nombre reservado con SERVICIO NACIONAL PARA LA PREVENCION Y REHABILITACION DE DROGAS

Santiago, treinta y uno de diciembre del año dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

1º) Que en estos autos rol Nº88.695-2015 comparece a fs.27, don nombre reservado, psicólogo laboral, Cédula de Identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone Recurso de Protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Prevención y Rehabilitación de Drogas y Alcohol, creado por la Ley Nº 20.502 como organismo público descentralizado, representado por su Director don nombre reservado, médico psiquiatra, cédula de identidad Nº RUT reservado, domiciliados ambos en Agustinas 1235 piso 9°, Santiago, solicitando que se deje sin efecto la resolución administrativa Nº300, de fecha 9 de septiembre de 2015, que pone término al contrato que mantenía con esa entidad por no ser necesarios sus servicios como profesional grado 4 de la EUR, con desempeño en la División de Administración y Finanzas, decisión que le fuera notificada por el Director mediante nota de 8 de septiembre último, notificación en que ordenó unilateralmente el término de la relación laboral que lo vinculaba con dicha entidad, vulnerando la ley y la Constitución Política de Chile.

Hace presente que se integró al Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (SENDA) desde otra entidad de la Administración del Estado, en la que venía desarrollando una carrera regular, para incorporarse primero en calidad de Suplente a contar del día 2 de abril de 2014 como Jefe del Departamento de Recursos Humanos grado 4 EUR de la Planta de Directivos y luego, mediante la Resolución Nº206, de fecha 1 de octubre de 2014, como Empleado a Contrata grado 4 de la EUR a contar de la misma fecha y hasta el 31 de diciembre del mismo año, para desempeñarse en la División de Administración y Finanzas, a la espera de concursar por el cargo de Jefe del Departamento de Recursos Humanos por la vía del concurso público que se llevaría a efecto. Entretanto, con fecha 11 de noviembre de 2014, se dictó la Resolución Nº3617, prorrogando las contratas de los profesionales que indica (51), entre ellas la suya, hasta el 31 de diciembre de 2015.

Señala que en el curso de un año existieron tres administraciones distintas en el SENDA y el día 8 de septiembre de 2015 su jefatura directa le hizo entrega de la notificación de la misma data, en la que se expresa: “me dirijo a Ud. para informar que por no ser necesarios sus servicios, según se indica en el acto administrativo correspondiente, se ha dispuesto poner término anticipado a su prórroga de contrato como profesional asimilado al grado 4 EUS, prorrogado mediante Resolución Exenta Nº3617, de 11 de noviembre de 2014, de este servicio, con desempeño en la División de Administración y Finanzas del Servicio para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol-SENDA, acto que se hará efectivo a contar de la notificación del total trámite de la respectiva resolución.” Al día siguiente, 9 de septiembre, se expide la Resolución Nº300, de la cual se le entrega copia el 30 de septiembre, la que expresa “Pónese término al contrato por no ser necesarios sus servicios, a contar de la total tramitación de esta resolución, de don nombre reservado, (RUT reservado), Profesional, grado 4 EUR, con desempeño en División de Administración y Finanzas del SENDA, por no ser necesarios sus servicios.” Esta última consta de tres considerandos, el último de los cuales reza “Que, los servicios prestados por don nombre reservado, como Profesional en la División Administración y Finanzas, no son necesarios para este Servicio, en atención a que el perfil profesional de dicho funcionario no se ajusta a los lineamientos que se han definido para su cargo en esta Dirección Nacional de SENDA.”

2º) Que el recurrente manifiesta que la decisión del Director fue sorpresiva, pues en las semanas previas le había agradecido su participación en la presentación de los datos de clima laboral que realizó y expuso ante la Dirección y un equipo multidisciplinario, además de la felicitación pública que recibió de él frente a todos los funcionarios por la puesta en marcha de la INTRANET Institucional. Lo anterior considerando además que no tiene deméritos en sus calificaciones, nunca estuvo afecto a sumario administrativo, jamás lo llamó el Director para reprocharle alguna falta, no se le dieron señales ni directamente por éste ni por terceros en su nombre que sus labores no se ajustaban a los lineamientos establecidos por la Dirección del SENDA, ni tampoco tuvo la deferencia de reubicarlo dentro del servicio, en otras funciones, aun a costa de una merma en sus remuneraciones.

En cuanto a lo afirmado en la Resolución Nº300 acerca de que su perfil profesional no se ajusta a los lineamientos que la Dirección ha definido para el cargo que ocupa, hace presente que el perfil de los cargos no queda sujeto a la mera voluntad del Director, sino en parte a la ley (DFL Nº 2-20502, de 9 de junio de 2011, publicado el 31 de agosto de 2011 y que se encuentra vigente y publicado en la página Gobierno Transparente del SENDA), en lo referente a los requisitos para cada estamento, entre ellos el Profesional y también en la Resolución Exenta Nº924 de 7 de marzo de 2014, del mismo servicio, en la parte relativa a las funciones y atribuciones, artículo 7.

