la contrata de la recurrente había sido renovada de forma continua y sucesiva, sin condicionamientos. Por ello, afirman que al terminar anticipadamente el vínculo con la Universidad el 28 de diciembre de 2020, apenas 3 días antes del vencimiento de su contrata de aquel periodo, sin mediar siquiera un llamado de atención en sus labores, muestra un procedimiento irregular en su contra que transgrede la normativa y jurisprudencia administrativa en dicha materia.

A mayor abundamiento, enfatizan que la propia circular N°21 de 28 de noviembre de 2018, emitida por el Ministerio de Hacienda, da cuenta que los criterios para la eventual no renovación del personal a contrata deben basarse en fundamentos obtenidos en el proceso de evaluación de desempeño de los funcionarios, lo que no se cumple en la especie, ya que a su representada se le juzga en sus labores en base a una carta de su jefatura directa y que no da cuenta de las evaluaciones funcionarias que ha tenido, y por sobre todo, de su destacada carrera funcionaria.

Concluyen señalando que la Resolución Exenta vulnera las garantías constitucionales del artículo 19 números 2, 3, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, razón por la cual solicitan que la acción sea acogida y se restablezca el imperio del derecho, ordenando a la Universidad de Santiago el inmediato reintegro de la actora en sus labores y cargos, pagando las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas, durante el período que fue privada de su empleo, con reajustes e intereses. Adicionalmente, piden que se instruya al establecimiento a no actuar del modo impugnado en lo sucesivo, todo ello, con expresa condena en costas.

2°) Que informa por la recurrida el abogado don Jorge Pineda Jiménez, solicitando el rechazo de la acción cautelar, con costas.

En primer término, sostiene que la institución ha dado cumplimiento al protocolo dispuesto por la Contraloría General de la República para efectos de proceder a dar por terminada una contrata. Explica que se elaboró un acto administrativo fundado, en particular en el caso del recurrente la resolución 323/3392/2020 de fecha 28 de diciembre de 2020, registrada en el ente fiscalizador con igual fecha, el cual fue debidamente notificado y firmado por la actora.

Luego, señala que es efectivo que se comunicó a la recurrente su no renovación de contrata de forma anticipada, pero aquello entiende no fue más que una deferencia para prevenir la situación, que es sin perjuicio del protocolo legal dispuesto por la Contraloría General de la República (CGR) para efectos de concretar cualquier despido.

Asimismo, indica que la CGR en su dictamen N°6400 de 2018, estableció el protocolo legal para efectos de proceder al despido de un servidor público, aseverando que es factible terminar anticipadamente una contrata en la medida en que exista un desempeño deficiente de aspectos no considerados en las calificaciones regulares.

Con ello, argumenta que el acto administrativo se basa en aquel criterio y se encuentra sustentado en circunstancias objetivas asociadas al desempeño laboral personal de la actora, como Directora del Jardín Infantil y Sala Cuna de la casa de estudios, detallando cuatro puntos específicos de mal desempeño en sus labores de jefatura, entrega errada de información, mala gestión directiva y deficiente administración de su unidad, todas debidamente documentadas, que acarrearon tanto perjuicio económico para la Universidad como un deterioro en el clima organizacional de la unidad que dirigía.

En relación con las calificaciones informa que por la pandemia de Covid 19, durante el año 2020 no se realizaron procesos calificatorios, por cuál malamente es posible señalar que la recurrente mantuvo una calificación buena durante ese periodo, ya que en realidad no hay medición, lo que debe entenderse sin perjuicio del informe negativo acerca del clima laboral, cuya copia acompaña.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que, para abordar el problema planteado, hay que revisar el artículo 3° del Estatuto Administrativo, contenido en la Ley N°18.834, precepto que, al definir conceptos básicos de dicho régimen legal, señala en su letra b) que “el Personal de Planta” es el conjunto de cargos permanentes asignados por ley a cada institución, en tanto que en su letra c) define el “Empleo a Contrata” como aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de la institución.

En la letra d) se refiere a la “Carrera Funcionaria” como un sistema integral de regulación del empleo, aplicable al personal de planta (…) que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y la antigüedad.

6°) Que, refiriéndose a los “empleos a contrata”, el artículo 10 del citado Estatuto Administrativo señala que éstos “durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación a lo menos”.

