nombre reservado con DIRECCION OBRAS HIDRÁULICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS (VISTA EN POS DE LA ANTERIOR)

27 Santiago, nueve de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que en estos autos rol N°86.435-2020 comparece don nombre reservado, peruano, técnico en turismo, quien interpone Acción Constitucional de Protección en contra de: (i) SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN METROPOLITANA, representada por su Directora (s) doña nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en adelante e indistintamente “SERVIU”; (ii) AGUAS ANDINAS S.A., empresa concesionaria de servicios sanitarios, representada legalmente por su Gerenta General doña nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en adelante e indistintamente “Aguas Andinas”; (iii) ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por su alcalde don Felipe Alessandri Vergara, o quien lo subrogue o reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado, en adelante e indistintamente “la municipalidad y/o municipio”; y (iv) DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, representada legalmente por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en adelante e indistintamente “el MOP”, por los actos arbitrarios e ilegales consistentes en la ausencia o nula respuesta por parte de los recurridos para dar una solución permanente y definitiva a las reiteradas inundaciones de aguas servidas que afectan al subterráneo de su Agencia de Viajes, ocasionadas cada vez que llueve en la ciudad de Santiago, al sobrecargarse los colectores de aguas ubicados en la intersección de las calles Bandera y San Pablo, y especialmente, cuando se produce la sobrecarga del colector de aguas ubicado en la intersección de las calles Bandera y Aillavilú, ambas de la comuna de Santiago.

Señala que es arrendatario del local 4 de domicilio reservado, desde el año 2017, donde tiene su agencia de viajes de nombre “Smart Travel”, en la que proporciona trabajo a 10 personas.

El local cuenta con un nivel subterráneo que siempre y cada vez que llueve en la ciudad de Santiago, se inunda con aguas servidas que ingresan desde el piso, como se aprecia en las fotografías que acompaña.

Desde que es arrendatario del local, ha podido presenciar el anegamiento del colector de aguas ubicado en la intersección de calle Bandera con Aillavilú, colector que no es suficiente para captar el gran volumen de agua que recibe desde las calles Aillavilú y Bandera. Idéntica situación ocurre en la intersección de calles Bandera y San Pablo, una cuadra antes del local comercial, calles que solo cuentan con un colector de aguas, que es insuficiente para captar las aguas lluvias y servidas originadas por una cantidad no menor de locales comerciales y edificios que se encuentran en el sector.

Es tan grave la situación que les afecta, que las escasas precipitaciones del día martes 25 de agosto del año 2020, nuevamente provocaron la inundación de su Agencia, y pese a la insistencia y llamados realizados a Aguas Andinas, concurrieron tres días después, esto es, el día viernes 28 de agosto, realizando cinco horas de agotamiento, limpieza y desinfección.

Asimismo, dice, las lluvias ocurridas los días 27, 29 y 30 de junio del año 2020 no fueron la excepción, debiendo concurrir Aguas Andinas a prestar asistencia debido a que las aguas servidas acumuladas al interior del subterráneo alcanzaron una altura aproximada de 1.50 metros, según consta en el formulario de atención de fecha 27 de junio de 2020, labores que se tuvieron que repetir el día 30 del mismo mes.

Cada vez que llueve se ve en la obligación de cerrar la agencia a fin de no exponer a los clientes y trabajadores a la situación insalubre que se produce, que le causa graves perjuicios económicos ya que además de los detrimentos y pérdidas que se ocasionan en los materiales de trabajo y muebles, producto de la inundación, también afecta las ventas diarias del negocio.

Explica que no solo son los locatarios del Edificio ubicado en domicilio reservado los afectados por las inundaciones ocurridas en la calle Bandera, sino también los locatarios que se encuentran en la vereda poniente de la Agencia, como ocurre con el restaurante “El Súper Gordo” ubicado en domicilio reservado que no tiene relación alguna con la “instalación domiciliaria de alcantarillado”, no obstante, también ha sufrido graves y reiteradas inundaciones en su subterráneo, según lo que ha podido registrar en videos su dueño don nombre reservado.

En cuanto a las ilegalidades que denuncia, expresa:

1. Sobre la conducta inactiva del SERVIU de la Región Metropolitana, esta actitud importa la omisión del deber legal de cuidado impuesto por la Ley Nº19.525, que regula sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias, publicada en el Diario Oficial el 10 de noviembre de 1997.

