Protección contra Comandante del Comando de Personal del Ejército

31 Santiago, veintisiete de agosto de dos mil veintiuno.

Al folio 25: A todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°87680-20920 comparece doña nombre reservado, Cabo Segundo del Ejército de Chile, domiciliada en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, quien interpone Acción de Protección en contra del Comandante del Comando de Personal del Ejército, General de Brigada Don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, por la dictación de la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de fecha 31 de agosto 2020, por la cual se comunica la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 (en adelante el “Acto Recurrido”), conteniendo el rechazo de la apelación que efectuó y, en consecuencia, dejando a firme su retiro del Ejército de Chile.

A través de este acto, acusa, el “Recurrido” decidió de manera ilegal y arbitraria no atender ni considerar las situaciones, argumentos de hecho y de derecho que expuso en el recurso de apelación presentado a una “Junta secreta”, toda vez que ni siquiera supo quienes la integraron y decidieron su retiro.

Explica que el Acto Recurrido intenta desvincular a la recurrente por parte del “Recurrido”, sin las correspondientes y debidas garantías, e infringiendo la normativa nacional de carácter constitucional y legal, así como la internacional de protección de los derechos humanos.

Resulta más grave aún la vulneración de garantías de rango constitucional, dado el hecho que previo a habérsele intentado desvincular el 02 de junio de 2017 como asimismo el 24 de diciembre de 2019, la recurrente representó, informó y denunció ante su superioridad, graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones, respecto del incumplimiento de las disposiciones en materia de “protección a la maternidad”, por lo cual debió haber sido amparada y acogida por la ley 20.205 que “Protege al funcionario público que denuncie irregularidades y faltas al principio de probidad”, ley que prohíbe la desvinculación bajo el presupuesto que se expone.

El acto recurrido, señala, además de ser ilegal es arbitrario, pues no cumple lo preceptuado en el D.F.L. N°1 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, aplicable al Ejército de Chile, en su artículo 118 respecto del orden de prelación, careciendo de una debida motivación y justificación a ese efecto, y se adoptó actuando a través de una comisión especial, sin cumplir el debido procedimiento que establece la ley, lo que amenaza, lesiona y vulnera el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales de que es titular: i) el derecho a la integridad física y psíquica ii) el derecho a la igualdad; iii) el derecho a no ser juzgada por comisiones especiales; y, iv) el derecho a la propiedad; derechos fundamentales que se encuentran consagrados en el artículo 19 N°s 1, 2, 3 inciso 5° y 24 de la CPR, respectivamente.

Solicita tener por interpuesta la acción de protección, declararla admisible, solicitar informe al recurrido y acogerla en todas sus partes, ordenando lo siguiente:

a) Que el “Recurrido”, deje sin efecto la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de fecha 31 de agosto 2020, por la cual se comunicó la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 (el “Acto Recurrido”), el retiro de la recurrente por estar en lista 3 “Condicional”, por ser un acto ilegal y arbitrario;

b) Que, en subsidio, se ordene la continuación en el servicio al Ejército de Chile, al corresponder la aplicación de la ley 20.205, al haber informado (denunciado) y al haber sido objeto de un hecho irregular previo a la calificación en lista 3 “Condicional” y muy previo a haber sido incluida en la lista anual de retiro.

c) Dictar las demás medidas que la Corte estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la acción.

A continuación, el recurso desarrolla “Los hechos y antecedentes de contexto, previos a desarrollar el “Acto Recurrido”.

Expresa que fue llamada al servicio activo con el grado de cabo segundo el 1 de abril de 2016, a la fecha cuenta con 7 años y 3 meses de servicios efectivos en la institución, tiempo en el cual fue destinada en diversas unidades.

Afirma que producto de su vocación de servicio, se ha perfeccionado, incurriendo en los gastos particulares que esto requiere; así, cursó estudios en el DUOC, curso de inducción al Servicio de Comedor a Garzones y ASR, BCI curso Cajera Bancaria, ITEM curso de Manipulador de Alimentos y Buenas Prácticas de Manufacturas, con el fin de poder realizar una mejor labor profesional en los distintos puestos de trabajo que se le encomendaron.

Cuenta que en el transcurso de carrera militar se desempeñó como mayordomo de casas de altos mandos de la Institución, siendo destacadas sus cualidades de criterio y discreción, por los diferentes mandos, y en cuanto a sus labores profesionales, siempre destacaron su capacidad para administrar y dirigir en forma eficiente y responsable los medios entregados a su cargo.

Durante los años 2019 y 2020 se ha desempeñado en las siguientes funciones, sin tomar en cuenta los horarios y fines de semana, cumpliendo todas las tareas que se asignan como encargada de Prevención de Riesgo, Encargada de Seguridad del Personal, Encargada de Higiene Ambiental y la función principal de Mayordomo, entregando el máximo rendimiento y profesionalismo donde se requiera.

En el presente periodo de calificación, fue felicitada en la Orden del Día N.º25 de fecha 19 de junio 2020, en el concepto N.º3 “Compañerismo” con +0,50 (más cero coma cincuenta puntos), por su “destacada labor en la recolección y confección de cajas de ayuda de alimentos, constituyéndose en un aporte a la gestión realizada, demostrando con ello aptitudes para organizar y dirigir las diferentes actividades realizadas. Destaca más lo anterior, dice, el hacerlo con excelente predisposición, compañerismo, espíritu de cuerpo y sacrificio para beneficiar a quienes más lo necesitan.

Lo señalado demuestra la presencia de virtudes militares y su vocación profesional, y destaca que desde el inicio de su carrera militar hasta el periodo de calificación anterior (2018/2019), nunca había sido sancionada en ningún concepto.

2°) Que, a continuación, el recurso se refiere a las “Sanciones administrativas que motivan la lista Nº3 “Condicional” y la inclusión en la lista anual de retiro.”

Sanción Nº1: Hecho ocurrido con fecha 05 de diciembre de 2019. Fue sancionada con 2 (dos) días de arresto con servicio con -0,50 (Menos cero coma cincuenta ptos.), en el concepto “Conducta”, por supuestamente haber increpado verbalmente a un suboficial en retiro de la Armada, actualmente recontratado como civil y guardia de seguridad, en su rol de turno como guardia.

En cuanto a la “Vulneración de Garantías Constitucionales en las que se incurrió al imponer ésta sanción:”, expresa:

-Sólo se tomó en cuenta la versión falsa del Suboficial en retiro por tener mayor jerarquía que la recurrente que sólo es cabo, como siempre se hace en el ámbito castrense.

-No se efectuó ninguna medida para mejor resolver, habiéndolas solicitado.

-Con fecha 12 de diciembre de 2019 entregó un informe con la veracidad de los hechos y así fue citada por su superior, quien le llamó la atención diciendo que esta era una “Amonestación”, por los hechos descritos, lo cual se enmarca dentro del DNL 911 "Reglamento de Disciplina para las FAs", en el CAP IV Castigos Disciplinarios, siendo sancionada dos veces por la misma falta, vulnerando el principio legal de “Ne bis in idem”.

-Al ser la primera sanción en su carrera militar, basado en un hecho no acreditado, y en este contexto, no se consideró el artículo 36 del DNL 911 “Reglamento de Disciplina para las FF.AA.”, que establece que “La calidad y extensión del castigo se determinarán, en lo posible, sin herir el honor del afectado. Se tomará muy en cuenta para determinar el castigo: letra c) La conducta anterior y servicios que haya prestado el culpable.” En su inciso final el mismo artículo considera como atenuante la buena conducta anterior. Como consta, afirma, no se tomó en cuenta esta circunstancia y tampoco se consideró que le asistía la buena conducta anterior.

-El artículo 49 letra b) del DNL 911, “Reglamento de Disciplina para las FF.AA.”, establece los castigos disciplinarios que podrán imponerse para el Personal de Tropa y Gente de Mar, entre otros: “letra a) Presentaciones, b) Servicios Especiales, c) Servicios Extraordinarios, d) Amonestación”…. Considerando que era su primera sanción y que no existían antecedentes de mala conducta anterior, existen otros castigos disciplinarios que no fueron tomados en cuenta, considerando la gradualidad de cada uno de ellos.