De la lectura del artículo 2º, letra B del DFL 2-20.502 de 2011, que establece los requisitos de los profesionales de su grado (4°), se observa que se requiere título profesional de una carrera de, a lo menos, 10 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste o aquellos validados en Chile de acuerdo a la legislación vigente y acreditar una experiencia profesional mínima de cuatro años en el sector público o privado. Los años de experiencia profesional requeridos serán dos en el caso de poseer un grado académico de Magíster y de uno en el caso de poseer el de Doctor. Explica que reúne todos los requisitos requeridos para el cargo, según está acreditado ante la Contraloría General de la República.

Si lo que quiere expresar el Sr. Director es que otro profesional de otra carrera cumpliría mejor con el perfil que él tiene programado para el Servicio en su cargo, debe entender que el título profesional de psicólogo laboral que posee es apto para dar cumplimiento a la norma, pues el artículo 2° letra i del DFL citado no distingue entre los títulos profesionales aptos para el cargo.

Además, el título profesional que posee se adecua a los lineamientos del Supremo Gobierno sobre el Código de Buenas Prácticas Laborales y buen ambiente de clima laboral, temas de su competencia.

Expresa que le cuesta entender que se haya dicho que su perfil profesional no se adecua a los lineamientos del servicio como sostiene el Director, considerando que por lo menos en una reunión pública con el personal manifestó que al asumir él lo importante eran las personas, realizar un trabajo de artesanía donde el foco de atención estaría en las personas, entendiendo que estas medidas de auto cuidado podrían protegerlos frente al aumento de trabajo.

3º) Que el recurso expresa que lo anterior impulsa a creer que la decisión del Director no tiene más fundamento que su voluntad y su intención de ubicar a otra persona en el cargo que desempeñaba, puesto que por averiguaciones que efectuó el mismo día en que le fue comunicada la decisión, ya se encontraba presentada la persona que asumiría las funciones que ahora califica de innecesarias. Recién con la notificación del día 8 de septiembre se percató que el preguntarle permanentemente si había trabajado para el Gobierno anterior, el haberle sido quitada la asignación por funciones críticas en los meses previos y el haber recibido una baja precalificación, obedecían a una estrategia concebida para cesarlo en su cargo, situación de la cual él se mantenía ignorante.

Agrega que se evidencia que la causal de que su perfil funcionario no se ajusta a los lineamientos definidos para el cargo no es más que una creación artificiosa para satisfacer en apariencia los requerimientos legales y jurisprudenciales, para justificar el cese imprevisto de sus servicios, pero que no cambia lo esencial de tratarse de un acto administrativo sin motivación. Del mismo modo, si bien el poner término a sus servicios a contrata se encuentra dentro de las facultades del Director, el acto administrativo contraría al ordenamiento jurídico, ya que no cumple con los requisitos que exige la ley, lo que conlleva arbitrariedad e ilegalidad e implica una privación, perturbación y amenaza del ejercicio de los derechos que le garantiza la Constitución Política de la República en los números 2 y 24 del artículo 19, que garantizan a todas las personas la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales, por constituir un acto arbitrario e ilegal, razón por la que solicita a esta Corte adoptar las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho y dejar sin efecto el acto administrativo referido, se declare que sigue manteniendo su cargo y se ordene el pago de sus remuneraciones hasta el término efectivo de sus funciones en la última data indicada, con costas.

4º) Que el recurrente explica, luego, la forma como se ha producido la infracción legal, señalando que por los motivos señalados, la resolución que impugna es arbitraria e ilegal, ya que no fue debidamente fundada, exigencia que emana de las Leyes Nos 18.575 y 19.880, sobre procedimiento administrativo; de la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha hecho aplicación de ellas, y de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, conforme a las cuales y pronunciándose respecto de resoluciones análogas a las que motivan este recurso, expresan que deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario el acto deviene en arbitrario o ilegal. A mayor abundamiento, existen Circulares e instrucciones emanadas del Ministerio de Hacienda, entregando “Orientaciones generales a los Jefes de Servicio sobre el proceso de renovación del Personal a Contrata”, en las que se expresa que la no renovación debe aplicarse de manera restrictiva y limitada a casos debidamente fundados y acreditables y sobre la base de la concurrencia de criterios objetivos que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes.

En este caso no se aplicaron los requisitos legales, puesto que no se fundamentó la resolución que puso término a sus servicios, no se aplicaron criterios objetivos para determinar su desvinculación, no se tomaron en cuenta sus evaluaciones anteriores de desempeño ni tampoco recibió directrices del Director del Servicio sobre la suficiencia o insuficiencia de su desempeño. Es tal el grado de desvinculación del Director de SENDA con él, agrega el recurrente, que entre la fecha en que asumió como Director, y el 30 de septiembre de 2015, sólo en dos oportunidades tuvieron una entrevista personal -sin otros funcionarios- en su oficina, para hablar sobre asuntos del servicio, pese a que por el cargo que desempeña dichas reuniones debieron haber sido diarias o al menos semanales. Lo anterior demuestra que el Director jamás tuvo la intención de conocer su trabajo, sus proyectos en materia de recursos humanos, ni saber de las funciones relativas a su cargo.

Esta carencia de motivos lo lleva a concluir que se está en presencia no sólo de un acto administrativo contrario a la ley, sino que además arbitrario, pues carece de justificación desde los puntos de vista técnico y legal.

Recuerda que en doctrina “la motivación” garantiza la efectiva realización y la corrección lógica de la ponderación entre los distintos bienes y valores jurídicos protegidos, y confiere la necesaria coherencia entre la fundamentación o sustento que dentro del procedimiento administrativo se preparó para adoptar la resolución impugnada, ideas que se encuentran reconocidas explícitamente en la legislación.

