Recurso de protección

Santiago, a cinco de mayo de dos mil veintitrés.

Vistos: 1°) Que comparece nombre reservado, ingeniero industrial, domiciliado en domicilio reservado, accionando de protección contra la Superintendencia de Pensiones (SIP), representada por Osvaldo nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado; por la dictación del Oficio Ordinario N°NUM000, de 2022, que estima ilegal y arbitrario y vulneratorio de sus derechos contemplados en el artículo 19 N°2 y N°18 reconducido al N°24 de la Constitución Política de la República.

Señala que el 19 de mayo de 2022, en su calidad de cotizante de la ex Caja de Empleados Particulares (EMPART), actualmente fusionada en el IPS y próximo a cumplir 65 años, trabajador dependiente en su actual empresa desde abril de 2014, solicitó a la recurrida un pronunciamiento respecto de uno de los requisitos que exige para jubilarlo como cotizante de esa ex caja, el cual no es exigido por regla general a los cotizantes del sistema ex cajas administradas por el ISP y en caso alguno por los afiliados a las AFP. Así, solo a los imponentes de EMPART se les pide para jubilar por vejez o antigüedad, expirar en sus funciones, lo que en la práctica significa renunciar a la indemnización por años de servicio.

Cita los artículos 27 de la ley 10.475 y 17 de la ley 17.671 y refiere que a otros imponentes tanto de IPS como de AFP no se les exige expirar en sus funciones para jubilarse por vejez. Los artículos 3 y 68 del DL 3.500 establecen las condiciones generales para acceder a la jubilación por vejez y en Dictamen de la Dirección del Trabajo, contenido en el Ordinario N°2026/131 se vuelve a hacer la diferenciación discriminatoria.

En su concepto esto constituye una desigualdad ante la ley dado que los artículos 27 de la ley 10.475 y 17 de la ley 17.671, imponen un requisito único en el sistema previsional chileno, aplicable a los cotizantes de la ex caja de empleados particulares que para poder jubilarse deben expirar en sus funciones. Esto vulnera lo establecido en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República. Las normas mencionadas debe entenderse derogadas tácitamente por la carta Fundamental, por ser contrarios a sus preceptos, especialmente el derecho a la Igualdad ante la Ley y también porque el Código del Trabajo, no contempla causal alguna de término de la relación laboral relacionada con la jubilación de una persona, estableciéndose en su artículo 161 bis que no es justa causa de término de la relación laboral la declaración de invalidez total o parcial. Por lo que no se entiende por qué la jubilación por vejez a diferencia de la de invalidez, sí sería justa causa de término del contrato de trabajo.

La Superintendencia en su respuesta mantiene el requisito que le perjudica.

Pide se deje sin efecto el Ordinario N°NUM000, de 2022 y se resuelva que para acogerse a jubilación no se requiere que expire en sus funciones contratadas conforme al Código del Trabajo. 2°) Que informa la Superintendencia de Pensiones, señalando en primer término que se excede el ámbito propio del recurso de protección ya que no puede en esta sede discutirse si el recurrente puede o no acceder a beneficios previsionales o que se le conceda su jubilación.

En cuanto al fondo, sostiene que la incompatibilidad indicada en los artículos 17 de la ley 10.475 y 27 de la ley 17.671, es aplicable a todos los afiliados a EMPART, lo cual fue debidamente comunicado al interesado.

También se le dijo que si un jubilado del antiguo sistema quiere volver a trabajar como empleado particular, sin necesidad de renunciar a la percepción de pensión que recibe en dicho régimen previsional, en razón de la incompatibilidad entre imponente activo y pensionado, puede afiliarse al sistema de pensiones regulado por el DL N°3.500, de 1980, caso en el cual no solo podrá gozar paralelamente de la pensión de ex EMPART y de la remuneración como trabajador particular, sino que además, por aplicación de lo previsto por el artículo 69 del citado decreto ley y de lo resuelto por la jurisprudencia administrativa sobre la materia, podrá solicitar quedar exento de cotizar para el fondo de pensiones en relación a los buenos servicios, debiendo enterar únicamente las cotizaciones de salud.

Por lo tanto no ha dictado un acto arbitrario o ilegal, sino por el contrario ha dado una respuesta clara al interesado en cumplimiento de sus obligaciones y en la esfera de su competencia.