Destaca que el inciso 1º de la mencionada normativa dispone que “El Estado velará por que en las ciudades y en los centros poblados existan sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias que permitan su fácil escurrimiento y disposición e impidan el daño que ellas puedan causar a las personas, a las viviendas y, en general, a la infraestructura urbana”.

Enseguida, dice, la segunda parte del inciso 2º del artículo 1º señala: “La red secundaria de sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias estará a cargo del Ministerio de Viviendas y Urbanismos a quien le corresponderá, directamente, su planificación y estudio y, a través de los Servicios de Vivienda y Urbanización, la proyección, construcción, reparación y mantención de la misma”.

A su vez, el artículo 4º de la mencionada ley, que sustituyó la letra g) del artículo 12 del decreto ley Nº 1.305, de 1975, que reestructuró y regionalizó el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, dispone en lo que importa: “(…) le corresponderá la proposición de normas de administración, explotación, conservación y mejoramiento de los servicios de alcantarillado de aguas lluvias, ya sean fiscales, municipales o particulares (…)”.

En consecuencia, agrega, corresponde al SERVIU la conservación, mejoramiento y reparación de los servicios de alcantarillado, de aguas lluvias y del sistema de evacuación y drenaje de las mismas, con el propósito de impedir que ellas ocasionen daños a las personas, viviendas y, en general, a la infraestructura urbana. Sin embargo, agrega, consta de las fotografías y documentos que acompaña que las obligaciones mencionadas no han sido debida y oportunamente cumplidas por el SERVIU por cuanto, de ser así, las inundaciones denunciadas no se estarían produciendo.

Hace presente la imposibilidad técnica de poder determinar si los colectores de aguas ubicados en la intersección de las calles señaladas, que producto de su anegamiento ocasionan la inundación de su subterráneo, pertenecen a la red primaria o secundaria de Sistemas de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias, y también desconoce si se cumple o no con el postulado del artículo 2º de la Ley Nº 19.525, que plantea que “las redes de evacuación y drenaje que se construyan serán independientes de las redes de alcantarillado de aguas servidas y no podrán tener interconexión entre ellas. Sin embargo podrán ser unitarias o tener interconexión entre ellas, cuando la autoridad competente así lo disponga, fundada en un estudio de ingeniería que lo justifique desde un punto de vista técnico”.

Por lo anterior, es necesario contar con un informe acabado de los recurridos, que permita determinar en quien recae el deber legal de conservación, mejoramiento y reparación de los servicios de alcantarillado, de aguas lluvias y del sistema de evacuación y drenaje de las mismas, estimando evidente que éstos no cuentan con la capacidad suficiente para contener el caudal de aguas lluvias y servidas.

2. Respecto de AGUAS ANDINAS S.A., expresa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º transitorio del D.F.L. Nº382 de 1988 del Ministerio de Obras Públicas y sus modificaciones posteriores, la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias S.A. (EMOS S.A.), en su calidad de sucesora legal de la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias, ahora Aguas Andinas S.A., adquirió de pleno derecho el carácter de concesionaria de los servicios públicos de producción y distribución de agua potable y recolección y disposición final de aguas servidas, por cuanto prestaba dichos servicios al 21 de junio de 1989 en la Región Metropolitana, que incluye el área "Gran Santiago", siendo a la fecha la empresa sanitaria más grande del país que gestiona -según declara en su sitio web- “el ciclo urbano del agua: captación, producción de agua potable, transporte, distribución de agua potable, recolección, tratamiento y gestión de las aguas servidas”.

La omisión de la empresa sanitaria también importa la infracción de un deber legal de cuidado, pues al ser titular de la concesión de servicios públicos de producción, distribución de agua potable, recolección y disposición de aguas servidas en gran parte de las comunas de la Región Metropolitana, le son aplicables diversas disposiciones del D.F.L. Nº382 de 1989, del Ministerio de Obras Públicas, sobre Ley General de Servicios Sanitarios (en adelante, LGSS).

Así, en primer lugar, el artículo 34 de la LGSS impone a la empresa concesionaria la siguiente conducta: “El prestador estará obligado a controlar permanentemente y a su cargo, la calidad del servicio suministrado, de acuerdo a las normas respectivas, sin perjuicio de las atribuciones de la entidad normativa y del Ministerio de Salud.”

Luego, el artículo 35 de la LGSS agrega: “El prestador deberá garantizar la continuidad y la calidad de los servicios, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor”.