Señala que el artículo 2° de la Ley N° 18.575, sobre “Bases Generales de la Administración del Estado”, prescribe que “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes”, agrega que “deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico” y añade que “todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

Asimismo, el artículo 13 de citada Ley Orgánica Constitucional dispone que “los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan” y manda que “la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de ella.”

Por su parte, la Ley N°19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo 11, instituye el principio de imparcialidad, en virtud del cual “la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la sustanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”.

“Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”

La misma Ley, en su artículo 41, al regular el contenido de la resolución final del procedimiento administrativo, ordena que “las resoluciones contendrán la decisión, la que será fundada”.

El mismo criterio ha mantenido, en forma reiterada, la Contraloría General de la República, la que ha entendido que la dictación de actos administrativos que corresponden a facultades discrecionales -como el que se analiza-, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración de motivar sus actos, lo que tiene por objeto asegurar que ellos no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, esto es, que dichos actos cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional vigente. Se trata del principio de juridicidad, el que en un concepto amplio y moderno conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan al mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y, por ende, ilegítimos.

Estima útil señalar que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término arbitrariedad como el “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o capricho.

En el caso en decisión, no existe duda que el motivo esgrimido por la autoridad administrativa para poner término a la relación laboral que lo une a la Administración carece de fundamento, pues expresa sólo la norma en que se sustenta y alude a que sus competencias no encuadrarían con el perfil del cargo requerido, en circunstancias que no ha definido dicho perfil, sin explicar por qué los servicios de que prescinde serían innecesarios.

5°) Que el recurso, seguidamente, explica la forma como se ha producido la vulneración de garantías constitucionales, señalando que los actos discrecionales de la administración constituyen actos administrativos y, como tales, deben cumplir la normativa prevista en la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo, que contempla el derecho de la Administración a contar con servidores a contrata mientras sean necesarios, pero dicho cese debe obedecer a causas objetivas, lo que supone que el acto debe ser motivado y no una facultad discrecional o arbitraria.

Si bien la autoridad está revestida de una facultad discrecional, cuyo ejercicio la autoriza para poner término anticipado a una contrata cuando “los servicios ya no sean necesarios”, dicha facultad no es arbitraria ni puede ejercerse al margen del derecho. Entenderlo de otra manera significaría aceptar que la decisión de mantener un empleo a contrata queda sujeta a la mera voluntad de la autoridad, quien podría bajo parámetros subjetivos anticipar su término por motivos ajenos a la eficiente e idónea administración de los medios de la Administración Pública, que por mandato del artículo 5° de la Ley de Bases de la Administración del Estado, está obligado a cumplir.

En otras palabras, si bien se puede colegir que la autoridad administrativa se encuentra legalmente facultada para comunicar su decisión de dar inicio al procedimiento de poner término a la contrata anticipada del recurrente, y consecuencialmente de finalizar dicha vinculación, no puede dejar de considerarse que por razones de congruencia con el acto posterior que pondrá término a la contrata, la citada comunicación debe al menos indicar el fundamento conforme al cual se dará inicio a dicho proceso, lo que no acaeció ni en la comunicación de 8 de septiembre, ni en la resolución 300 de 2015 que materializó la desvinculación, en ninguna de las cuales se explicita el motivo por el cual se procedió de tal manera.

Ante la ausencia de otros fundamentos, puede suponer las más variadas motivaciones, desde las de orden político, actividad de la que se ha mantenido al margen durante las tres administraciones que se han sucedido en el lapso de un año, hasta una simple falta de empatía.

Suma a lo dicho que la medida sólo fue determinada respecto de él y no de otros funcionarios a contrata que se encuentran en similar forma de contratación por este año, como queda en evidencia de confrontar la Resolución N°3417, de prórroga, con la que dispone el cese.

Al no haberse motivado el acto administrativo que impugna, el actuar del Sr. nombre reservado ha conculcado los siguientes derechos fundamentales, señala el recurrente.

En primer lugar, menciona el derecho de propiedad establecido en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política, que se ve afectado toda vez que al incurrir la institución cuestionada en un acto arbitrario e ilegal, lo privó de su derecho a las remuneraciones por todo el período que corre entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2015.

El derecho de propiedad se encuentra protegido por el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política en relación con el artículo 20, por tratarse, como lo ha declarado la jurisprudencia de las Cortes, de la propiedad sobre la función o estabilidad en el empleo, que constituye una especie de propiedad de naturaleza incorporal, desde que reúne los requisitos para optar a este cargo y ellos se encuentran señalados por la ley. Respecto de las garantías constitucionales que denuncia como amagadas, el hecho de verse privado de realizar sus funciones hasta el 31 de diciembre de 2015 y con ello de las remuneraciones que su labor implica, producto de la irreflexiva decisión que cuestiona, implica una vulneración del derecho de propiedad consagrado en el numeral 24 de la Carta Política, cuyo sustrato contempla toda especie de bienes, sean corporales o incorporales, viéndose afectado en el caso de marras el derecho a percibir los estipendios por el lapso mencionado. Indica la sentencia de la Corte Apelaciones de Copiapó, de 4 de septiembre de 2013, Rol N°258-2013).