Finaliza arguyendo que no ha conculcado los derechos que asisten al recurrente. 3°) Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República que indica: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. 4°) Que esta acción es una herramienta de carácter procesal cuya importancia se mide por su capacidad de dar protección a los derechos fundamentales de las personas, entendiendo por tales los señalados taxativamente en el artículo 20, y siempre que haya una actuación u omisión ilegales o arbitrarias que los amaguen o afecten. De ahí que se ha dicho que “la eficacia de este remedio se debe a que constituye un proceso cuyas ventajas principales son su rapidez y su carácter sumario y concentrado, que le permiten resolver situaciones de vulneración de derechos fundamentales que no pueden quedar entregadas a una tramitación de lato conocimiento, sin que con ello se consume un daño irreparable”.1 De esta manera, sus características primordiales son que se trata de una acción de carácter autónomo que forma parte de la jurisdicción constitucional, de carácter declarativo y de urgencia, siendo su objeto la tutela de los derechos fundamentales, indicados taxativamente en la 1 PINOCHET C., Francisco (Santiago, 2020) “El Recurso de Protección. Estudio Profundizado” (Ediciones Jurídicas)

Constitución Política, frente a los actos u omisiones del poder político y/o de los particulares que infringen u atropellan tales derechos.2 5°) Que en el presente caso, sin embargo, la denuncia que se realiza y la pretensión que se formula, se apartan de las características anotadas, ya que subyace en ellas una cuestión de fondo vinculada al derecho a la seguridad social, que aunque por el interesado reconducido al derecho de propiedad, implica determinar si el señor nombre reservado puede jubilarse por vejez en su calidad de cotizante de EMPART y mantenerse trabajando y eventualmente afiliado a una AFP, cuestión claramente distinta a la que el constituyente tuvo en cuenta al incorporar esta acción cautelar. Ello no significa apartarse del mandato que subyace en la fórmula “sin perjuicio de otras vías”, sino simplemente dar adecuado contexto y razonamiento a la petición de certeza y ejecutabilidad que se pide. 6°) Que si lo anterior no fuere suficiente, tampoco se cumple con la particularidad de esta herramienta de perseguir finalidades de tipo declarativo, ya que se encuentra más allá de lo posible revisar un asunto que tiene como objeto conseguir que se ordene a la Superintendencia permitir que tramite y se obtenga una jubilación de manera excepcional al resto de las personas afiliadas al antiguo sistema de EMPART a quienes afecta la incompatibilidad legal. Esto implicaría analizar no solamente si tiene los restantes requisitos, sino además el examen de una serie de otras exigencias legales, referidas a la edad, años de cotización, montos, etcétera.

No se trata únicamente entonces de obtener una declaración de contrariedad a Derecho de un acto u omisión agraviante del legítimo ejercicio de un derecho fundamental protegido constitucionalmente a través de esta acción, sino de proveer a una ejecución de cuestiones que exceden el presente mandato de intervención. 7°) Que así puede verse si se lee con atención la ley 10.475, de 1952, que Concede los Derechos que indica, Relacionados con Pensiones de Invalidez, Antigüedad, etc. a los Empleados que Hagan Imposiciones en la Caja de Previsión de Empleados Particulares, a señalar en su artículo 27 que La condición de jubilado en virtud de esta ley es incompatible con la 2 HENRÍQUEZ V., Myriam (Santiago, 2020) “Acción de Protección” (Ediciones DER) situación de empleado de cualquiera empresa o institución imponente de la Caja u organismo auxiliar.

Esta incompatibilidad no regirá para el jubilado que renuncie a percibir la pensión, y, en este caso, sus años de servicios anteriores se considerarán para los efectos de obtener una nueva jubilación después de cinco años de nuevos servicios.

La pensión de jubilación es incompatible con el goce del auxilio de cesantía de la Ley N° 7.295; las sumas que se hubieren percibido por este beneficio, que correspondan a períodos con derechos a jubilación, serán descontadas del primer pago que haga la Caja por este concepto.

Y en el artículo 17 de la ley 17.671, modificatoria de la anterior al establecer que: La pensión correspondiente al empleado particular que inicie su expediente de jubilación encontrándose en servicio, se pagará a contar del 1° del mes siguiente a la fecha de la resolución respectiva, fecha en que, simultáneamente, expirará el contrato de trabajo.

Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará en caso que el contrato expire anticipadamente por cualquier otra causa. 8°) Que sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto y aun considerando que se cumplieran todas las exigencias a que se ha hecho referencia, lo cierto es que la garantía de Igualdad ante la Ley y que exige que ante similares situaciones se formulen idénticas soluciones, se cumple en la especie ya que la Superintendencia ha sido consistente en su posición interpretativa frente a una norma respecto de la cual no ha sido determinada su inaplicabilidad. 9°) Que, finalmente, la arbitrariedad es la manifestación de una conducta de un ente estatal o de un privado, caprichosa y carente de principios jurídicos, esto es, carente de razonabilidad en el actuar o el omitir, falta de proporción entre sus motivos y el fin o finalidad que alcanzar o derechamente ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o incluso inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar.

Y la ilegalidad se produce cuando la conducta estatal o de un particular cualquiera no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, o sea, una conducta contraria al orden jurídico.

Lo que no puede decirse haya ocurrido en este caso a partir de una interpretación distinta a la norma expresa que se pronuncia sobre una consulta del cotizante.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado contra la Superintendencia de Pensiones.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redactó la ministra (S) señora Poza.

Protección N°88.655-2022.