En seguida, el artículo 36º bis de la LGSS dispone que: “Será obligación de los concesionarios mantener el nivel de calidad en la atención de usuarios y prestación del servicio que defina el Reglamento, el cual deberá estar basado en criterio de carácter general y haberse dictado antes del otorgamiento de la concesión”.

A su vez, el artículo 99 del Decreto Nº1199 del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el reglamento de las concesiones sanitarias de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas y de las normas sobre calidad de atención a los usuarios de estos servicios, dispone “El prestador deberá tener en aplicación un programa permanente de mantención preventiva de sus redes de alcantarillado. Igualmente, el prestador tendrá la obligación de mantener disponible y sin interrupción la red pública para la evacuación de las aguas servidas provenientes de los inmuebles, de modo que tal red no produzca inundaciones, filtraciones, daños u otros efectos, salvo causa de fuerza mayor, desperfectos causados por el mal uso o ejecución defectuosa de la instalación domiciliaria no imputable a la empresa”.

Así también lo ha entendido la Superintendencia de Servicios Sanitarios con respecto a las aguas lluvias, a través del ORD. Nº520 del 16 de Junio de 1992, en el cual se indica que “la recolección de aguas lluvias, cuando se efectúa en el mismo sistema de alcantarillado de aguas servidas, es de responsabilidad de la empresa sanitaria, incluido su costo de mantención y de reposición, siendo improcedente la formulación de costos fijos a terceros por estos últimos conceptos, ni tampoco su inclusión en el cálculo normal de tarifas.”

Según dichos preceptos, afirma, es obligación del prestador o concesionario controlar y mantener la calidad del servicio suministrado, lo cual no ha ocurrido en la especie, limitándose a realizar medidas de mitigación que se traducen en agotamiento, limpieza y desinfección, que son insuficientes al no resolver el problema de fondo.

Señala que la última inundación que afectó a su Agencia de Viajes demostró falta de deferencia por parte de la recurrida, por cuanto a pesar de los insistentes llamados, se presentaron tres días después (28 de agosto) a prestar la asistencia requerida. Indica que las aguas servidas aposadas representan un constante riesgo sanitario que afecta y atenta contra su salud, las de sus trabajadores, la comunidad y todas las personas que transitan por el lugar, que además promueven el tránsito descontrolado de ratas en el sector.

3. En cuanto a la omisión del deber de limpieza y mantención por parte de la Dirección de Aseo y Ornato del municipio recurrido, recuerda que el D.F.L. Nº1, de 2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (en adelante LOCM), dispone en la letra f) de su artículo 3º que “Corresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, las siguientes funciones privativas: f) El aseo y ornato de la comuna.”

Agrega la letra i) del artículo 4 de LOCM: “Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes;”

Añade que en atención a las disposiciones citadas, es evidente que el municipio debe realizar periódicamente y no solo ante una emergencia de tipo sanitario como ha ocurrido en la especie, labores de limpieza, considerando en especial que el sector afectado ha crecido demográficamente de manera exponencial, aumentando el número de transeúntes, viviendas y locales comerciales, motivo por el cual y aún ante la falta de convenio con el SERVIU o el MOP, en su defecto, es imperante que el municipio adopte todo tipo de medidas destinadas a la prevención de las inundaciones, en especial las destinadas a la limpieza de las aludidas intersecciones, que producto del constante flujo de personas que transitan en el lugar requiere y exige el fortalecimiento de personal de limpieza en el sector.

4. En cuanto a la conducta inactiva de la Dirección Hidráulica del Ministerio de Obras Públicas, señala que de acuerdo a la información proporcionada en su sitio web, la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas “tiene por misión proveer de servicios de Infraestructura Hidráulica que permitan el óptimo aprovechamiento del agua y la protección del territorio y de las personas, mediante un equipo de trabajo competente, con eficiencia en el uso de los recursos y la participación de la ciudadanía en las distintas etapas de los proyectos, para contribuir al desarrollo sustentable del País”.

Entre sus objetivos destacan: “proveer de infraestructura de regadío que permita disponer del recurso hídrico, para incorporar nuevas áreas al riego y/o aumentar la seguridad de riego, de las superficies actualmente regadas, incrementando así, el potencial productivo del sector; proveer de infraestructura de red primaria y disposición final, para la evacuación y drenaje de aguas lluvias, a las áreas urbanas, con el fin de disminuir los daños provocados en ellas; proveer de infraestructura para proteger las riberas de cauces naturales, contra crecidas y para contrarrestar los efectos de los procesos aluvionales, en beneficio de la ciudadanía, y proveer de infraestructura para el abastecimiento de agua potable a las localidades rurales concentradas y semiconcentradas, con el fin de contribuir al incremento de la calidad de vida, mediante el mejoramiento de las condiciones sanitarias de este sector”.