Este criterio se han visto ratificado por jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19 de diciembre de 2012, que recayó en un Recurso de Protección interpuesto por el funcionario a contrata don nombre reservado en contra de SENDA, la que acogió el recurso por quebrantar el principio de igualdad y además “por haber afectado el derecho de propiedad del artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, toda vez que al incurrir la Institución cuestionada en un acto arbitrario, privó al funcionario de su derecho a las remuneraciones que le correspondían hasta el término del contrato.” Acompaña copia del fallo.

6°) Que, luego, se refiere a la privación y perturbación del derecho y garantía de igualdad ante la ley, establecido en el Nº2 del artículo 19 de la Constitución Política, pues el cese de su contrato es contrario a la Constitución Política en cuanto prohíbe toda discriminación arbitraria, ya que al permitir a los otros empleados a contrata contenidos en la prórroga de servicios seguir trabajando y a él no, se configura la discriminación arbitraria. Del mismo modo ha incurrido en arbitrariedad al no haber fundado adecuadamente el acto administrativo impugnado, por lo que éste se torna arbitrario, afectando con ello la garantía fundamental consagrada en el mencionado artículo 19 numeral 2, en la medida en que no se le están aplicando, como destinatario de los preceptos legales citados, los criterios normativos de un modo igualitario e imparcial por parte de la Administración. Cita en apoyo de la idea planteada, fallo de la Corte Suprema recaído en causa Rol N° 1123 del año 2013.

La disposición señalada consagra el principio de igualdad ante la ley, previniendo que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, que hombres y mujeres son iguales ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. De acuerdo con las garantías antes enunciadas toda autoridad o persona que de acuerdo al ordenamiento jurídico se encuentre autorizada para ejercer poder público dentro del ámbito de la Administración tiene prohibido realizar acciones discriminatorias.

En relación con el principio de igualdad ante la ley, cita una sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en causa Rol N° 1340-2009, de 29 de septiembre de 2009.

En la misma línea, dice, se pronuncia la Corte Suprema de Justicia, al dictaminar que “por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias”

En el mismo sentido, cita las sentencias de la Corte Suprema de 27 de mayo de 2014, recaída en Ingreso N° 6432-2014, y de 10 de septiembre de 2014, recaída en causa Rol 19363-2014, que revoca sentencia apelada de 26 de junio de 2014, acogiendo el recurso de Protección.

7º) Que, a continuación, el recurrente se pronuncia acerca de la procedencia del recurso intentado, consignando que el artículo 20 de la Constitución Política establece que el que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 en los numerandos que se indican, podrá ocurrir por si o por cualquiera a su nombre ante la Corte de Apelaciones respectiva.

El acto arbitrario e ilegal impugnado produce una privación y perturbación del legítimo ejercicio de las garantías constitucionales citadas, reiterando la definición de arbitrariedad. Por su lado, dice, la jurisprudencia judicial ha precisado que “la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objeto a obtener, o aun inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, el concepto ilegal ha sido definido por la Real Academia como el acto que es contrario a la ley, concepto ratificado por la Corte Suprema cuando considera que un acto es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contraria a la ley.

Por último, pide tener por interpuesto y tramitar el Recurso de Protección en contra de don nombre reservado, por haber dictado la Resolución Nº300, de 9 de septiembre de 2015, del SENDA, y por haberle notificado del cese de sus servicios en el Servicio Nacional de Prevención contra la Droga y el Alcohol con fecha 8 de septiembre de 2015, sin haber motivado dichos actos administrativos y/o haberse dictado sin motivación y fundamento efectivos, constituyendo ello una amenaza, privación y perturbación en el legítimo ejercicio de sus derechos reconocidos en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, por constituir un acto arbitrario e ilegal de acuerdo con lo establecido en su artículo 20, razón por la que solicita adoptar de inmediato todas las providencias y diligencias necesarias para restablecer el imperio del derecho, ordenando dejar sin efecto el acto impugnado, con expresa condenación en costas.

8º) Que, mediante la presentación de fs.58 don nombre reservado, Director Nacional del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol, recurrido, evacua el informe ordenado a fojas 35, indicando que la Resolución N°300 de 2015 expresó literalmente el motivo por el cual los Servicios del recurrente de autos ya no eran necesarios, cual es que su perfil profesional no se ajusta a los lineamientos que se han definido para el cargo, tratándose de motivos objetivos y relacionados racionalmente con la decisión que se tomó. Con esto cumplió cabalmente los requisitos de forma y de fondo que la legislación prevé para casos como el presente, especialmente en lo que respecta a la ley N°19.880.

Señala que asumió su función de Director Nacional de Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (SENDA) el pasado 14 de mayo. Al momento de asumir, el señor nombre reservado ya se desempeñaba como Jefe del Departamento de Gestión de Personas (subrogante) de esta Repartición Pública. Desde su asunción, le ha correspondido resolver la conformación de la plana directiva del Servicio para el periodo 2015-2018, es decir hasta el término de su periodo como Alto Directivo Público.