El artículo 146 del mismo cuerpo legal contempla entre las causales de cesación en el cargo la de “término del período legal por el cual se es designado” y, en cuanto a sus efectos, precisa el artículo 153 que éste o el cumplimiento del plazo por el cual el funcionario es contratado “produce la inmediata cesación de funciones”, sin perjuicio de señalar que “continuará ejerciéndolas si fuere notificado previamente y por escrito, de encontrarse en tramitación el decreto o resolución que renueva su nombramiento o contrato”.

7°) Que, del examen de las normas que regulan la institución del “empleo a contrata” es posible concluir que se trata de una función marcada por su carácter transitorio, a diferencia de lo que ocurre con el personal de planta, cuyos cargos son permanentes y a quienes se garantiza la estabilidad en el empleo.

Es de la esencia del empleo a contrata su transitoriedad y el hecho de que está sujeto a un plazo máximo de duración, es decir, a un término extintivo, lo que significa que mientras se encuentra pendiente el vínculo produce todos sus efectos, pero a su vencimiento, por el solo ministerio de la ley, se produce la extinción del empleo y los funcionarios que los sirven cesan de inmediato en sus funciones, a menos que se manifieste previamente la voluntad de prorrogarlo por un nuevo período.

Tal como lo indica la autoridad recurrida y lo ha reconocido también la jurisprudencia, la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” está en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata, y figura implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata antes del 31 de diciembre del año, de modo que es posible considerar que esta expresión ha sido utilizada para permitir, en esta clase de nombramientos, la existencia de un periodo de vigencia que sea inferior al que le restare al empleo para finalizar el año en que los servicios recaigan.

El marco legal es claro respecto al hecho que el empleo “a contrata” se extingue o expira por el solo ministerio de la ley cuando dejan de ser necesarios los servicios o con la llegada o cumplimiento del plazo, por lo que quienes lo ejercen cesan en sus funciones de pleno derecho, sin que la autoridad administrativa esté obligada a renovar el contrato.

8°) Que, en consecuencia, atendido el marco legal vigente, la autoridad recurrida no ha incurrido en acto u omisión ilegal o arbitraria al dictar una resolución destinada a poner término anticipado a la contrata de la persona por quien se recurre, sin perjuicio de que en la Resolución Exenta RA N° 323/3392/2020, suscrita por el Rector de la USACH, recurrida, don nombre reservado, en que se plasma la decisión de poner término anticipado a la contrata de doña nombre reservado, se contiene la fundamentación suficiente que proporciona a dicho acto la justificación y fundamentación que exige la primera parte del inciso cuarto del artículo 41 de la Ley N°19.880.

9°) Que, efectivamente, la autoridad recurrida dejó constancia de que el término anticipado de la contrata de la referida persona se debió a lo siguiente, conforme a los motivos que se transcriben de la resolución que se pretende impugnar:

“CONSIDERANDO 1° Que, mediante Memorándum N° 21060 de fecha 1 de diciembre de 2020, don nombre reservado, Director de Administración y Finanzas, solicita la no renovación de contrato de doña nombre reservado, quien cumple funciones como Directora del Jardín Infantil y Sala Cuna de la Universidad.

“2° Que, en correo electrónico de fecha 27 de noviembre de 2020, doña nombre reservado, Jefa de la Unidad de Bienestar, informa de una serie de situaciones complejas relacionadas al desempeño de la Sra. nombre reservado, tales como:

“* Falta de prolijidad en el desempeño de sus funciones, al entregar información errada para procesos importantes que afectan a la comunidad universitaria, tales como, el llamado a postulación del primer nivel del Jardín Infantil, año 2021. Lo anterior, debido a que envió a la jefatura de Bienestar, para su publicación, criterios de postulación con un contenido errado, que habían sido utilizados en procesos de postulación de años anteriores.

“Sumado a ello, en correos electrónicos de 02 de diciembre enviados por la Jefa de la Unidad de Bienestar y una de las funcionaria del Jardín Infantil y Sala Cuna se deja constancia que la Sra. nombre reservado indicó que existían 19 cupos disponibles para los niveles a y b (medio menor) del jardín infantil en circunstancias que en el llamado a postulación se informó que existían 14 cupos disponibles. Para corregir dicho error, la Sra. nombre reservado sugirió complementar los 5 cupos faltantes a través de un mecanismo interno, sin la debida publicidad y transparencia que exigen los procesos de postulación a los distintos beneficios que entrega la Unidad de Bienestar a sus funcionarios.