Sanción Nº 2: Hecho ocurrido con fecha 24 de diciembre de 2019.

Fue sancionada con 3 (tres) días de arresto con servicio con -1,00 (Menos un Pto.), por supuestamente hablar mal de un superior con una Empleada Civil de Planta del Ejército, que es la Subdirectora del Jardín Infantil “Heidi”.

Explica que al ser un tema sensible a desarrollar, y a la vez esencial para la ilustración y correcta comprensión, lo desarrollará en el Numeral III, intitulado “Calidad de denunciante”.

3°) Que, en lo referente a la “Vulneración de Garantías en que incurrieron ambas sanciones”, expresa lo que sigue:

-Con fecha 25 de marzo 2020, fue citada por su superior a firmar dichas sanciones, siendo amenazada con que, de no firmar conforme las dos, él se encargaría de lo recomendado por la Asistente Social Institucional en el sentido de no trasladarla a una unidad en donde tuviera mayor accesibilidad para cumplir con los cuidados de su hijo menor de 2 años, conforme a la ley 20.761, sobre “Protección a la Maternidad”.

Acompaña en el Numeral 4 del Segundo Otrosí, copia simple del informe de la Asistente Social de 6 de enero de 2020, por el cual una profesional Institucional da su opinión en el siguiente tenor, respecto de la situación que vivía esta recurrente, en la página 3/3:

“En atención a los antecedentes expuestos, la Asistente Social que suscribe, se permite apoyar un cambio de desempeño al Almacén Militar (AME), de la Cabo nombre reservado, en atención a que pueda desempeñar de la mejor forma posible su trabajo diario y poder mitigar el problema de cuidado que le aqueja con sus hijos”.

-Luego, al recibir esta amenaza directa de un oficial de tan alta jerarquía Institucional en comparación y desmedro a su calidad de suboficial, en el grado de cabo y considerando las consecuencias sabidas por la ciudadanía y de público conocimiento en el sentido de contradecir a un superior, optó por cumplir la orden.

Acompaña en el Numeral 9 del Segundo Otrosí, copia del texto de denuncia ante la Fiscalía Militar de turno del Segundo Juzgado Militar de Santiago.

-En síntesis, dice, existió una amenaza directa en cuanto a que, de no firmar, se vulneraría su situación personal y profesional gravemente, por lo cual cumplió la orden, en pos del fin superior del niño, como lo es el de sus dos hijos.

-La extemporaneidad de las anotaciones es evidente, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 79, 80 y 81 del DFL (G) N.º1, de 1997, sostiene.

Finalmente, dice, a fin de no extender el recurso, acompaña en el Numeral 2 del Segundo Otrosí el recurso de apelación presentado con fecha 30 de julio 2020, en que consta el detalle de la vulneración de derechos y el debido proceso.

4°) Que, en cuanto al acto recurrido, la recurrente explica que el 1 de septiembre de 2020, fue notificada de la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de 31 de agosto de 2020, dictada por el Comandante del Comando de Personal del Ejército, General de Brigada Don nombre reservado, la cual comunica la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 conteniendo el rechazo de la apelación que efectuó y, en consecuencia, dejando a firme su retiro, bajo el siguiente texto:

“Rechazar el recurso de apelación presentado, en consecuencia se mantiene el acuerdo adoptado en la Junta de Selección del Cuadro Permanente, Tropa Profesional y Personal a Jornal de su unidad, manteniéndose su calificación, quedando clasificada en Lista Nº 3 “Condicional”, incluida en la Lista Anual de Retiros y se solicitará su término de llamado al servicio activo”.

Expresa que el Acto Recurrido es arbitrario, dado lo siguiente:

-No se le dio a conocer quienes integraron la junta calificadora.

-No se le ha indicado si la votación fue por mayoría o unánime.

-No se consideró su denuncia respecto de la irregularidad en no respetar su fuero por maternidad de hijo menor de dos años.

-No se ha justificado el por qué no se consideró en su puntaje una felicitación por su excelente desempeño, afectando deliberadamente su nota término medio y clasificándola en lista 3.

Acompaña, dice, copia simple del oficio denominado “Comunicación Breve”, COB ZBRM SECC. ASIST. (R) Nº 1500/116, de fecha 09 de abril de 2020, por el cual el Comandante de la Sección Asistencial solicita una anotación de mérito para la recurrente, del siguiente tenor: “En conformidad a lo observado por el Comandante de Sección Asistencial de la Zona de Bienestar Región Metropolitana, relacionado con el buen desempeño y predisposición de la Cabo Segundo (CB2º) nombre reservado, realizando labores que no son de su competencia mientras se encontraba en comisión de servicio en el Jardín Infantil “Heidi” desde el 05 al 08 Abril 2019, se solicita a UD., estampar una anotación de mérito en su Hoja de vida”.

Añade que el Acto Recurrido es ilegal, dado lo siguiente:

-No se observó la certeza jurídica que otorga el DFL 1 para las Fuerzas Armadas, en su artículo Nº76, en el sentido de definir que la lista 3 es “Condicional”, y sólo la lista 4 “Deficiente” corresponde a la eliminación del servicio.

-Consecuente con lo expuesto, en caso de haberse completado la lista anual de retiro con los lista 4 y continuar con los dos años consecutivos en lista 3, y sólo luego de eso con las por primera vez en lista 3, debió ser completada con sus pares que tienen menor puntaje de calificaciones, los cuales existen, evidenciándose un incumplimiento del artículo 118 del DFL 1 para las FFAA.

5°) Que, en seguida, se extiende sobre la “Calidad de denunciante de la suscrita, previa a la junta que me calificó en Lista 3 “Condicional” y que determinó mi retiro. (Aplicación de la Ley Nº 20.205, que protege al funcionario público que denuncie).”

Denuncia 1.

Con fecha 2 de junio 2017 representó y denunció la irregularidad de ciertos incumplimientos e inobservancias de la ley 20.761, respeto del fuero maternal.

Durante su segundo embarazo, comprendido entre marzo de 2017 y 19 enero de 2018, cumplió una serie de labores que no debió cumplir por estar en estado de gravidez, no obstante, al representar esto a sus mandos, se le ordenó cumplir los servicios encomendados inobservando las disposiciones.

Su representación y denuncia causó disgusto en sus mandos, y a la fecha, no existen responsables de estos hechos ni investigación alguna.

Al efecto, acompaña al Numeral 6 del Segundo Otrosí, copia simple del “Certificado de asignación familiar prenatal” emitido por el Comando de Salud del Ejército, de fecha 24 de octubre de 2017, dando cuenta de la fecha probable de concepción el 5 de mayo de 2017 y como fecha posible de parto el 26 de enero de 2018, y al Numeral 7 del Segundo Otrosí, copia simple de la orden del día Nº106 del Cuartel General del Comando de Bienestar del Ejército, en donde, en lo pertinente, en el Numeral 3. “Servicios de Guardia y Portería”, aparece la recurrente de servicio para el día 2 de junio de 2017, estando en condiciones de gravidez.

Denuncia 2.

Agrega que, en relación con la sanción administrativa que se detalló en la página Nº5, como “Sanción Nº 2: (Hecho ocurrido con fecha 24 de diciembre de 2019)”, expone que producto de haber intentado ejercer su derecho a retirarse tan sólo 2 horas antes del trabajo, esto también causó disgusto en su mando y se le sancionó de manera injusta, en las circunstancias que detalla:

a) La sanción, dice, fue producto de un mal entendido entre su calificador directo y la directora del jardín infantil, dado que el día 24 de diciembre de 2019 a las 11:00 Hrs., se dirigió a su calificador directo a informar que el jardín infantil “Heidi del Ejército” se cerraría a las 13:00 Hrs por ser Navidad y que estaba autorizada a retirarse 2 horas antes, y no se le autorizó a salir a las 12:00 Hrs, a retirar a su hija, informando la situación a la Subdirectora del Jardín, la empleada civil nombre reservado, quien le hizo presente que la única niña que quedaba en el jardín era su hija.