En ese orden de cosas, el señor nombre reservado fue desvinculado el 30 de septiembre de 2015, en ejercicio de sus funciones y con estricto apego a las formalidades legales. Tal como se fundamentó literalmente en la Resolución Nº300, su perfil profesional no se ajusta a los lineamientos que se han definido para su cargo en la Dirección Nacional. Como Jefe de Servicio diagnosticó -luego de 5 meses de análisis- que para el mejor futuro de este Órgano del Estado, debía ser un ABOGADO y con experiencia en el Área de Personal (Recursos Humanos) el que se hiciera cargo del Departamento de Gestión de las Personas, por tratarse de un área profusamente regulada y así ocurrió. El recurrente es de profesión psicólogo. A partir de lo anterior, es imprescindible constatar que se cambió el perfil profesional del cargo. Por eso es inmerecida y desmesurada la acusación del recurrente de que los motivos esgrimidos son una creación artificiosa destinada a aparentar legalidad.

Dice que puede entender la dificultad -y eventualmente la imposibilidad- de que el recurrente concuerde con su diagnóstico y decisión, pero eso no cambia el hecho que esta clase de decisiones son las que puede y debe tomar como máxima autoridad de un Servicio Público, que la decisión fue debida y adecuadamente fundamentada, y que el acto que puso término a la contrata del recurrente contenía fundamentos.

Señala que la acusada vulneración a los derechos del recurrente es improcedente, en el contexto de la temporalidad y transitoriedad conceptual de la vinculación a contrata. Por prescribirlo así la letra c) del artículo 3 de la Ley Nº18.834 sobre Estatuto Administrativo, estos cargos son aquellos de carácter transitorio que se consulta en la dotación de un Servicio, por lo que se trata de una institución definida legalmente como un empleo temporal o transitorio.

Precisa que la permanencia de la contrata se encontraba supeditada a la necesidad del servicio prestado, pues la propia Resolución Nº206, de 2014, que dispuso la contratación del recurrente como profesional grado 4°, así como la Resolución Exenta Nº3617, de 2014, que prorroga su contratación, contienen la fórmula “y hasta que sus servicios sean necesarios”, de manera tal que al invocarse precisamente esta causal, sólo se hizo uso de la facultad que dicho acto y el ordenamiento jurídico contemplaba para poner término al vínculo estatutario de derecho público, no siendo posible calificar de arbitraria o ilegal dicha actuación, máxime cuando adicionalmente se expresaron los motivos de hecho por los cuales los servicios del recurrente ya no eran necesarios.

Es por ello, que las consecuencias que emanan del acto administrativo de autos no afectan el derecho de propiedad ni la igualdad ante la ley del recurrente.

9º) Que, luego, el informante afirma que la Resolución Nº300 expresa los hechos y fundamentos de derecho para poner término a la prórroga de la contrata del recurrente. Explica que partiendo de la base que el ejercicio de la atribución de poner término anticipado a los nombramientos en la contrata del SENDA no ha sido debatida por el recurrente, la cuestión que debe despejarse es si la manifestación de esa competencia se ha ajustado o no a los requisitos previstos por el ordenamiento al afecto.

Afirma que la Resolución Nº300 fue motivada, y argumenta que hace 5 meses que dirige el SENDA, y durante este tiempo, como ocurre con toda nueva autoridad, le ha correspondido observar el funcionamiento general del Servicio. Lo anterior con varios fines, entre ellos evaluar el trabajo de las jefaturas, con el objetivo de determinar si se ajustan a las necesidades internas o no. Ese ajuste, esto es, si tienen o no el perfil profesional, depende de varios factores, entre ellos la experiencia profesional, la experiencia en cargos análogos y condiciones personales.

Es así que, teniendo a la vista las necesidades del Servicio, lo profusamente regulado de las cuestiones relacionadas con la Gestión de las Personas (nombramientos, contrataciones a honorarios, remuneraciones, licencias médicas, bienestar, etc.) y la futura marcha del SENDA, advirtió la necesidad de cambiar el perfil profesional de la jefatura del cargo en cuestión, es decir contar con un Jefe del Área con más años de experiencia profesional, más experiencia en cargos de jefatura, de una profesión afín con la regulación pública de la materia y mayor conocimiento del sector público y de este Órgano del Estado. Ese perfil no lo satisfizo el recurrente.

Agrega que para instalar una nueva jefatura en ese cargo, impedido de sufragar simultáneamente ambas remuneraciones, se vio en la obligación de terminar anticipadamente la contrata del recurrente, mediante la dictación de la Resolución Nº300, expresando los motivos de esa decisión, en cuanto el perfil profesional del recurrente no se ajusta a los lineamientos -ya mencionados- que se han definido para el cargo.

La expresión subrayada en el párrafo anterior contiene y exterioriza la fundamentación de la decisión del acto impugnado, es decir, del término anticipado de la contrata del recurrente, por lo que no es admisible que se acuse falta de motivación del acto, pues los motivos de dicha medida -aunque no los comparta- son esos.

10º) Que el informante señala, en seguida, que la Resolución N°300 tiene un fundamento racional, y señala que como Jefe de Servicio no tuvo ni tiene ninguna animosidad o antipatía contra el recurrente. Tampoco tiene en su contra prejuicio alguno, sino solo una directa impresión de sus cualidades profesionales actuales, producto de 5 meses de trabajo con él.