Al efecto, y tal como fue adelantado, dice, por desconocimiento técnico de la red de alcantarillado ubicado en el casco histórico de la comuna de Santiago, no sabe si los colectores de aguas que se rebalsan pertenecen a la red primaria o secundaria del Sistemas de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias. No obstante, en lo que compete a la Dirección de Obras Hidráulicas del MOP, en conjunto o de manera separada con el Serviu, deben adoptar de forma coordinada de acuerdo al Plan Maestro de Aguas Lluvias del Gran Santiago y lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la citada Ley Nº19.525, que regula sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias, las medidas tendientes a proveer de infraestructura de evacuación y drenaje de aguas lluvias, acorde y ajustado al actual escenario demográfico donde se ubican los colectores.

Agrega que, ante la normativa citada, se ignora cuándo fue la última vez que los recurridos realizaron trabajos de mantención, reparación, adecuación y/o habilitación en los colectores de aguas ubicados en las intersecciones de las calles Bandera con Aillavilú y Bandera con San Pablo.

En cuanto a las arbitrariedades que acusa, dice que el actuar de las recurridas es doblemente antijurídico, toda vez que, además de ser ilegal, es arbitrario. Comúnmente se estima que lo arbitrario representa una “ausencia de fundamento racional, o sea, una manifestación de un simple capricho”. La “arbitrariedad” es la negación del derecho en materia administrativa, haciéndose equivalente a “ilegalidad”, a “no adecuado a la legalidad”. Se ha entendido que las acciones u omisiones afectas a "arbitrariedad" pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero tal expresión tiene alcances precisos y diferenciados que la jurisprudencia se ha encargado de puntualizar, señalando que implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón. Hace presente que, a pesar de ser especies del género antijuridicidad, no deben confundirse las expresiones ilegalidad y arbitrariedad, pues un acto perfectamente legal desde el punto de vista formal, puede ser arbitrario en cuanto al fondo.

La arbitrariedad de las recurridas es evidente, concluye, constituyendo una conducta fuera de toda lógica y razonabilidad, por cuanto no sólo pasa por alto los requisitos normativos establecidos por el legislador, sino que además demuestra falta de seriedad y de ausencia de protocolos frente a los acontecimientos expuestos anteriormente.

Luego, desarrolla las garantías constitucionales lesionadas, siendo las del artículo 19 números 1 y 24 de la Constitución Política de la República.

Como medidas preventivas, solicita, por la gravedad de los hechos expuestos, que reflejan situaciones que probablemente acaecerán si se mantiene la conducta omisiva negligente de los recurridos, que se ordene a éstos últimos la adopción de todas las medidas que la Corte estime pertinentes, necesarias e idóneas a fin de precaver los daños que se temen, y, en especial, pero no limitativamente, a las siguientes:

(A) AL SERVIU DE LA REGIÓN METROPOLITANA y/o la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS DEL MOP, o solo a quien se tenga como responsable, se le ordene realizar la mantención, ampliación y reparación del colector de aguas y de la red de alcantarillado de las intersecciones de calles Bandera con Aillavilú y de calles Bandera con San Pablo, ambos de la comuna de Santiago.

(B) A la I. MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO se le ordene realizar la mantención periódica, especialmente de limpieza del alcantarillado ubicado en tales intersecciones.

(C) A la empresa sanitaria AGUAS ANDINAS S.A., la obligación de mantener disponible y sin interrupción la red pública para la evacuación de las aguas servidas provenientes de los inmuebles, de modo que tal red no produzca inundaciones, filtraciones, daños u otros efectos.

Todas las medidas, añade, deben ser: (a) técnicamente idóneas, (b) ejecutadas conforme al arte del buen construir, (c) aprobadas por personal capacitado de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas; la Dirección de Obras Municipales; del SERVIU de la Región Metropolitana y de la Superintendencia de Servicios Sanitarios según corresponda, o por quien la Corte señale; y, (d) deben asegurar que no habrá más riesgos de inundación en el inmueble. Todo lo anterior, sin perjuicio de las demás medidas que esta Corte pueda disponer con igual fin.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de: (i) Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, (ii) Aguas Andinas S.A., (iii) Ilustre Municipalidad de Santiago, y (iv) Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, acogerlo a tramitación y ordenar a los recurridos que evacuen informe dentro de breve plazo, y que se ordene la conservación, mejoramiento y reparación de los servicios de alcantarillado, de aguas lluvias y del sistema de evacuación y drenaje de las mismas (colectores de aguas lluvias y red de alcantarillado) ubicados en la intersección de las calles Bandera con Aillavilú y Bandera con San Pablo, ambos de la comuna de Santiago, y todas las obras que sean necesarias para evitar futuras inundaciones.