En consecuencia, dice, se dirigió nuevamente a su calificador directo a informar que estaba sola su hija en el jardín y le dijo que no era posible despacharla y que “El Jardín no es Junji, así que tienes que esperar no más, porque el Jardín es del Ejército”.

b) Ante la respuesta recibida representó la condición de que su hijo es menor de 2 (dos) años y le asistía el derecho a retirarse antes, no siendo autorizada, causando disgusto en su calificador y profunda animadversión.

De esta irregularidad efectuó una denuncia en las plataformas institucionales, en la denominada ROS (Reporte de Operación Sospechosa), como también en la plataforma de “Sugerencia de Fiscalización”.

6°) Que, seguidamente, el recurso desarrolla el tema “El acto es ilegal y arbitrario; vulneratorio de las garantías constitucionales:”

Respecto de la vulneración de la garantía del artículo 19 Numeral 1 de la Constitución Política: “De la integridad física y psíquica”.

Tal como se constata, señala, esta situación injusta ha provocado una afectación en la recurrente, de índole emocional, personal y familiar, como da cuenta el hecho de estar actualmente con licencia médica de reposo absoluto.

Acompaña al Numeral 8, del Segundo Otrosí, copia simple del comprobante de licencia médica Nº0130708 de fecha 15 de septiembre 2020, otorgada por la Institución.

Respecto de la vulneración de la Garantía Constitucional del artículo 19 Numeral 2: “De la igualdad ante la ley”.

Al respecto, afirma que fue discriminada respecto de sus pares, en los siguientes hechos:

-No se ha justificado el por qué no se consideró en su puntaje una felicitación por su excelente desempeño, afectando su nota término medio y clasificándola en lista 3.

-No se consideró su denuncia respecto de la irregularidad en no respetar su fuero por maternidad de hijo menor de dos años, por lo que en virtud de la ley 20.205, no se le habría podido calificar.

-No se observó la certeza jurídica que otorga el DFL 1 para las Fuerzas Armadas, en el sentido de definir que la lista 3 es “Condicional”, y sólo la lista 4 corresponde la eliminación forzosa del servicio.

-Consecuente con lo expuesto, en caso de haberse completado la lista anual de retiro con los lista 4 y continuar con los listas 3, debió ser completada con sus pares que tienen menor puntaje de calificaciones, los cuales existen, evidenciándose un incumplimiento del artículo 118 del DFL 1 para las FFAA.

-Además, con fecha 12 de diciembre de 2019, entregó un informe con la veracidad de los hechos y así fue citada por su superior, quien le llamó la atención diciendo que esta era una “Amonestación”, por los hechos descritos, lo cual se enmarca dentro del DNL 911 "Reglamento de Disciplina para las FFAA", en el CAP IV Castigos Disciplinarios, siendo sancionada dos veces por la misma falta, vulnerando el principio legal de “Ne bis in idem”.

-Al ser la primera sanción en su carrera militar, basado en un hecho no acreditado, no se consideró el artículo 36 del DNL 911 “Reglamento de Disciplina para las FF.AA.”, que establece que “La calidad y extensión del castigo se determinarán, en lo posible, sin herir el honor del afectado. Se tomará muy en cuenta para determinar el castigo: letra c) La conducta anterior y servicios que haya prestado el culpable.” Además, en su inciso final el mismo artículo considera como atenuante la buena conducta anterior. Como consta, no se tomó en cuenta esta circunstancia y tampoco se consideró que le asistía la buena conducta anterior.

Respecto de la vulneración de la Garantía del artículo 19 Nº3, inciso 5º: “Del debido proceso”, explica que el Acto Recurrido es una acción ilegal y arbitraria cometida por el recurrido que priva, amenaza y perturba el legítimo ejercicio de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°3 inciso 5° de la CPR, por los motivos que detalla, cuestión que no es del caso considerar dado que esta garantía no goza de la protección del recurso o acción de protección.

Respecto de la vulneración de la garantía del artículo 19 Numeral 24 de la Carta Fundamental: “Del derecho de Propiedad”, expone que el Acto Recurrido vulnera el derecho a la propiedad de la recurrente, en específico sobre la estabilidad en su empleo y sus remuneraciones.

El artículo 19 N° 24 de la CPR, en su inciso primero señala: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales.”

Al actuar discrecionalmente el recurrido, vulnera la certeza jurídica de estabilidad en el empleo, atendido lo dispuesto en el DFL 1, en su artículo 76, en que la lista 3 “Condicional”, corresponde a una lista que puede y debe permanecer en la Institución, no así los clasificados en lista 4 “deficiente”, que necesariamente deberán ser eliminados del servicio.

7°) Que, a continuación, el recurso se refiere a la “Aplicación de la Ley Nº20.205, que protege al funcionario público que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad.”

La Ley Nº 20.205, indica, estableció una serie de medidas de protección para los funcionarios públicos que denuncian irregularidades o faltas al principio de probidad. Su articulado introduce una serie de normas que inciden en algunos textos legales, entre ellos, en los artículos 61, 90 y 90 A), todos del Estatuto Administrativo.

La referida Ley Nº20.205, por su artículo 1º Nº2, incorpora el artículo 90 A) en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que señala, en relación a los derechos de los funcionarios públicos denunciantes de hechos de corrupción y las medidas a adoptar destinadas a protegerlos, lo siguiente: “Los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61 tendrán los siguientes derechos:

“a) No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia.

“b) No ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente.

“c) No ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior jerárquico, durante el mismo lapso a que se refieren las letras anteriores, salvo que expresamente la solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales”.

Por lo anterior, concluye, corresponde que se adopten, respecto de la recurrente, las medidas aludidas y otras que se estimen pertinentes, conforme lo establecido en las convenciones internacionales temáticas antes aludidas, según estime la Corte, en cumplimiento del Derecho Internacional al que Chile se obligó a respetar, dada su condición de funcionario público que ha denunciado hechos constitutivos de corrupción, que a la fecha no han tenido resolución.

8°) Que la recurrente pide tener por interpuesta Acción de Protección en contra del Comandante del Comando de Personal del Ejército, General de Brigada don nombre reservado, en virtud de la dictación de la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de fecha 31 de agosto 2020, por la cual se comunicó la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020, con el rechazo de la apelación que efectuó, dejando a firme su retiro de manera ilegal y arbitraria.

En consecuencia, que se pida al recurrido informe, declarar su actuar ilegal y arbitrario, pues el acto carece de una debida motivación y justificación y se adoptó actuando a través de una comisión especial y sin cumplir el debido procedimiento que establece la ley, lo que amenazó, lesionó y vulneró el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales mencionadas, acogiendo la acción deducida, ordenando lo siguiente:

a) Que el “Recurrido” deje sin efecto la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de fecha 31 de agosto 2020, por la cual se comunicó la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 de su retiro por estar en lista 3 “Condicional”; por ser un acto ilegal y arbitrario;

b) Que, en subsidio, se ordene la continuación en el servicio al Ejército de Chile, al corresponder la aplicación de la ley 20.205, al haber informado (denunciado) y sido objeto de un hecho irregular previo a la calificación en lista 3 “Condicional” y muy previo a haber sido incluida en la lista anual de retiro.

c) Dictar las demás medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección invoca.

9°) Que ha emitido el informe solicitado don nombre reservado, COMANDANTE DEL COMANDO DE PERSONAL del Ejército de Chile, quien expresa que “el CB2 (CPRASA) nombre reservado, RUN N°RUT reservado, interpuso recurso de protección en contra del Comando de Personal, representado por el GDB nombre reservado, fundando su acción en una supuesta ilegalidad y arbitrariedad cometida por esta Institución, derivada de su inclusión en Lista Anual de Retiros, en adelante indistintamente LAR, correspondiente al periodo de calificación 2019/2020. Solicita, en definitiva, sea dejada sin efecto la Resolución COP II/3 (S) N° 1565/123, de 31AGO2020, que rechazó el recurso de apelación deducido en contra de la decisión institucional de incluirlo en la mentada LAR. En subsidio, solicita se ordene su continuación en el servicio, en aplicación de la Ley N°20.205, al haber informado y sido objeto de un hecho irregular previo a su calificación Lista N°3 e incluida en LAR.”