“* Sobrecarga de trabajo en funcionarias dependientes y falta de supervisión de niñas y niños del Jardín infantil y Sala cuna. La Sra. nombre reservado ordenó la creación de comités de trabajo interno en que debían participar las funcionarias del jardín infantil y sala cuna de forma obligatoria. De acuerdo con lo informado por seis funcionarias de dicha unidad en correos electrónicos acompañados, los comités de trabajo han generado sobrecarga laboral y emocional, han implicado dejar a niñas y niños sin la debida supervisión y ha empeorado el clima organizacional del equipo pedagógico.

“* Falta de prolijidad en el desempeño de sus funciones al solicitar cursos de capacitación sin código SENCE. La Sra. nombre reservado solicitó a la jefatura de la Unidad de Bienestar dos cursos de capacitación para el equipo pedagógico del Jardín Infantil y Sala Cuna de la OTEC "Diversifica" que no poseían códigos Sence, en circunstancias que la Sra. nombre reservado había indicado previamente que los cursos poseían dicho código.

“Para corregir esta situación, la OTEC ofreció sólo un curso que contemplaba los contenidos de ambos cursos, lo que derivó que el costo de la capacitación se duplicara, involucrando recursos económicos y autorizaciones que no le habían sido otorgadas a la Sra. nombre reservado como Directora del Jardín Infantil y Sala Cuna.

“* Elección arbitraria de ente capacitador. La Sra. nombre reservado solicitó al equipo pedagógico del Jardín infantil y Sala cuna propuestas de otras OTEC de los mismos cursos de capacitación antes indicados, información que no remitió a la Jefatura de la Unidad de Bienestar, eligiendo arbitrariamente a la OTEC Diversifica, sin consultar a la jefatura, ni al equipo profesional de su área.

“3° Que, de acuerdo a lo indicado en los considerandos y los antecedentes adjuntos, no es posible continuar con los servicios prestados por la Sra. nombre reservado.” (Sic).

A continuación se consigna la sección resolutiva, del siguiente tenor:

“RESUELVO:

“PONESE TÉRMINO ANTICIPADO A LA DESIGNACIÓN A CONTRATA DE:

“1) Don(a) nombre reservado, R.U.N° RUT reservado, como PROFESIONAL, asimilado a grado 10° ESCALA SUELDOS UNIVERSIDADES ESTATALES, contrata, del servicio UNIVERSIDAD DE SANTIAGO , con jornada de 44 horas semanales,, a contar de la total tramitación del presente acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios.”

10°) Que, de la explicación contenida en los motivos de la resolución que se pretende impugnar aparece de manifiesto que en el presente caso no se ha invocado torcidamente la transitoriedad de la contrata para desvincular a un funcionario con cometido deficiente, sino que auténticamente se decidió el término anticipado por los motivos antes referidos, lo que se ajusta al tenor y sentido de la ley, sin que sea esta sede cautelar la idónea para discutir si se configuran o no en el hecho las circunstancias en que se sustentaron los fundamentos de la decisión de la autoridad administrativa, por lo que la persona en cuyo favor se recurre deberá buscar la instancia pertinente a dicha discusión, pues como se dijo, no corresponde a la presente.

Efectivamente, el fundamento de la decisión es detallado y contiene imputaciones funcionarias graves que, en atención a que durante el período del año 2020 no hubo calificaciones, por la circunstancia conocida de encontrarse no solo el país, sino todo el mundo afectado por una epidemia grave, los fundamentos de lo resuelto no se pudieron consignar en las calificaciones funcionarias de la recurrente.

Y por otro lado, un principio doctrinario como la confianza legítima no puede invocarse, precisamente cuando a la recurrente se le formulan imputaciones que destruyen esa confianza, que ha de ser correlativa, no puede usarse solo en beneficio de quien aspira a mantenerse en forma inmutable en un empleo que, por naturaleza, como se dijo, es transitorio y precario.

Finalmente, hay que dejar constancia que para el término anticipado de la contrata se utilizó el protocolo establecido por la Contraloría General de la República en su dictamen N°6400 de 2018, precisamente para efectos de proceder al despido de un servidor público, aseverando que es factible terminar anticipadamente una contrata en la medida en que exista un desempeño deficiente de aspectos no considerados en las calificaciones regulares, caso preciso de autos.

11°) Que, por lo consignado, el recurso debe ser desestimado, básicamente, como se dijo, por no haberse comprobado la existencia de una actuación ilegal o arbitraria de parte del recurrido. Lo dicho permite obviar el examen de las garantías constitucionales que se dicen amagadas.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por doña nombre reservado y doña nombre reservado, abogadas, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Universidad de Santiago de Chile, por la dictación de la Resolución Exenta RA Nº 323/3392/2020.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°899-2021.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro señor Carreño, por ausencia.