2°) Que, asimismo, ha comparecido en estos autos, como tercero coadyuvante, doña nombre reservado, peruana, comerciante, domiciliada en domicilio reservado.

Señala ser arrendataria del local 3 de domicilio reservado, desde hace aproximadamente 23 años, lugar donde se encuentra ubicado su almacén de nombre “Almacén Junior”, a través del cual y junto a su marido venden pan, cecinas, lácteos, verduras, confites y otros, negocio que representa su actual y único sustento económico familiar.

En relación a los hechos descritos por el recurrente de autos, hace presente que al igual que los demás locatarios, ha sido afectada por las inundaciones al interior de su subterráneo, ocasionadas cada vez que llueve en la ciudad de Santiago, producto del colapso del colector que se encuentra ubicado en la intersección de las calles Aillavilú y Bandera, situación que además se agrava cuando también se rebalsa el colector de la intersección de San Pablo y Bandera.

Aclara que su local no cuenta con cámara domiciliaria, tampoco baño en el subterráneo; sin embargo, cada vez que llueve, el agua que inunda el subterráneo surge desde el suelo (bajo las cerámicas) como se aprecia en las fotografías que acompaña.

Su petición consiste en que se le tenga como parte en la calidad señalada.

3°) Que, emitiendo informe por la Municipalidad de Santiago, don nombre reservado, Abogado de la Dirección de Asesoría Jurídica de dicho municipio y en su representación, señala que de acuerdo a lo informado por esa entidad en el marco del recurso interpuesto por don nombre reservado, y según el informe a su vez emitido por profesionales de la Dirección de Obras Municipales de Santiago, como a lo informado por la empresa Aguas Andinas S.A., en el subterráneo del local ubicado en domicilio reservado existen conexiones de alcantarillado irregulares, lo que está produciendo el rebalse de las aguas hacia el interior de dicho local y que podría eventualmente estar afectando a los locales vecinos.

Esta es una cuestión de orden fáctico, en relación con la cual la Municipalidad no cuenta con antecedentes técnicos para confirmar cuál pueda ser la causa de las inundaciones del local del recurrente señor nombre reservado.

Al efecto, estima que sería aconsejable que se dispusiera la realización de una inspección personal del tribunal o, en su defecto, que se emitiera informe técnico por Aguas Andinas y/o la Dirección de Obras Municipales de Santiago.

Estima que los hechos denunciados en el recurso no son de competencia de la Municipalidad de Santiago, por no tener responsabilidad ni competencia legal en lo que se refiere a la mantención de los colectores unitarios del sector en que se ubica el local del recurrente, ni tampoco reconoce haber incurrido en conductas omisivas, conforme a lo señalado con respecto al ámbito de competencia legal de la Dirección de Aseo del municipio.

Pide tener por evacuado informe, rechazando el recurso interpuesto por don nombre reservado en contra de la Municipalidad de Santiago, en lo esencial, por carecer la Municipalidad de legitimidad pasiva con respecto a los hechos denunciados por el recurso.

En relación con el reclamo de don nombre reservado, emite informe y manifiesta que la Municipalidad no tiene los antecedentes técnicos que permitan comprobar de manera fehaciente que la causa de la inundación de los locales sea el rebalse de los colectores de aguas lluvias, pero atendido lo expuesto por el señor nombre reservado, estima que tampoco se puede descartar del todo que se esté produciendo el rebalse de los colectores del sector.

Por consiguiente, la única manera de que se disponga de un informe independiente sería mediante la fiscalización de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, lo que la Municipalidad estima del caso solicitar en el evento que ello no se dispusiere en el fallo del presente recurso.

Agrega que conforme a sus facultades legales, previstas en el artículo 2° de la ley 19.525, corresponde al Ministerio de Obras Públicas la planificación y el diseño de la red primaria de aguas lluvias, de las que forman parte los colectores de la comuna de Santiago.

Sostiene que carece de legitimación pasiva en relación con las medidas cautelares solicitadas, toda vez que ninguna atribución ni obligación legal posee con respecto a los ductos de alcantarillado o a los colectores de aguas lluvias, cuya mantención en la comuna de Santiago es de responsabilidad de Aguas Andinas S.A.