Solicita que sea rechazada la acción cautelar en todas sus partes, por carecer de todo fundamento fáctico y jurídico de acuerdo a las consideraciones que expone, desarrollando su informe en los siguientes capítulos:

“a. Sanciones recurridas y su extemporaneidad.

“b. Fundamento legal de la inclusión en Lista Anual de Retiros.

“c. Régimen jurídico aplicable al personal de reserva llamado al servicio activo.

“d. Improcedencia del recurso.”

“e. Garantías presuntamente conculcadas.

En cuanto a la “Sanción recurrida y su extemporaneidad”, expresa lo que sigue.

a. La recurrente interpuso la acción constitucional contra la Resolución COP II/3 (S) N° 1565/123, de 31AGO2020, que comunica el Acuerdo de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldado de Tropa Profesional y Personal a Jornal Periodo 2019/2020, que rechazó el recurso de apelación deducido en contra de la decisión institucional de incluirla en LAR.

b. Sin embargo, observa, intenta crear un plazo para reclamar de las sanciones impuestas: la primera, mediante Orden Instalaciones Recreaciones N°1, de 17ENE2020, siendo sancionada con dos (2) días de arresto con servicio y 0,50 (menos cero coma cincuenta) puntos, por infringir los artículos 23 y 76 N°32 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, por su falta de tino al increpar verbalmente al ECL (SOF) nombre reservado el día 05DIC2019, quien cumplía con su rol de turno como guardia de seguridad en los torreones del CMSE, enrostrándole su condición de Suboficial en retiro, con prepotencia y faltas de respeto, transgrediendo el RA (P) 101-A "Reglamento Administrativo Servicio Guarnición del Ejército", que contempla la deferencia que debe mantener siempre el personal activo con el personal en retiro.

Y la segunda, mediante Orden Instalaciones Recreacionales N°5, de 25MAR2020, consistente en tres (3) días de arresto con servicio y -1,00 (menos uno coma cero cero) puntos, por infringir los artículos 5, 23, 76 números 10 y 11 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, por hablar mal de un superior con la ECP Subdirectora del Jardín Infantil "Heidi", dependiente de la Zona de Bienestar de la Región Metropolitana, replicando un tono irrespetuoso y con voz airada y mentir a su jefe directo al requerir información en asuntos del servicio.

No ejerció los recursos administrativos en su oportunidad, declarándose conforme en ambos casos, so pretexto de supuestas "amenazas" de su superior, de no acceder a su traslado a otra unidad. Agrega que se dio cumplimiento al debido procedimiento administrativo sancionatorio, la actora fue notificada de las sanciones y no ejerció los recursos administrativos, siendo su obligación acompañar los antecedentes a sus recursos administrativos que, fundadamente, pudieran hacer variar la sanción.

c. Respecto de la primera de las sanciones, la actora indica que se adoptó en base a una versión falsa de un Suboficial en retiro, que habría solicitado medidas para mejor resolver y que habría sido sancionada en dos oportunidades por una misma conducta. Aduce que la recurrente no acompaña antecedente alguno que dé cuenta que desmintió la versión del Suboficial en retiro o que haya informado según su propia versión los hechos ocurridos, como tampoco la solicitud de medidas para mejor resolver. Tampoco consta que se le haya sancionado en dos oportunidades por estos hechos, pues tal como se observa en su hoja de vida, el hecho dio origen a la sanción contenida en la Orden Instalaciones Recreacionales N°1, de 17ENE2020. Asimismo, todo fundamento para rebajar la sanción impuesta, solo aparece en la acción cautelar, pues en la misma Hoja de Vida se registra su firma, en la que se declara conforme, sin que haya deducido los recursos administrativos.

d. Respecto de la segunda sanción, conforme al documento acompañado por la recurrente, optó por la alternativa de hacer uso del aludido derecho de alimentación a hijo menor de dos años en la Jornada de la tarde. De acuerdo a lo expuesto por la actora, el hecho que habría motivado la sanción es la supuesta vulneración de ese derecho, al no poder adelantar su salida dos horas para retirar a su hija del jardín infantil. Sin embargo, la jornada en que hacía efectivo su derecho corresponde a la jornada de la tarde y quería hacerlo efectivo en la mañana.

Por ello, no existe la vulneración, lo que es solo una precisión, toda vez que la sanción no obedece a lo expuesto por la Clase, sino a una conducta contraria al Reglamentado de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que se detalla en la Orden que la contiene.

e. Agrega que al no haber ejercido la vía recursiva en ninguno de los dos casos indicados, las sanciones quedaron firmes, por lo que tardíamente y habiendo precluido su derecho a impugnarlas pretende accionar, toda vez que estas anotaciones en su hoja de vida afectaron sus calificaciones y clasificación, concluyendo con su inclusión en LAR. Añade que la naturaleza jurídica de la acción de protección no es la vía idónea para calificar la potestad discrecional de la autoridad para aplicar una medida administrativa para un caso concreto, por cuanto la función es verificar la oportunidad que tuvo la recurrente de ejercer sus derechos y no calificar la decisión administrativa.

f. La actora pretende generar una situación artificiosa a partir de su inclusión en la Lista Anual de Retiros, para impugnar las aludidas sanciones.

g. En tal sentido, se refiere al Auto Acordado sobre tramitación y fallo de recursos de protección que prescribe un plazo de treinta días para impetrarlo, “contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos".

h. Por lo tanto, en atención a que estima que los actos realmente recurridos son las Ordenes Instalaciones Recreacionales N°s 1 y 2, de 17ENE2020 y 25MAR2020, respectivamente y no la Resolución COP II/3 (S) N° 1565/123, de 31AGO2020, pide el rechazo de la acción por extemporánea, por cuanto a la fecha de interposición del recurso de protección, había transcurrido con creces el plazo de treinta días.

10°) Que, luego, el informante se refiere al “Fundamento legal de la inclusión en Lista Anual de Retiros.” Señala al respecto:

a. Conforme lo previsto en los artículos 116 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley N°1 (G), de 1997, la Lista Anual de Retiros no solo se conforma con el personal que forzosamente debe ser eliminado de la Institución por sus malas calificaciones, sino que también la inclusión del personal en ella obedece a criterios y reglas previamente dispuestos por la autoridad, y que pueden afectar a cualquier funcionario de la Institución.

b. El artículo 118 del DFL (G) N°1, de 1997, dispone que la Lista Anual de Retiro se formará, sucesivamente, con:

“a) El personal clasificado en Lista N° 4.

“b) Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3.

“c. Los demás clasificados en Lista N° 3.

“d) Los clasificados en Lista N° 2, y “e) Los clasificados en Lista N° 1." c. La ley establece la forma, orden y prioridad con la que se confecciona la Lista Anual de Retiros, disponiendo el artículo 116 del Estatuto que las cuotas anuales del personal que deba integrar la LAR se determinan de acuerdo con un estudio técnico y las necesidades institucionales.

d. En dicho contexto, mediante Resolución CJE EMGE DPE II/2b (R) N°1575/25, de 19MAY2020, se remitieron las disposiciones de administración de personal para el periodo de Calificaciones 2019/2020, para ser aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente. Así, el numeral 8° de dicho documento, dispone: "Las Juntas de Selección "deberán" incluir en LAR a la totalidad del personal de CPRASA que se presente en Lista N.°3 "Condicional" por primera vez, lo anterior con el objeto de retener a aquel personal que efectivamente ha probado tener las competencias necesarias para el desempeño al cual fue llamado, evitando sostener a aquellos que no implican un aporte institucional." Esta es la disposición que se aplicó al personal CPRASA (personal de reserva llamado al servicio activo), clasificado en Lista N°3, y habiendo sido clasificada la actora en dicha Lista, con un total de 53,00 puntos y nota T/M 5,88, según dan cuenta sus hojas de vida y calificaciones del periodo, se dio cumplimiento a las orden institucional, incluyéndola en LAR. En este punto, contradice a la recurrente, toda vez que fueron considerados sus puntajes negativos producto de sus sanciones, como también el puntaje favorable por la felicitación a que hace referencia en su libelo, cuestión de la que también tomó conocimiento, con fecha 04JUN2020, declarándose conforme.