Sin embargo, explica, como máxima autoridad de un Órgano del Estado, debe dirigirlo, organizarlo, administrarlo, controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos -de acuerdo a lo prescrito en el artículo 31 de la ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, respondiendo de su gestión ante las máximas autoridades del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y ante S.E. la Presidenta de la República. Esa responsabilidad lo obliga a tomar decisiones difíciles, pero que tienen -sin excepción- justificación en lograr el bienestar del Servicio.

Añade que la instalación de un profesional de una práctica profesional más extensa, con mayor experiencia en cargos de jefatura y de una profesión que le permita hacer frente a la regulación del sector público, es una decisión basada en criterios objetivos, por lo que ella dista mucho de una decisión prejuiciada y animosa.

11º) Que el informante señala que la resolución Nº300, impugnada, no afecta ni ilegal ni arbitrariamente el derecho de propiedad del recurrente, ya que debido a que actuó dentro de sus facultades y cumpliendo las formalidades y requisitos de fondo para el efecto, esto es, dictar un acto administrativo, producto de fundamentos racionales y objetivos, expresando esos motivos en el texto del mismo, el derecho a la propiedad no ha sido afectado ni ilegal ni arbitrariamente.

Hace presente que el precedente invocado en este punto por el recurrente es inaplicable al caso en comento, no solo por el efecto relativo de las sentencias, según el inciso 2 del artículo 3 del Código Civil, sino porque no se trata de casos análogos, como se advierte de la sola lectura de la Resolución N°95 de 2012, que acompaña, en la que se pone término anticipado a la contrata de nombre reservado, pues hay una total ausencia de indicaciones sobre los motivos de lo allí resuelto, cosa diferente a lo que ocurre en la Resolución Nº300, donde sí se indican expresamente. Pero sobre todo, debido a que el razonamiento que se advierte en la sentencia definitiva del Rol 30.840 de 2012, da cuenta que el incumplimiento de las normas que indica de la Ley Nº19.880, fluye que en la Resolución Nº95 de 2012 lisa y llanamente se pone término a la contrata, con total ausencia de motivación, puesto que se ha limitado a invocar la causal de no ser necesarios los servicios del recurrente.

Por las razones expuestas, dice, al recurrente no se le ha privado, perturbado ni amenazado el derecho de propiedad.

12º) Que, a continuación, el informe indica que la Resolución N°300 no afecta ni ilegal ni arbitrariamente el derecho a la igualdad del recurrente.

Por las razones expresadas, señala, SENDA no ha privado, perturbado o amenazado el legítimo ejercicio de la igualdad ante la ley del recurrente, pues no lo ha discriminado arbitrariamente, ni lo ha privado del manto protector de sus derechos producto de arbitrariedad alguna.

Primero que todo, como se probó, el acto que pone término anticipado a la contrata del recurrente indicó expresamente los motivos de la falta de necesidad de sus servicios. Estos motivos, no ajustarse al perfil determinado para el cargo, están concatenados con la decisión, por lo que son racionales. Finalmente, se basan en evidencia comprobable e intangible para el Servicio, como es la experiencia profesional y el tiempo de servicio del recurrente. Es por ello que la igualdad ante la ley, como derecho a no ser objeto de afectaciones al marco protector de ley, no se ve afectado, privado o perturbado.

Esa situación no resulta aplicable a nadie, salvo al recurrente, por lo que su comparación con el resto de la dotación a contrata resulta inoficiosa y artificial, por lo que no existe afectación a la igualdad ante la ley en su dimensión de igualdad de trato.

De esta forma, sostiene, se ha acreditado que la Resolución Nº300 no priva, perturba ni amenaza el legítimo ejercicio del derecho del recurrente a la igualdad ante la ley.

En suma, añade, SENDA ha acreditado que la Resolución Nº300 expresó literalmente el motivo por el cual los servicios del recurrente ya no eran necesarios, cual es que su perfil profesional no se ajusta a los lineamientos que se han definido para el cargo, tratándose de motivos objetivos y relacionados racionalmente con la decisión que se tomó. Con esto SENDA cumplió cabalmente los requisitos de forma y de fondo que la legislación prevé para casos como el que se discute, en especial en lo que respecta a la ley Nº19.880.

Por último, pide tener por evacuado el informe ordenado, rechazando en todas sus partes el recurso, con costas, dejando sin efecto la orden de no innovar, declarando que la Resolución Nº300 de 2015 de SENDA de dictó conforme a derecho.

13º) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

14º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

15º) Que, expresado lo anterior, cabe recordar que el recurso de autos se interpuso por don nombre reservado, psicólogo laboral, en contra del Servicio Nacional de Prevención y Rehabilitación de Drogas y Alcohol, creado por la Ley Nº20.502 como organismo público descentralizado, representado por su Director don nombre reservado, solicitando que se deje sin efecto la resolución administrativa que acompaña, Nº300, de fecha 9 de septiembre de 2015, mediante la que pone término al contrato que mantenía con esa entidad, por no ser necesarios sus servicios como profesional grado 4 de la E.U.R. con desempeño en la División de Administración y Finanzas del aludido Servicio.

Cabe consignar como antecedente que dicha persona aparece contratada por Resolución Nº206, de 1º de octubre de 2014, a contar desde esa misma fecha y hasta que sus servicios sean necesarios, los que en todo caso no podrán exceder del 31 de diciembre del mismo año, como profesional, grado 4 EUR, para desempeñarse en la División Administración y Finanzas del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol. La resolución aparece expedida por doña nombre reservado, Directora Nacional (S) del organismo.