4°) Que, asimismo, comparece don DANILO ROJAS SEPÚLVEDA, abogado, en representación del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN METROPOLITANO, emitiendo el informe solicitado, y señala que para este caso, los hechos que motivan la acción de protección son omisiones que supuestamente amenazan, perturban o vulneran los derechos fundamentales del recurrente.

Acto seguido, afirma que no hay vulneración clara o evidente a la garantías señaladas como vulneradas, de los números 1 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Agrega que el recurrente reconoce que no es posible conocer el origen de la inundación de su subterráneo, al no poder identificar si los colectores ubicados en el exterior de su local comercial, corresponden a la red primaria o secundaria del Sistema de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias.

Sin embargo, en el escrito de la recurrente no se ha explicado la relación de causalidad, en cuanto a determinar cómo la supuesta omisión del Servicio que representa ha privado, amenazado o perturbado los derechos constitucionales del recurrente. No se detalla ninguna acción u omisión culpable o dolosa de SERVIU, que tenga causalidad con las afectaciones que pretende, sostiene el informante.

Alega, además, que existe otra acción o gestión para proceder, en lato conocimiento y que SERVIU no es responsable de la supuesta omisión relatada.

Agrega que la acción de protección no puede concretarse o intentarse frente a hechos pasados, que hayan cesado al momento de ejercerse la acción. Señala el recurrente que la supuesta omisión del deber de cuidado se ha presentado a lo menos desde el año 2017, en que comienza a arrendar el local comercial de calle Bandera. Esta misma declaración del recurrente hace concluir que se trata de hechos pasados que han cesado al ejercerse la acción. En este caso, el interés ya no sería restablecer el ejercicio de un derecho afectado, sino seguramente obtener la indemnización de daños y perjuicios, lo que no puede lograrse mediante la acción constitucional de protección.

Respecto al plazo de interposición del recurso, ya lo dice el auto acordado que son 30 días. Si el daño provocado cesó hace más de 30 días está fuera de plazo. Distinto sería que el daño provocado se ha extendido en el tiempo, lo que no ocurre en la especie.

Tocante al plan maestro de evacuación y drenaje de aguas lluvias para el gran Santiago, indica que La Ley N°19.525, que aprueba el Plan Maestro de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias para el Gran Santiago en su artículo 2 reza lo siguiente:

“Para los efectos señalados en el artículo anterior, el Ministerio de Obras Públicas desarrollará planes maestros, en los cuales se definirá lo que constituye la red primaria de sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias. Dichos planes serán aprobados por decreto supremo firmado por los Ministros de Obras Públicas y de la Vivienda y Urbanismo.

El resto de las redes, no contempladas dentro de la definición de red primaria, constituirán, por exclusión, la red secundaria de sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias.

“Las redes de evacuación y drenaje de aguas lluvias que se construyan serán independientes de las redes de alcantarillado de aguas servidas y no podrán tener interconexión entre ellas. Sin embargo, podrán ser unitarias o tener interconexión entre ellas, cuando la autoridad competente así lo disponga, fundada en un estudio de ingeniería que lo justifique desde un punto de vista técnico.

Como conclusiones, señala:

-El recurso de protección presentado por la recurrente no cumple con los requisitos de procedencia, debido a que no se ha descrito una relación de causalidad entre la supuesta omisión culposa imputada al Servicio, y los derechos aparentemente lesionados o amenazados.

-Es tal la vaguedad de la situación de hecho y de las imputaciones realizadas, que no es clara o evidente la afectación de los derechos supuestamente lesionados; se presenta un conflicto de intereses en cuanto a determinar de quién es la responsabilidad de la inundación, lo que debe ser resuelto por las vías que determina el ordenamiento jurídico, como la responsabilidad extracontractual y no a través del recurso de protección.

-Aun así, SERVIU Metropolitano no tiene responsabilidad en la supuesta inundación del local comercial, puesto que no es responsable del colector unitario al que se refiere la recurrente, ya que este es parte de la Red Primaria de Sistemas de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias.

-SERVIU Metropolitano es responsable de la Red Secundaria de Sistemas de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias, la que cobra valor al momento de realizar proyectos habitacionales, donde el ejemplo típico se refiere al proyecto de aguas lluvias de una nueva urbanización.

Finalmente, pide tener por evacuado el informe pedido.