Retomando las disposiciones de administración de personal para el periodo de Calificaciones 2019/2020, en su introducción se hace referencia a los artículos 26, inciso 1° de la Ley N°18.948 y 116, inciso 1° del DFL N°1, de 1997, por lo que en cumplimiento de estas normas, la Dirección del Personal en conjunto con el Comando de Personal "procedió a desarrollar el proceso de revisión, análisis y evaluación de los antecedentes (...), con la finalidad de elaborar el estudio técnico relativo a los escalafones del Cuadro Permanente, con el propósito de administrar y regular el recurso humano del Ejército, en cuanto a las respectivas dotaciones, aspecto que contribuye al desarrollo y evolución de las diferentes categorías y escalafones derivado de esta condición, la proyección de carrera de la fuerza institucional." Agrega que las evaluaciones se realizan en el marco de atribuciones que confiere la ley a las Juntas, según los artículos 97 y siguientes del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas. Para el ejercicio de las potestades de las Juntas, la ley establece que estas podrán formar la Lista de Retiros no solo con aquel personal que pueda ser considerado deficiente, sino que por un correcto desarrollo de la función institucional podrán incluir también al personal que se encuentre clasificado en listas de evaluación superior. Dichos entes colegiados cuentan con atribuciones para estudiar, aprobar o modificar las calificaciones del personal, para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento, a fin que dichos documentos reflejen, en la forma más exacta posible, el valor de cada miembro de la Institución.

El referido artículo 26 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas considera que las Juntas de Selección y las Juntas de Apelaciones, como cuerpos colegiados, tienen la obligación de abocarse “al conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de Retiro y consideración de las solicitudes de reincorporación.”

En cuanto a la naturaleza de las decisiones que adopten, el mismo precepto dispone que “son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones.”

Expresa que la jurisprudencia judicial ha reconocido, en Recurso de Protección Rol N°36.665-2.012, dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, que el proceso en referencia es el resultado del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad respectiva y en el que se sigue un protocolo especialmente regulado por la legislación. Es decir, las decisiones de estas Juntas deben ceñirse a los mandatos legales y reglamentarios establecidos por la normativa vigente, obedeciendo a necesidades internas y a estándares que escapan a la competencia de los tribunales de justicia. La decisión de incluir al personal en Lista Anual de Retiros se ajusta a derecho, dado que se funda en necesidades de la institución.

Si bien la ley regula el proceso de evaluación, selección y promoción del personal del Ejército, establece un sistema en que la discrecionalidad juega un importante rol en la calificación, clasificación y selección del personal.

La actora debe comprender que la calificación y clasificación del personal -proceso anual al cual se somete a la totalidad de los funcionarios públicos- supone una evaluación del desempeño, el cual sirve de base, entre otras cosas, para determinar la eliminación del servicio, tal como lo contempla el artículo 75 del DFL (G) N°l, de 1997.

Añade que la solicitud de anotación de mérito que acompaña corresponde a ABR2019, COM.BREVE COB ZBRM SECC. ASIST. (R) N°1500/116, por lo que no se encuentra dentro del periodo en que fue incluida en LAR, pues se trata de un proceso anual, conforme lo establece la ley.

Sostiene que la resolución que dispuso la inclusión en Lista Anual de Retiros de la recurrente es motivada y fundamentada, tanto es así, que le permitió a la actora ejercer el procedimiento administrativo de impugnación, a través de un recurso de reconsideración y un posterior recurso de apelación en contra la decisión institucional de incluirla en LAR, cuestión que no habría podido ocurrir, de no contarse con actos fundados y motivados. Sobre este punto se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en dictámenes N°s 10.058, de 2020 y 4.437, de 2020, los que disponen que aun cuando las actas de las Juntas sean secretas, estas deben contener los motivos y razonamientos de las decisiones que se adoptan, razón por la que no basta con señalar genéricamente que adopta tal o cual decisión, lo que ha sido corroborado por esta Corte, en la sentencia que cita, de la que reproduce lo pertinente.

Por último, señala que la recurrente pretende desconocer el contenido de la resolución que la incluyó en LAR, reprochando su legalidad en torno a sus integrantes, a la forma en que se adoptó el acuerdo, en cuanto a no haberse considerado en su puntaje una felicitación, entre otros.

Sostiene que el acuerdo del I Periodo de Sesiones de la Junta de Selección del Cuadro Permanente, Soldado de Tropa Profesional, Asimilados a Grado y Personal a Jornal del Comando de Bienestar, proceso de calificación 2019/2020, de 02JUL2020 y notificada a la Clase en esa misma fecha, como consta en la Resolución COB DG RHs b/6 (S) N° 1565/1260, dicha Junta, por unanimidad de sus integrantes, adoptó el acuerdo de clasificarla en Lista N°3, con nota T/M 5,88 y 53,00 puntos e incluirla en Lista Anual de Retiros. Agrega que la decisión adoptada se encuentra conforme al numeral 8° de las disposiciones de administración de personal para el periodo de Calificaciones 2019/2020.

11°) Que, en cuanto a la solicitud de la recurrente de aplicación de la Ley N°20.205, precisa que no acompaña antecedente alguno de la supuesta denuncia sobre la materia, que amerite la protección alegada y que reúna los requisitos para tal amparo. Pero, además, de los documentos acompañados -en que la recurrente intenta configurar una supuesta transgresión de normas de protección a la maternidad-, en uno de ellos establece la fecha probable de concepción (documento de 24OCT2017) 05MAY2017 y el otro, corresponde a la orden del día N°106, de 02JUN2017. Estos documentos no acreditan que la Institución haya tenido conocimiento del embarazo de la actora. Es más, puede que ni ella haya tenido conocimiento del mismo, considerando que entre la fecha probable de concepción y la época en que se le habría dispuesto realizar funciones en portería, no había transcurrido siquiera un mes. Por último, el reproche que realiza, no dice relación alguna con la ley citada y con el espíritu de la misma.

12°) Que el informe aborda el “Régimen jurídico del personal de reserva llamado al servicio activo.”

a. Explica que el personal de las Fuerzas Armadas está constituido, como lo establece el artículo 4° de la Ley N° 18.948, "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo, estableciéndose por ley una diferencia entre el personal.

b. Los artículos 2° letra c) y 3° letra c) del DFL N° 1 (G) de 1997 determinan y definen a los tipos de personal que realizan funciones en el Ejército. La segunda de estas disposiciones señala que "es aquel que no hallándose en servicio activo, es llamado a éste, en forma transitoria, para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización." c. Indica que la regulación que hace el Decreto Ley N°2.306 que "Dicta Normas sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas", permite establecer que el personal de reserva llamado al servicio activo se caracteriza por:

1) Su desempeño, el cual siempre es de carácter temporal; y 2) Su llamado al servicio solo obedece al objetivo de cumplir con determinadas finalidades específicas establecidas por las necesidades de la Institución.

