Protección contra Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana

C.A. de Santiago Santiago, veintiuno de agosto de dos mil veinticuatro.

A los folios 49, 50 y 51: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Pablo Becerra Poblete, abogado, en representación de doña nombre reservado, profesional tecnólogo médico con mención en oftalmología (TMO), e interpone recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, y en contra de don nombre reservado y doña nombre reservado, fiscalizadores de la Seremi de Salud, por el acto ilegal y arbitrario cometido en el Acta de Inspección N°0355366, de 11 de marzo de 2024, en la parte en que dispuso la prohibición de funcionamiento de la consulta de optometría donde la recurrente ejerce su profesión, ubicada en el centro comercial Mall Portal La Reina, en domicilio reservado, acto que vulneraría las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°16 (libertad de trabajo), N°21 (libertad económica) y N°2 (igualdad ante la ley) de la Constitución Política de la República.

Expone que en el local N°2005 del centro comercial Portal La Reina se emplaza una tienda de la marca Ópticas Rotter & Krauss, donde se distinguen dos áreas claramente separadas: una sección de venta de productos ópticos y la consulta donde la recurrente, profesional TMO, presta servicios de medición de vicios de refracción ocular y emisión de recetas para anteojos con fuerza dióptrica. Señala que, como todo TMO, se encuentra habilitada de conformidad a la ley para medir vicios de refracción y prescribir anteojos con fuerza dióptrica, pudiendo los usuarios utilizar libremente las recetas en la óptica de su preferencia.

Destaca que los servicios de medición de vicios de refracción son muy valorados por la comunidad, ya que facilitan el acceso a una atención básica para evaluar la necesidad de anteojos o actualizar la fuerza dióptrica de anteojos ya prescritos. Indica que esta atención beneficia a muchas personas que, por diferentes razones, no podrían obtenerla o lo harían con dificultad y a un costo mayor. Agrega que, según la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, la atención oftalmológica encabeza las listas de espera de consulta nueva por especialidad, con un total de 324.144 consultas en espera.

Señala que la consulta satisface todos los requerimientos sanitarios y legales aplicables, y que la recurrente ejerce en ella legalmente su profesión, ciñéndose a la regulación aplicable y observando altos estándares de calidad.

Relata que el 11 de marzo de 2024, los fiscalizadores recurridos concurrieron al local N°2005 y ordenaron, en el acto, la prohibición de funcionamiento de la consulta. En el Acta de Inspección, los fiscalizadores consignaron que se encontraba en el establecimiento una sala de venta de óptica en conjunto con una sala de procedimiento de Oftalmología, que contaba con equipo de autorefractómetro, lámpara de hendidura, proyector óptico y juegos de lentes en funcionamiento. Señalaron que dicha sala de procedimiento no contaba con autorización sanitaria emitida por la Secretaría para su funcionamiento y que el establecimiento no cumplía con todos los requisitos generales básicos para su funcionamiento (baño, comedor, etc.).

La recurrente sostiene que la prohibición de funcionamiento así decretada es especialmente grave, considerando que semejantes prohibiciones, decretadas por ministros de fe de la Seremi de Salud con el solo mérito de su acta de inspección, tienen requisitos especiales y estrictos para decretarse, ninguno de los cuales fue observado en este caso.

Agrega que la conducta denunciada se ve agravada al considerar que dicho proceder repite la misma ilegalidad y arbitrariedad denunciada en 2019 en el recurso de protección Ingreso N°22634-2019, deducido por los mismos hechos y respecto a la misma consulta. En aquella ocasión, fiscalizadores de la Seremi de Salud también intentaron cerrar esta misma consulta, sin fundamento, simplemente prohibiendo su funcionamiento sin ofrecer argumento para ello. Dicha decisión fue frenada por la Corte de Apelaciones, primero mediante una orden de no innovar, y luego al acoger el recurso incoado.

En cuanto a los fundamentos de derecho, la recurrente alega que la prohibición de funcionamiento infringe el artículo 178 del Código Sanitario y los artículos 11 inciso segundo y 16 inciso primero de la Ley N°19.880. Argumenta que, según el artículo 178 del Código Sanitario, la facultad para decretar medidas sanitarias por el ministro de fe con el solo mérito del acta de inspección es una potestad reglada que solo puede ser ejercida cuando se cumple el requisito establecido por la ley, esto es, en casos justificados de riesgo inminente para la salud. Sostiene que esta exigencia ha sido expresamente reconocida por la autoridad sanitaria en el Manual de Fiscalización Sanitaria aprobado mediante la Resolución Exenta N° 216, de 13 de abril de 2012, del Ministerio de Salud.