Posteriormente, con fecha 11 de noviembre de 2014, se dictó la Resolución Exenta Nº3617, que aparece suscrita por doña nombre reservado, Directora Nacional (TP) del mismo Servicio, por medio de la cual se prorrogó el contrato, a contar del 1 de enero de 2015 y hasta que sus servicios sean necesarios, los que en todo caso no podrán exceder del 31 de diciembre del mismo año, a más de cincuenta personas, en diversos grados y desempeños. Encabeza la lista don nombre reservado, recurrente de autos.

Finalmente, con fecha 9 de septiembre del año 2015 en curso, se dictó la Resolución Nº300, que corresponde a la recurrida o impugnada, suscrita por don nombre reservado, Director Nacional del Servicio de que se trata, la cual consta de tres considerandos, en que se deja constancia que mediante Resolución Exenta Nº3617, de 11 de noviembre de 2014, del Servicio, se prorrogó la contrata de profesionales con desempeño en SENDA, a contar de 1º de enero de 2015 y hasta que sus servicios sean necesarios, lo que en todo caso no podrá exceder del 31 de diciembre de 2015.

El considerando 2º hace presente que entre dichos profesionales se encuentra don nombre reservado, Grado 4 EUR, con desempeño en la División Administración y Finanzas del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol.

El motivo 3 establece que los servicios prestados por don nombre reservado, como profesional en la División Administración y Finanzas “no son necesarios para este Servicio, en atención a que el perfil profesional de dicho funcionario no se ajusta a los lineamientos que se han definido para su cargo en esta Dirección Nacional de SENDA.”

Por último, se resuelve “Pónese término al contrato, por no ser necesarios sus servicios, a contar de la total tramitación de esta Resolución, de don nombre reservado (RUT reservado), Profesional, Grado 4 EUR, con desempeño en División Administración y Finanzas del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol, por no ser necesarios sus servicios.”

16º) Que, desde ya, cabe consignar que la determinación de la autoridad recurrida se vislumbra como arbitraria e ilegal, lo que se explicará a continuación. Asimismo, la referida actuación altera los derechos de igualdad ante la ley y de propiedad, a que se refieren los numerales 2º y 24 de la Carta Política de la República, respectivamente.

En efecto, se trata de una actuación ilegal, desde que contraviene los artículos 11 y 41 de la Ley Nº19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. El primero de tales preceptos establece el principio de imparcialidad, y dispone que “La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

“Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”

El artículo 41, relativo al “Contenido de la resolución final” a su turno, dispone en lo que interesa, que “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieren de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.”

Como se ha visto, la Resolución que lleva el Nº300, que ha sido cuestionada mediante el recurso de autos, ciertamente adolece del defecto de no ser debidamente fundada, en circunstancias que, acorde la normativa indicada, ha de ser fundamentada tanto en los hechos como en derecho. Desde esta perspectiva, la mención de su fundamento tercero, en el sentido de que “el perfil de dicho funcionario no se ajusta a los lineamientos que se han definido para su cargo en esta Dirección Nacional de SENDA” dista mucho de ser una justificación aceptable y que cumpla los caracteres dichos, en especial tratándose de una actuación de tanta gravedad como aquella que priva de su empleo en forma anticipada a una persona, empleo que a la vez constituye la fuente de ingresos y sustento del funcionario público, aunque tenga la calidad denominada “a contrata”, que efectivamente constituye una forma precaria de contratación, y que es la alternativa para proveer de funcionarios a la Administración del Estado, desde que los empleos de la misma deben ser establecidos por una ley.

Estos cargos, tal como se ha dicho, son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de un Servicio, y se trata de una institución definida legalmente como un empleo temporal o transitorio, de donde deviene su precariedad, pues no se trata de cargos creados por ley, como deben serlo los cargos o empleos públicos.

Sin embargo, la precariedad no implica que se pueda poner término a una contratación, en forma anticipada, bajo el pretexto de que se trata, precisamente de un cargo con esa cualidad, de ser precario, y además, utilizando la escueta fórmula “por no ser necesarios los servicios”, por mucho que el decreto de nombramiento disponga exactamente lo mismo, esto es, que el nombramiento de la persona en calidad de contrata se hace en tanto sean necesarios los servicios.

Si la autoridad del caso quiere poner término anticipado a una contrata, esto es, antes del 31 de diciembre de cada año, que es el que fija como fecha de término de esta clase de empleos, debe fundar su determinación. Esto es, debe expresar y explicitar en la resolución de término, el motivo por el que ya no son necesarios los servicios, de una forma clara y en tales términos, que el afectado y cualquier persona pueda entender el motivo sin mayor problema. Y desde luego, se ha de demostrar que tales servicios ya están de más, y que no se requiere de ello.

Lo anterior es lo que no ha ocurrido en el caso de autos, en que se ha puesto término al contrato del recurrente don nombre reservado con la fórmula que se critica, en el sentido de que no son necesarios sus servicios, en atención a que el perfil profesional de esa persona no se ajusta a los lineamientos que se han definido para su cargo en el SENDA, siendo esta toda la fundamentación de la Resolución impugnada, la cual es sin duda alguna, incompleta e insatisfactoria.