Amplía el informe y reitera, tal como en las presentaciones del señor nombre reservado y señora nombre reservado, que esta acción es inidónea para declarar derechos, siendo una herramienta dispuesta en la Constitución para proteger derechos no discutidos. Sin embargo, en el caso de marras existe disputa en relación a los hechos o fuentes de la inundación y sus circunstancias, y quien o quienes de acuerdo a la Ley son responsables.

5°) Que, en seguida, comparece don nombre reservado, abogado, por la recurrida AGUAS ANDINAS S.A., emitiendo el informe requerido quien, luego de hacer referencia a los dos recursos de protección presentados, indica que el recurrente de autos omite señalar ante esta Corte que el subterráneo de su agencia de turismo “Smart Travel” es colindante con el subterráneo del restaurante llamado “El Cajamarquino”, cuyo propietario es don nombre reservado, recurrente en el otro recurso de protección ya reseñado.

Ambos subterráneos (como es lógico al ser colindantes) comparten una pared o muralla común, y es por dicha muralla que el agua que se acumula en el subterráneo del restaurante “El Cajamarquino” se filtra e ingresa hacia el subterráneo de la agencia de turismo “Smart Travel”, del recurrente de autos.

Como ya ha quedado claro, la verdad completa es que el agua filtra por el piso y por la muralla que colinda con el subterráneo del restaurante “El Cajamarquino”, lugar en donde se encuentra la causa de las inundaciones, y cuya responsabilidad y culpa es de su propietario y también de su arrendatario.

Expresa que Aguas Andinas S.A. no tiene responsabilidad ni culpa en el ingreso por filtración de las aguas hacia el subterráneo del inmueble del recurrente, la agencia “Smart Travel”, y tampoco tiene responsabilidad o culpa en las inundaciones que ha sufrido el subterráneo colindante, del restaurante “El Cajamarquino”, tal y como se explicó en el recurso de protección Rol N°69.247-2020.

En la acción intentada por el señor nombre reservado (dueño de “El Cajamarquino”) se señala que el agua ingresaría al subterráneo de su restaurante por “rebalse proveniente de la cámara de receptación de aguas servidas ubicada en uno de los baños al interior del local”, es decir, se identifica una infraestructura conectada al alcantarillado como la vía por la cual ingresa el agua.

Lo anterior es sin perjuicio que, tal y como también se hizo en estos autos, se omitió información, ya que en aquellos autos no se señaló de la existencia de un inodoro en el subterráneo del restaurante, el cual fue irregular e ilegalmente construido en el lugar, vía por la cual perfectamente también pudo haber ingresado el agua. En el otro recurso se dijo que el agua habría ingresado por la cámara domiciliaria de alcantarillado, lo que contrasta con lo dicho en estos autos, en donde se dice que el agua ingresaría “por el piso”. Reitera que esa es una verdad, pero incompleta, porque la contraparte de autos omite señalar que el agua ingresa a su subterráneo por filtración a través de la muralla que comparte con el restaurante “El Cajamarquino” y es allí donde se encuentra la causa de las inundaciones.

Aduce que la verdad completa es que el agua filtra por el piso y por la muralla que colinda con el subterráneo del restaurante “El Cajamarquino”, en donde se encuentra la causa de las inundaciones y cuya responsabilidad y culpa es de su propietario y también de su arrendatario. Es así como Aguas Andinas S.A. no tiene responsabilidad ni culpa en el ingreso por filtración de las aguas hacia el subterráneo del inmueble del recurrente, la agencia “Smart Travel”, y tampoco tiene responsabilidad o culpa en la inundación del Subterráneo del restaurante “El Cajamarquino”, tal y como ya se explicó en el recurso de protección antes citado.

Atendido que el agua proviene desde el restaurante “El Cajamarquino”, a su parte no le queda más remedio que explicar una vez más, pero ahora en este recurso, porqué la culpa y responsabilidad de las inundaciones es del propietario y del ocupante de aquel otro inmueble, y no de Aguas Andinas. Para que la Corte pueda resolver adecuadamente este recurso de protección, dice, debe conocer de los hechos relacionados a las inundaciones sufridas en el restaurante “El Cajamarquino” y que son materia del recurso de protección ya citado, causa Rol N°69247-2020.