Argumenta que, en el Acta de Fiscalización, los fiscalizadores ignoraron la exigencia legal del artículo 178 del Código Sanitario, ordenando la prohibición de funcionamiento de la consulta sin explicar ni justificar por qué su funcionamiento representa un riesgo para la salud pública, mucho menos uno de carácter inminente. Sostiene que no citaron ningún precepto legal para respaldar una posible infracción, ni describieron hechos que pudieran respaldar la imputación de dicho riesgo, de acuerdo con la normativa aplicable.

Alega, además, que la prohibición de funcionamiento incurre en una desviación de poder, pues los fiscalizadores ejercieron la atribución concedida en el artículo 178 del Código Sanitario para objetivos distintos a la prevención y cese de un riesgo inminente para la salud de las personas. Argumenta que, si los fiscalizadores estimaban que el local o la consulta debían contar con comedores o baños propios, una prohibición de funcionamiento no era la medida procedente, ni en ello está involucrado riesgo inminente alguno para la salud de las personas.

Finalmente, la recurrente sostiene que las recurridas desacatan lo ya resuelto por la Corte de Apelaciones respecto a esta misma consulta en el año 2019, cuando se acogió un recurso de protección por hechos similares.

En cuanto a la vulneración de derechos constitucionales, la recurrente alega que la prohibición de funcionamiento afecta su libertad de trabajo, consagrada en el artículo 19 N°16 de la Constitución, al impedirle ejercer su profesión en el lugar destinado a ello. Asimismo, sostiene que se vulnera su libertad económica, garantizada en el artículo 19 N°21 de la Constitución, al impedirle desarrollar una actividad económica lícita ejercida en conformidad a la ley. Por último, argumenta que se vulnera la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución, al imponerle una medida en extremo gravosa sin que ella tenga una justificación razonable, mientras que otras consultas de optometría siguen funcionando sin problemas.

Pide, en definitiva, se acoja el recurso de protección, se deje sin efecto la prohibición de funcionamiento contenida en el Acta de Inspección y se ordene a la Seremi de Salud abstenerse de incurrir en el futuro en la misma conducta denunciada, con costas.

Segundo: Que se dispuso la acumulación del Ingreso Corte N°8750-2024, caratulado “ÓPTICAS ROTTER Y KRAUSS LTDA./nombre reservado”, causa en la que el abogado, Pablo Becerra Poblete, esta vez, en representación de Ópticas Rotter y Krauss Limitada, e interpone recurso de protección en favor de este y en contra de la misma recurrida y por el mismo acto recurrido señalado precedentemente, precisando que las garantías vulneradas respecto de esta recurrente, solo refieren a libertad económica y la igualdad ante la ley.

En cuanto a los hechos que sustentan dicho ingreso, son esencialmente los mismos ya reseñados, ya que refieren a la misma prohibición de funcionamiento de la misma consulta.

Empero, en cuanto al aspecto empresarial y económico de la situación, así como el impacto económico y reputacional para la empresa Ópticas Rotter y Krauss Limitada, destacan al ser el giro social de dicha recurrente la fabricación, importación, exportación, representación, distribución, compra y venta de artículos ópticos, así como la prestación de servicios de optometría, al prohibirse su funcionamiento impide a la empresa desarrollar una actividad propia de su giro comercial. En tal sentido, destaca que la recurrente instaló la consulta en el local, la equipó y contrató profesionales para operarla, por lo que la prohibición de funcionamiento impide el uso de esta inversión y la continuidad de sus operaciones.

Con ello, genera pérdidas económicas diarias, impactando en la clientela al privárseles de los servicios otorgados, obligando a buscar alternativas en la competencia, dañándose su reputación.

Asimismo, menciona que se verifica una desventaja competitiva injusta, pues se permite a las “ópticas populares” seguir operando sin problemas.

Destaca que la consulta de optometría es parte integral del modelo de negocio de la empresa, permitiéndole ofrecer un servicio completo a sus clientes, desde la detección de problemas visuales hasta la venta de lentes correctivos.

En lo demás reitera los argumentos del recurso de protección I.C. N°8749-2024, al que se dispuso su acumulación y que han sido latamente expuestos.

Pide, en definitiva, se acoja el recurso de protección, se deje sin efecto la prohibición de funcionamiento contenida en el Acta de Inspección y se ordene a la Seremi de Salud abstenerse de incurrir en el futuro en la misma conducta denunciada, con costas.