El plazo por el cual puede ser llamado al servicio se encuentra definido en el artículo 56 del mismo cuerpo legal, estableciendo dos hipótesis. La primera señala que el plazo es de un año, que constituye la regla general; y la segunda, de carácter excepcional, indica que el llamado será por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales, en caso de ser requerido a petición del interesado.

d. Del análisis de los artículos 49 y 56 del indicado Decreto, se infiere que el periodo por el cual se realiza el llamado al servicio activo responde a las necesidades institucionales, las cuales obedecen a estudios técnicos que buscan la optimización de su capital humano, por lo que el término del llamado se funda en las facultades discrecionales sustentadas en base a lo prescrito en el artículo 26 de la Ley N°18.948, en relación a los artículos 97 letras c) y g), 111 y 116 del DFL (G) N°1 de 1997, corroborado en los dictámenes de la Contraloría General de la República N°8.133 de 11FEB2010, N°18.055 de 23FEB2011 y N°18.169 de 18MAY2017, que reconocen esta facultad de proponer el fin del llamado al servicio por medio de los procedimientos v organismos señalados al efecto, esto es, las Juntas de Selección en sus dos periodos y por la Junta de Apelaciones, las cuales en el ejercicio de su mandato legal se encuentran facultadas para conformar la Lista Anual de Retiros en base a las necesidades de la Institución.

Señala que la Institución propone los criterios de evaluación del personal de reserva llamado al servicio activo en base a consideraciones técnicas, sin perjuicio que el proceso del término del mismo llamado y su materialización se realiza por la autoridad investida legalmente de esa potestad.

Sin perjuicio de lo anterior, el criterio de transitoriedad del servicio ha sido corroborado por la Contraloría General en su dictamen N°18.169 de fecha 18MAY2017, el que reconoce además la facultad discrecional de la autoridad para determinar la desvinculación del personal por las necesidades de la Institución.

Agrega que el personal de reserva llamado al servicio activo, de acuerdo con el Decreto Ley N° 2.306, se materializa por decreto supremo del Presidente de la República a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, por lo que la Contraloría General ha entendido que el término del vínculo jurídico que los une a la Institución debe concretarse de la misma manera, lo que se encuentra reafirmado a través de los criterios contenidos en los dictámenes N°16.178, de 2007 y 44.521, de 2010, que señalan que en el evento de estimar necesaria la desvinculación de algún reservista llamado al servicio activo, se deberá solicitar al Presidente de la República que disponga su alejamiento, petición que debe encontrarse debidamente fundada, con el objeto de dar cumplimiento al principio de interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la administración. De esta misma forma se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia dictada en causa Rol 84.317-2016, cuyo considerando Quinto reproduce.

Conforme a lo anterior, el personal de reserva llamado al servicio activo se mantendrá en las filas por el tiempo que se tuvo en vista para su desempeño, según conste en el decreto correspondiente, o bien, durante el tiempo que determine la autoridad designada por ley. Así, las causas por las cuales el personal del cuadro permanente llamado al servicio activo (CPRASA) pueden cesar sus servicios en la Institución se clasifican en:

1) Causales de retiro que dicen relación con el procedimiento calificatorio y que traen como consecuencia la inclusión en Lista Anual de Retiro (LAR).

2) Causales de retiro que no dicen relación con el procedimiento calificatorio, contempladas en los artículos 52 y siguientes de la Ley N° 18.948.

3) Causales inhabilidades sobrevinientes contempladas en la Ley N° 18.575.

4) Causal establecida en forma especial para este tipo de personal por el Decreto Ley N° 2.360, y que contempla el cese de servicios por el término del llamado al servicio activo.

13°) Que, en seguida, el informe destaca que cualquiera sea la causal que corresponda aplicar para justificar el cese de funciones del personal de reserva llamado al servicio activo, en el caso específico del personal CPRASA, dicho cese de funciones debe formalizarse mediante el correspondiente decreto presidencial. En la especie, dicho cese se verificará con el decreto emanado de dicha autoridad. La resolución que la actora impugna como vulneratoria, no es un acto administrativo terminal, sino que es acto trámite, por cuanto quien debe dictar el acto final no es la Institución. La recurrente quiere hacer entender a esta Corte que finalizaron sus alternativas de impugnar la decisión de poner término a su llamado al servicio activo, en circunstancias que aún no comienzan a correr los plazos para ello, puesto que no se ha dictado el acto terminal.

14°) Que el informe se refiere, también, a la “Improcedencia del recurso”, en los siguientes términos:

a. En cuanto a la naturaleza cautelar del recurso de protección, este ha sido instituido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

b. En la especie, no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de la Constitución Política para la interposición de la acción, por cuanto no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por la recurrente y, por otra parte, porque dicho acto no adolece de vicios, siendo evidente que por medio de esta acción se pretende crear una vía especial de impugnación, desvirtuando el propósito de la misma.

c. Precisa que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado garantías fundamentales garantizadas por la Constitución Política, por algún acto arbitrario o ilegal, e indica que, como es unánimemente aceptado, la acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultanea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que el mismo acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política asegura a todas las personas; y finalmente, que el actor se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por la Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Corte Suprema.

Comenta que, de la lectura de la acción interpuesta, se desprende que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección. Esta naturaleza importa reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito, rápido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento. Lo contrario implicaría desnaturalizar esta vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

Aduce que esta acción se erige como el mecanismo de defensa de derechos por antonomasia, entregando una protección efectiva y eficaz a los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional enumerados en el referido artículo 20.

Asimismo, descarta que la inclusión en LAR adolezca de vicios de arbitrariedad e ilegalidad, por cuanto fue adoptada en ejercicio de las atribuciones legales expresas y fundamentos debidamente ponderados por la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldado de Tropa Profesional y Personal a Jornal, según explicó.

15°) Que, el informe se refiere, además, a las “Garantías presuntamente conculcadas” y en relación con tal asunto, recuerda que se alegan como amagados los derechos contemplados en los N°s 2° (igualdad ante la ley), 3°, inciso 5° (debido proceso) y 24° (derecho de propiedad) del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin que se advierta como la resolución de la mentada Junta que se pretende impugnar conculca dichas garantías, conforme expresará.

i. En relación a la vulneración del artículo 19 N°1 de la Constitución Política, sobre el derecho a la integridad física y psíquica:

1) En primer lugar, precisa que una licencia médica por sí misma, no es prueba de vulneración de esta garantía, más aun si no se tiene conocimiento alguno del diagnóstico.

2) Agrega que la actora no hace más que mencionarla sin fundamentar de qué modo ha visto vulnerada la garantía en comento, por lo que no puede estimarse como conculcada.

ii. En relación a la vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, sobre igualdad ante la ley.

1) Indica que el CB2 (CPRASA) nombre reservado no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal que emane del acto recurrido, pues se limita a señalar que no fue considerada en su calificación, una felicitación, lo que es alejado de la realidad, según explicó, y también hace referencia a la infracción a la Ley N°20.205, pero que corresponde a una interpretación errónea de la normativa.

2) En cuanto a las sanciones, tuvo derecho a ejercer la vía recursiva, sin embargo, se mantuvo en la inactividad. Es decir, una vez que precluyó su derecho, ejerce por la vía judicial un mecanismo de impugnación.

3) Además, dice, todo argumento relativo a la supuesta vulneración de esta garantía, no se relaciona con el derecho que ampara el recurso de protección, pues las sanciones fueron impuestas por la autoridad que contempla la ley, ajustándose a la normativa vigente.

4) Por último, menciona el fallo del Tribunal Constitucional dictado en causa Rol N°1448-2010, considerando 36.

Concluye que no ha existido vulneración alguna a esta garantía constitucional.

iii. En relación a la vulneración del artículo 19 N° 3, inciso 5° de la Constitución Política, sobre el debido proceso, consigna lo siguiente:

l) En cuanto a esta garantía supuestamente conculcada, reitera que la recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal que emane del acto recurrido, pues se limita a señalar que no se respetó el debido proceso al incluirla en LAR. Para efectos de economía procesal, reitera los fundamentos sobre la inclusión en LAR de la actora, hallándose en Lista N°3, agregando que, en este punto, la recurrente agotó la vía recursiva.

2) Precisa que la jurisprudencia ha sostenido que la garantía fundamental que se estima amagada, consistente en infracción o inobservancia al debido proceso administrativo, no aparece expresamente garantizada por la acción de protección, que se limita a la garantía al juez natural. Conforme lo previsto por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, lo que se protege es aquella garantía que consiste en que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por esta con anterioridad a la perpetración del hecho, y ha sido la autoridad competente la que ha dictado el retiro temporal.

iv. En relación a la vulneración del artículo 19 N°24 de la Constitución Política, sobre el derecho de propiedad, indica lo que sigue:

1) La recurrente reclama un derecho de propiedad sobre la estabilidad en el empleo y sus remuneraciones.