Se trata de una fórmula genérica, que no satisface los requisitos de debida fundamentación del acto administrativo. Además, la misma entraña una contradicción, porque el motivo real no es que ya no sean necesarios los servicios de la persona despedida, sino que lo real es que el perfil profesional no se ajustaría los lineamientos que se han definido para el cargo. Esto es, el cargo persiste, no así la persona, sin que la resolución Nº300 explique en forma detallada cual es el perfil profesional requerido, y porqué el perfil del recurrente no calza con el requerido. Prueba de lo expuesto previamente es que las motivaciones recién se han venido a explicitar en el informe que se ha emitido por orden de esta Corte, de donde se desprende con nitidez, que la Resolución Nº300 carece de fundamentos suficientes.

17º) Que, definido que la autoridad recurrida ha cometido un acto ilegal al dictar la Resolución Nº300, por ser atentatorio contra los artículos 11 y 41 de la Ley Nº19.880 que exigen fundamentación a los actos de la administración, hay que consignar que también se trata de un acto arbitrario, característica que le da, por una parte, la ya referida falta de fundamentación, lo que lo transforma en una actuación sin razonabilidad, carente de sentido, imposible de entender en su alcance final, como además el hecho de que, de un universo cercano a las cincuenta personas que fueron contratadas bajo la misma fórmula legal, solamente se ha puesto término al contrato del recurrente, lo cual revela desde luego un ánimo de desvincularlo a él en forma particular y precisa, por una razón desconocida, y que se ha intentado explicar solamente a raíz del informe evacuado, tal como ya se señaló.

18º) Que, despejada la primera parte del problema, cabe ahora hacerse cargo de lo dicho, en el sentido de que la actuación que se reprocha ha atentado contra los principios o garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. En el primer caso, el principio está consagrado, como es sabido, en el numeral 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental y ha sido alterado por la circunstancia ya dicha, esto es, que de un universo cercano a la cincuentena de personas contratadas, solamente se desvinculó mediante el procedimiento tan poco prolijo que se ha puesto de manifiesto, al recurrente.

En cuanto al derecho de propiedad, resulta igualmente de toda evidencia que esta actuación afecta en forma directa el patrimonio del funcionario desvinculado, quien de forma inesperada se ve enfrentado a la situación de no continuar percibiendo la remuneración a que el ejercicio de su trabajo lo hacía merecedor. Es de suponer que el funcionario podría haber contraído compromisos de índole patrimonial, confiando en que su cargo al menos tendría una duración determinada, los cuales, de ser así, no podrá cumplir dado el término anticipado de que fue objeto.

El derecho al trabajo, en concepto de esta Corte, tiene una naturaleza fundamental, equiparable a un derecho humano. Por lo tanto, debe ser respetado en todo trance y la autoridad debe ser en extremo cuidadosa con quienes tienen una fuente laboral, pues ella no solamente permite a un empleado o funcionario desarrollarse en los planos personal y profesional, sino que además, familiar, pues normalmente detrás de cada funcionario existe una familia, y por último y simplemente, la persona debe hacer frente a los gastos de toda índole que implica el vivir en sociedad.

Por ende, cuando se pone término anticipado a una contrata, más que buscar la excusa formal para ello, debe existir una razón real, cierta y valedera que permita hacerlo sin reproche de ninguna especie, como por ejemplo, un mal desempeño reiterado, falta de probidad, faltas al decoro, u otras que podrían enumerarse. Pero hacerlo bajo el pretexto que contiene la Resolución Nº300, no resulta atendible desde ninguna perspectiva.

Tan importante es el derecho al trabajo, que existe toda una normativa que lo protege tanto en la forma de acceder al mismo, cuando a su desempeño, además de la protección constitucional que posee. Por ello, es que los trabajadores han de ser respetados en el desempeño normal de sus cargos, y si se apartan del recto cumplimiento de sus funciones, existen sanciones que han de aplicarse, previos los procedimientos de rigor. En este sentido, el máximo atentado contra un trabajador, es precisamente su despido, o como se ha venido entendiendo en el último tiempo, la desvinculación, la que en los casos como el de autos, ha de ser debidamente fundadas, tal como se ha sostenido.

19º) Que, por las razones antes dichas, es que el recurso de protección debe ser acogido, y lo será con costas, puesto que el recurrente, para poder defender sus derechos, ha debido poner el asunto en manos de un abogado, lo cual desde luego tiene un costo, que debe satisfacer quien ha cometido el yerro que se ha puesto de manifiesto.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación de acciones como la de autos, se declara que se acoge el recurso de protección de lo principal de la presentación de fs.27, interpuesto por don nombre reservado, y se declara que se deja sin efecto lo dispuesto mediante la Resolución Nº300, de fecha 9 de septiembre del año dos mil quince en curso, dictada por el Sr. Director Nacional de la entidad recurrida, el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de Drogas y Alcohol, conocido como SENDA, en cuanto puso término anticipado a sus funciones, que debían concluir el día 31 del mes de diciembre en curso, debiendo por ende ser reincorporado o, si ello no fuere posible por expiración natural del cargo, se le cancelarán las remuneraciones a que tenía derecho, en su totalidad, durante todo el período de separación.

Asimismo, se impone al recurrido, SENDA, el pago de las costas del recurso.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Protección Nº 88.695-2015.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y el Abogado Integrante señor Oscar Torres Zagal.

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