Tercero: La Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, evacúo informe solicitando el rechazo de la presente acción de protección.

Expone que el 11 de marzo de 2024, los funcionarios fiscalizadores nombre reservado y nombre reservado realizaron una visita inspectiva en domicilio reservado. Durante esta inspección, constataron la existencia de una sala de venta de óptica junto con una sala de procedimiento de oftalmología, esta última equipada con lámpara de hendidura, proyector óptico y juegos de lentes en funcionamiento. Se verificó que dicha sala de procedimiento no contaba con la autorización sanitaria emitida por la Seremi de Salud. Además, se constató que el establecimiento no cumplía con todos los requisitos generales básicos para su funcionamiento, tales como baño y comedor.

Argumenta que, en cumplimiento de la legislación vigente, los fiscalizadores, actuando en representación de la Seremi de Salud R.M., establecieron in situ la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de la sala de procedimientos oftalmológica. Fundamenta esta decisión en que la falta de autorización sanitaria imposibilita legalmente el funcionamiento de dicha sala.

En cuanto a los fundamentos de derecho, la recurrida invoca el artículo 32 del Decreto Supremo N°136, que aprueba el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, el cual otorga a las Secretarías Regionales Ministeriales la competencia para actuar como autoridad sanitaria en las materias que el Código Sanitario y demás normas complementarias encomiendan. Asimismo, señala que el artículo 7 del Código Sanitario, que establece la obligación de obtener autorización sanitaria previa al inicio de funcionamiento de ciertas actividades.

Hace especial énfasis en el artículo 1 del DFL N°1 de 1989 del Ministerio de Salud, que determina como materias que requieren autorización sanitaria expresa, entre otras, las salas de procedimientos y pabellones de cirugía menor. Interpreta que, de acuerdo a estas normas, las salas de procedimiento de oftalmología necesitan autorización sanitaria expresa emitida por la Autoridad Sanitaria Regional, sin la cual no pueden iniciar su funcionamiento.

Argumenta además que los funcionarios fiscalizadores, en su calidad de ministros de fe, están facultados por el artículo 178 del Código Sanitario para ordenar, en casos justificados, medidas como la prohibición de funcionamiento. Sostiene que esta facultad se ejerció de manera justificada y conforme a derecho, al haberse constatado diversas infracciones del orden sanitario.

Para reforzar su posición, la recurrida hace referencia a un informe técnico emitido en el sumario sanitario EXP2413890, instruido a raíz de la fiscalización. Este informe, elaborado por la Unidad de Fiscalización dependiente del Subdepartamento de Prestadores de Salud y Medicinas Complementarias de la Seremi de Salud, establece que las prestaciones otorgadas por el tecnólogo médico con mención en oftalmología deben ser realizadas en una sala de procedimientos expresamente autorizada por la Secretaría Regional Ministerial. El informe también señala que no se ha ingresado ningún trámite de autorización sanitaria expresa para la sala de procedimientos en cuestión a través de la plataforma digital ASDigital desde la fecha de la visita de fiscalización hasta el momento de su emisión.

Sostiene que la decisión de aplicar la medida de prohibición de funcionamiento es una consecuencia del mandato legal que impide que este tipo de salas de procedimiento inicien su funcionamiento sin contar previamente con la autorización respectiva. Además, informa que esta problemática está siendo actualmente sustanciada en un procedimiento administrativo (sumario sanitario EXP2413890) tramitado por la Seremi, el cual se encuentra a la espera de ser fallado.

Arguye que el procedimiento de protección no es la vía idónea para dirimir la problemática planteada en la causa. Sostiene que la acción de protección tiene un propósito de tutela de urgencia de derechos fundamentales y no está diseñada para efectuar declaraciones o dirimir debates que exigen su planteamiento en otra sede o por otras vías.

Pide, en definitiva, se rechace la presente acción de protección, con costas.

Cuarto: Que, informó nombre reservado y nombre reservado, quienes se adhirieron en todas sus partes, al informe realizado por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, habida cuenta de que los hechos que motivan el presente recurso de protección, esto es, lo establecido en visita inspectiva de fecha 11 de marzo de 2024; fueron llevados a cabo por dichos recurridos, en su calidad de funcionarios fiscalizadores de dicha Seremi de Salud, en el ejercicio de las funciones propias de sus cargos, y actuando como ministros de fe según lo establece expresamente el artículo 156 del Código Sanitario.