2) Precisa que de acuerdo al capítulo desarrollado en torno al régimen jurídico aplicable al personal de reserva llamado al servicio activo, el personal CPRASA "es aquel que no hallándose en servicio activo, es llamado a éste, en forma transitoria, para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización." Es decir, no forman parte de la planta institucional, siendo sus funciones de carácter transitorias.

3) En segundo lugar, reitera que el término al llamado al servicio activo, se verifica mediante el decreto emanado del Presidente de la República, por lo que mientras no le sea notificado dicho acto administrativo, continuará desempeñando funciones en la Institución.

4) Por último, destaca que la jurisprudencia ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues solo existe a su respecto una expectativa sobre el cargo o función pública.

16°) Que, por lo expuesto, solicita que se declare que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales de la recurrente por parte de la autoridad, ya que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado en el ejercicio de potestades válidamente conferidas, y pide que la acción de protección deducida sea rechazada en su totalidad, desestimando la condena en costas.

Finalmente acompaña diversa documentación, junto con pedir que se tenga por evacuado el informe requerido, el que fue elaborado por el ente técnico en materia de personal del Ejército de Chile.

17°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

18º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

19°) Que, en primer término, se debe rechazar la alegación de extemporaneidad formulada por la parte recurrida, pues si bien el recurso se extiende en reproches contra actos muy anteriores al término de treinta días establecido para la interposición del mismo, formalmente se ha entablado en contra de la resolución a que ya se hizo referencia, respecto de la cual sí se cumple con el plazo indicado. Cuestión diversa es que, tocante al fondo, mediante el recurso se pueda impugnar determinada decisión de la autoridad y, paralelamente, pretender atacar sanciones impuestas con mucha anticipación, para las cuales no solo no tiene plazo, sino que ellas están a firme y ejecutoriadas, por lo que no existe ni para esta Corte ni para autoridad alguna, posibilidad de enmienda, pues de hacerlo incurriría a su vez en transgresión de ley.

20°) Que, en cuanto al fondo, cabe señalar que el recurso de protección debe ser rechazado, por diversos motivos. En primer término, porque el acto impugnado no reviste las calidades de ser ilegal o arbitrario, ya que fue dictado por la autoridad pertinente que obró con las facultades de que está revestida por la Constitución y las leyes, siguiendo las formalidades que gobiernan el asunto y con antecedentes suficientes.

Seguidamente, debido a que la acción de protección tiene la naturaleza de una acción cautelar de urgencia o emergencia, lo que significa que se debe impetrar y acoger cuando se esté en presencia de una vulneración clara y flagrante de alguna garantía constitucional de aquellas protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental, pero que sea el resultado de algún acto u omisión de la misma naturaleza, que permitan la adopción inmediata de medidas correctivas, lo cual no es el caso, porque la Resolución recurrida en la especie es el fruto de un procedimiento estrictamente reglado, seguido de acuerdo con la preceptiva aplicable al caso, en el cual la persona que recurrió ejerció todos los derechos que la ley le otorga, deduciendo primero un recurso ante la Junta de Selección, respecto de la calificación en lista N°3 deficiente efectuada en forma previa por su calificador directos. Luego, interpuso un recurso de reconsideración ante la misma Junta, el que fue desestimado para, finalmente, interponer un recurso de apelación respecto de lo resuelto por la Junta de Selección, ante la Junta de Apelaciones, el que fue rechazado y que es el que, en suma, se pretende impugnar mediante el arbitrio en examen, aun cuando adicionalmente, la recurrente pretende reprochar todo el proceso calificatorio e incluso la imposición de medidas disciplinarias muy anteriores, como ya se precisó y para lo cual, desde luego, no está dentro del plazo pertinente, sin perjuicio de no ser ésta la vía idónea para ello.

En tales condiciones, el recurso de autos ha sido utilizado por la recurrente simplemente como un arbitrio recursivo más, dentro de todos los que utilizó durante la tramitación del procedimiento que concluyó con su inclusión en la lista anual de retiros, acto que, en todo caso, y a mayor abundamiento, sólo tiene la naturaleza de ser un acto de mera tramitación, pues falta el acto final, que es el que expide el Presidente de la República.

El acto recurrido, según la propia recurrente, radica en que el 1 de septiembre de 2020, fue notificada de la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de fecha 31 de agosto 2020, dictada por el Comandante del Comando de Personal del Ejército, General de Brigada Don nombre reservado, la cual comunica la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 conteniendo el rechazo de la apelación que efectuó y, en consecuencia, dejando a firme su retiro.

Efectivamente, se ha dicho que se recurre de la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de 31 de agosto de 2020, dictada por el Comandante del Comando de Personal del Ejército, General de Brigada Don nombre reservado, la cual comunica la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 conteniendo el rechazo de la apelación que efectuó y, en consecuencia, dejando a firme su retiro, bajo el siguiente texto: “Rechazar el recurso de apelación presentado, en consecuencia se mantiene el acuerdo adoptado en la Junta de Selección del Cuadro Permanente, Tropa Profesional y Personal a Jornal de su unidad, manteniéndose su calificación, quedando clasificada en Lista Nº 3 “Condicional”, incluida en la Lista Anual de Retiros y se solicitará su término de llamado al servicio activo”.

Lo pedido en el recurso es lo siguiente:

“a) Que el “Recurrido”, deje sin efecto la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de fecha 31 de agosto 2020, por la cual se comunicó la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 (el “Acto Recurrido”), el retiro de la recurrente por estar en lista 3 “Condicional”, por ser un acto ilegal y arbitrario;

“b) Que, en subsidio pero consecuente con lo anterior, se ordene la continuación en el servicio al Ejército de Chile, al corresponder la aplicación de la ley 20.205, al haber informado (denunciado) y al haber sido objeto de un hecho irregular previo a la calificación en lista 3 “Condicional” y muy previo a haber sido incluida en la lista anual de retiro.

“c) Dictar las demás medidas que la Corte estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la presente Acción de Protección.”

Lo anteriormente transcrito revela lo que se estampó en forma previa, en el sentido de que se ha utilizado en este caso el recurso de protección, como si fuera uno más dentro de la cadena recursiva que el proceso de calificación anual del Ejército de Chile admitiere, conforme a la normativa que lo rige y ello no es así, pues la batería recursiva que admite la normativa del caso ya se ejerció y está agotada, siendo la última la apelación, que fue desestimada, sin perjuicio de que aún falta el acto terminal que corre por cuenta del Presidente de la República.

21°) Que sin perjuicio de lo ya dicho, cabe agregar que no se advierte que la actuación del Ejército de Chile haya vulnerado la normativa vigente y que le resulta aplicable o que haya sido gobernada por el simple capricho, de modo tal que deben descartarse los reproches de ilegalidad y arbitrariedad que se le dirigen en el recurso.

Efectivamente, de acuerdo a la normas del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, la lista anual de retiro no se forma únicamente con el personal que es eliminado de la institución en razón de su calificación deficiente, sino que también se incluye en ella a cualquier funcionario que se halle en ciertas hipótesis que ha previsto la autoridad. En específico, el artículo 118 dispone que la lista anual de retiros se formará, sucesivamente, con a) El personal clasificado en Lista Nº 4; b) Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista Nº 3; c) Los demás clasificados en Lista Nº 3; d) Los clasificados en Lista Nº 2, y e) Los clasificados en Lista Nº 1.

A su turno, el artículo 122 contempla que si con el personal clasificado en Lista Nº2 no se alcanzare a completar la cuota fijada, se procederá a incluir al personal clasificado en Lista Nº 1. Para este efecto -agrega el precepto-, deberá formarse, por votación de los miembros de la Junta de Selección, una lista previa con la cantidad de personal suficiente para poder completar la cuota, eligiéndose por votación directa de entre los incluidos en ella, a aquel personal que deberá integrar la lista de retiros.

Ahora bien, diversas otras disposiciones tanto del referido Estatuto contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997 del Ministerio de Defensa Nacional, como del Decreto Supremo N° 204 de 1969 y de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, regulan el protocolo que ha de seguir la autoridad respectiva en el proceso de formación de la lista anual de retiros, sin perjuicio de la discrecionalidad que a ésta también se le reconoce.

22°) Que, finalmente, debe señalarse que la decisión que dispuso la inclusión de la recurrente en la lista anual de retiros se halla suficientemente fundada y cumple con ello las exigencias que impone la Ley N°19.880, de modo tal que, en tales circunstancias, no cabe sino concluir que ninguna ilegalidad ni arbitrariedad puede atribuirse a la autoridad, sino que, por el contrario, aparece que el Ejército de Chile y en particular la Junta de Apelaciones y el propio recurrido, han obrado de acuerdo al ordenamiento jurídico que lo gobierna y sobre la base de criterios técnicos de carácter objetivo.

Por lo demás, cabe señalar que en el presente caso, la recurrente registra sanciones que ella misma se encargó de detallar a esta Corte, aun cuando ha pretendido, en el recurso, impugnarlas tardíamente, lo cual es improcedente. Y todas sus alegaciones sobre supuestas denuncias efectuadas por ella, así como aquellas sobre actos de corrupción, no tienen prueba y tampoco servirían, pues la Corte no tiene competencia para conocer de ellas, y si la recurrente posee antecedentes sobre actos irregulares cometidos por determinado funcionario, está en la obligación de ponerlas en conocimiento de los organismos a los que corresponde investigar, no siendo el recurso de protección, por cierto, una instancia de indagación de supuestas irregularidades.

Y se ha esclarecido, además, que de las referidas sanciones no recurrió en su oportunidad, entregándose en el recurso un argumento para justificar la falta de impugnación, que no puede ser atendido y que carece de toda corroboración. De otro lado, en cuanto a la felicitación que afirma no se consideró, debe estarse a lo que sobre ella se informó por la parte recurrida.

Pero además, en el caso de autos, la instrucción que se entregó por la autoridad correspondiente, para el proceso calificatorio fue que debía incluirse en lista anual de retiros a todos los calificados en lista N°3, condicional y ello es completamente legal, pues ha de recordarse que el Ejército de Chile, así como todas las ramas de las Fuerzas Armadas deben incluir en la lista de retiros al personal suficiente para permitir el ingreso de otros que provienen de las escuelas matrices, siendo por ello el proceso de selección uno especialmente delicado, por la naturaleza de sus funciones, en el cual los tribunales de justicia no están llamados a ejercer función alguna, mucho menos de revisión de sus políticas de ingreso y egreso ni de control de las mismas.

Por las razones expuestas y al no configurarse los supuestos a autorizan a otorgar la protección que se impetra, el recurso debe ser declarado sin lugar.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por doña nombre reservado, Cabo Segundo del Ejército de Chile, en contra del Comandante del Comando de Personal del Ejército, General de Brigada don nombre reservado, por la dictación de la Resolución contenida en el Oficio COP II/3 (S) Nº 1565/123/SD, de fecha 31 de agosto 2020, por la cual se comunica la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, período 2019/2020 relativa al rechazo de la apelación que efectuó y, en consecuencia, dejando a firme su retiro del Ejército de Chile.

Acordada en la parte que pronunciándose respecto de las alegaciones de fondo, rechaza la presente acción cautelar, con el voto en contra de la Ministro Sra. Villadangos, quien estuvo por acogerla y, consecuentemente, por dejar sin efecto la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal y, a objeto de restablecer el imperio del derecho, por ordenar la reincorporación de la Cabo nombre reservado al servicio del Ejercito de Chile, por las siguientes razones:

1°.- Que, como se sabe, las Fuerzas Armadas cuentan con un régimen jurídico especial que regula la calificación anual de su personal y conforme a ella y al estudio técnico correspondiente al periodo, se elabora la lista de funcionarios que deben pasar a retiro anualmente.

Si bien, en principio, estas resoluciones y decisiones del ente evaluador, en la especie, la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores del Ejército, no pueden ser tenidas como ilegales, ello es así en la medida que aquél haya ajustado su actuación a los procedimientos previstos en normativa que regula la materia;

2°.- Que en el caso en análisis, mediante presentación de 30 de julio de 2020, la recurrente apeló de su calificación en Lista N° 3 y de su inclusión en la Lista Anual de Retiro, haciendo ver a la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal que ingresó al servicio activo el 1 de abril de 2016; que en ningún periodo anterior fue sancionada; las circunstancias que habrían motivado las dos sanciones que se registraron en su hoja de vida el 25 de marzo de 2020, por su nuevo calificador directo -las que llaman la atención de esta disidente por la naturaleza y nimiedad de los hechos que las motivaron-; y que no se habría considerado en su favor una solicitud de nota de mérito y una felicitación en la orden del día N° 25, del CMSE, de fecha 19 de junio de 2020;

3°.- Que el acto que por esta vía se impugna es precisamente la resolución que se contiene en el Oficio COP II/3 (s) 1565/123/SD, de 31 de agosto de 2020, que comunicó a la recurrida la decisión de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a Jornal, que rechazó su apelación.

Pese a que dicho dictamen aparece formalmente apoyado en numerosos párrafos que no hacen sino explicar el proceso de calificación y de inclusión en lista de retiro del personal del ejército, en términos genéricos, lo cierto es que no aborda los motivos de impugnación de la apelación de la Cabo nombre reservado, obviando que la segunda de las sanciones que registra, por “hablar mal de un superior con una ECP Subdirectora del jardín infantil Heidi, dependiente de la ZBRM”, se encuentra en directa relación con el hecho de que el día 24 de diciembre de 2019, dicho “superior” le habría negado el derecho a hacer uso de una prerrogativa adscrita a la protección a la maternidad, al impedirle salir dos horas antes, es decir, a las 12:00 horas, pese a que atendida la fecha, el jardín infantil en que permanecía su hijo de un año de edad, funcionaría sólo hasta las 13:00 horas;

4°.- Que, por otra parte, ninguna referencia se hace en el acto reclamado a las denuncias efectuadas por la recurrente con fechas 2 de junio de 2017 y, precisamente, 24 de diciembre de 2019 -este último en las plataformas institucionales ROS (Reporte de Operación Sospechosa) y de “Sugerencia de Fiscalización”-, ambas por incumplimientos e inobservancias al fuero maternal que le asistía;

5°.- Que la Ley 20.205 incorporó al Estatuto Administrativo el artículo 90 A, conforme al cual, los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61 de la misma normativa, esto es, que denuncien ante la autoridad competente hechos de carácter irregular, no podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia;

6°.- Que luego de la sentencia dictada por la Corte Suprema con fecha 1 de julio de 2019, en causa rol 32.615-2018, la Contraloría General de la República reconsideró el Dictamen 78.299/2016, modificando su criterio en el Dictamen 18.311/19, en donde señaló que procede aplicar supletoriamente el Estatuto Administrativo al personal de las Fuerzas Armadas en los aspectos no reglamentados por la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el Código de Justicia Militar, el Reglamento de Disciplina respectivo y la Ordenanza de la Armada, según corresponda, citas que deben entenderse complementadas con el referido Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, de modo que el derecho que otorga a la recurrente el artículo 90 A del Estatuto Administrativo debió ser considerado por la recurrida, al menos, al momento de decidir su inclusión en la lista de retiro anual;

7°.- Que conforme a lo expresado en los considerandos 3°, 4° y 6° de esta disidencia, concluye esta magistrado que carece el acto impugnado de la fundamentación que resulta indispensable para legitimar la decisión que consigna, lo que deviene en su ilegalidad y, asentado lo anterior, aparece palmaria la afectación que dicha actuación ha conllevado a las garantías constitucionales que la Carta Fundamental reconocen a la Cabo nombre reservado, en los numerales 1°, 2° y 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°87.680-2020.