Quinto: Que para la procedencia del recurso de protección se requiere, como requisito esencial, que quien lo intente justifique la existencia de un derecho constitucionalmente protegido, siendo indispensable establecer que el derecho que se invoca como vulnerado sea indubitado, esto es, claro en su origen y ejercicio, de modo que su interrupción constituya una perturbación o privación ilegítima que permita a la jurisdicción adoptar las medidas necesarias y urgentes para restablecer el imperio del derecho.

Sexto: Que en el caso que se revisa, en el acta de inspección, no se indica norma legal ni reglamentaria alguna, que permita a los fiscalizadores actuantes, disponer la prohibición de funcionamiento de la consulta de optometría de que trata, pues solo dejan constancia de lo observado sobre la base de una calificación técnica que se encuentra discutida ante la autoridad a través del Sumario Sanitario en actual tramitación. La conducta de los fiscalizadores importa una total falta de transparencia en su actuación, toda vez que el administrado tiene derecho a conocer con absoluta precisión cuales los hechos y las normas legales que justifican imponer tan grave e inmediata medida, en caso contrario, la actuación deviene en arbitraria por ese solo hecho.

Séptimo: Que el art. 178 del Código Sanitario, autoriza la adopción de la más grave sanción que impone dicho cuerpo de leyes, la prohibición de funcionamiento, con el solo mérito del acta respectiva “…cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo”. Resulta evidente que los fiscalizadores actuantes, ejercieron esta atribución al margen de las atribuciones entregadas en la Ley, por cuanto no dan cuenta del supuesto riesgo inminente para la salud de las personas, sobre todo si la consulta cuestionada funciona allí desde abril de 2019. Por otro lado, la profesional cumple las exigencias legales para desempañar su oficio, sin que los fiscalizadores expongan las circunstancias graves que justifican la medida impuesta.

El funcionamiento de una consulta oftalmológica instalada en el mismo centro comercial hace más de 5 años, por si no es determinante para concluir un riesgo de la naturaleza que el código pretende precaver. Esta especialísima facultad fue ejercida entonces en forma abusiva, al margen de las reglas vigentes del Código Sanitario, sin procedimiento previo, lo que ha provocado graves daños económicos a la profesional que presta allí sus servicios, a las personas que diariamente utilizaban esa consulta, y también a la óptica propietaria de esa consulta.

Octavo: Que la prohibición de funcionamiento fue dictada en forma ilegal y arbitraria, infringiendo la normativa del Código Sanitario, también se ha vulnerado gravemente la Ley N° 19.880, que ordena motivar todos los actos que la autoridad emita, por cuanto en el caso de autos los fiscalizadores únicamente aluden a que la consulta no cuenta con autorización sanitaria, ni con “baño, comedor etc.”, sin mencionar las normas jurídicas que justifican imponer la medida cautelar de prohibición de funcionamiento, sobre todo si se tiene presente que el fondo del asunto, esto es si se trata o no de una “sala de procedimientos”, debe ser establecido en el sumario sanitario y no a través del presente arbitrio.

Noveno: Que el artículo 178 del Código Sanitario exige dos requisitos claros para imponer medidas sanitarias, por cuanto alude a que “La autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados…la prohibición de funcionamiento de ..locales o establecimientos…”; agregando que “Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada cuando exista un riesgo inminente para la salud..”, hipótesis que no se satisfacen en el caso de la especie, por cuanto nada dejan consignado los fiscalizadores en el acta levantada el día de la inspección, para inferir aquello que la norma exige.

Décimo: Que como antes se dijo, no se acciona por los recurrentes para que a través de esta acción de emergencia se decida si la consulta oftalmológica pudiera o no ser estimada como una “Sala de Procedimientos”, aspecto respecto del cual debe pronunciarse la autoridad técnica en la materia, sino únicamente revisar la medida sanitaria impuesta, la que conforme se viene razonado carece de justificación y deviene por tanto en ilegal y arbitraria.

Undécimo: Que el acto así calificado afecta las garantías constitucionales denunciadas por cuanto impide a las recurrentes ejercer una actividad económica lícita, esto es las previstas en los numerales 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por todos estos razonamientos y citas legales y reglamentarias y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acogen los recursos de protección deducidos por nombre reservado y Ópticas Rotter y Krauss Limitada, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región Metropolitana, y en contra de los funcionarios fiscalizadores de dicha repartición, y se dispone que se deja sin efecto la prohibición de funcionamiento que afecta a la consulta oftalmológica de la tienda Rotter & Krauss, instalada en el Centro Comercial Portal La Reina.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N°8749-2024. (acumulada N°8750-2024).