Seguidamente, desarrolla los capítulos “II. LA CONTROVERSIA DE AUTOS DEBE SER RESUELTA EN UN JUICIO DE LATO CONOCIMIENTO, DE LO CONTRARIO SE DESNATURALIZA EL OBJETO Y FINES PROPIOS DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 20 DE NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA”, “LA CAUSA DEL INGRESO DE AGUAS MIXTAS AL SUBTERRÁNEO RADICA EN LOS DEFECTOS PROPIOS QUE POSEE LA INSTALACIÓN DOMICILIARIA DE ALCANTARILLADO DEL INMUEBLE DONDE SE UBICA EL RESTAURANTE “EL CAJAMARQUINO”, Y SU DEFICIENTE ESTADO DE MANTENCIÓN”, “NUESTRA LEGISLACIÓN EXPRESAMENTE HA PUESTO DE CARGO DEL DUEÑO DEL INMUEBLE LA OBLIGACIÓN DE MANTENER EN BUEN ESTADO LA INSTALACIÓN DOMICILIARIA DE ALCANTARILLADO, ÁMBITO SOBRE EL CUAL AGUAS ANDINAS NO TIENE COMPETENCIA NI RESPONSABILIDAD”, “AGUAS ANDINAS NO HA COMETIDO ACTO ILEGAL NI ARBITRARIO ALGUNO, MUY POR EL CONTRARIO, HA CONCURRIDO A ATENDER A LOS CLIENTES CADA QUE VEZ QUE ASÍ SE LE HA REQUERIDO”, “LAS MEDIDAS SOLICITADAS POR EL RECURRENTE NO SON IDÓNEAS PARA SOLUCIONAR LOS DEFECTOS QUE PRODUCEN LAS INUNDACIONES Y, ADEMÁS, SON CLARAMENTE DESPROPORCIONADAS.”, y finalmente, “SITUACIÓN DE LA TERCERA COADYUVANTE SRA. nombre reservado.”

Por último y luego de desarrollar extensamente dichos capítulos, con diagramas y fotografías, que no es del caso reproducir, pide tener por evacuado el informe ordenado y, en mérito de lo indicado, rechazar el recurso de protección en todas partes.

Posteriormente comparece de nuevo don nombre reservado, por la recurrida AGUAS ANDINAS S.A., ampliando el informe, pero esta vez respecto de la situación de hecho relatada por el tercero coadyuvante don nombre reservado, solicitando se rechace el recurso de protección también a su respecto, en virtud de los antecedentes de hecho y de derecho que expone, los que no son de utilidad desarrollar, dado que el tercero señalado se limitó simplemente a pedir que se le tuviera como parte en la calidad dicha, sin solicitar la adopción de medidas en su favor.

Valga consignar que sostiene que a pesar que la Corte solo accedió a que personal de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Santiago realizara una visita en terreno, los hechos constatados por los funcionarios municipales en su calidad de ministros de fe son claros y contundentes en demostrar lo que su parte ha venido sosteniendo desde el primer momento: que la causa del ingreso de las aguas mixtas a los subterráneos no es por culpa de Aguas Andinas, sino que por los defectos graves que existen en las redes internas o domiciliarias de alcantarillado de los respectivos inmuebles.

6°) Que emite informe don nombre reservado, Director Nacional de Obras Hidráulicas del MOP, quien señala que el sector de calle Bandera con calle Aillavilu, comuna de Santiago, pertenece al área unitaria definida como red primaria en el PM-01 y su mantención es de responsabilidad de Aguas Andinas, de acuerdo con la reglamentación transitoria del DFL MOP N°382 de 1988, Ley General de Servicios Sanitarios, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 1989, que establece en su articulado transitorio que las empresas sanitarias que a la fecha de su publicación se encontraban prestando dichos servicios continuarían explotando los alcantarillados unitarios en operación.

Por lo anterior, las reparaciones, mantenimientos y mejoramientos del colector son de cargo y responsabilidad de la empresa sanitaria.

Pide tener por evacuado el informe y rechazar el recurso interpuesto.

Posteriormente amplía su informe en relación a uno de los terceros coadyuvantes, reiterando lo indicado en el informe principal.

7°) Que, asimismo, ha comparecido don nombre reservado, peruano, factor de comercio, domiciliado en domicilio reservado, arrendatario del inmueble, solicitando admitirlo como parte en calidad de tercero coadyuvante del recurrente en la acción de protección.

Consigna su “INTERÉS PARTICULAR EN EL RESULTADO DE LA PRESENTE ACCIÓN DE PROTECCIÓN.”, expresando lo que sigue:

1. Es arrendatario del inmueble ubicado en domicilio reservado, desde el año 2005, lugar donde se encuentra ubicado su restaurante “El Súper Gordo”, Rol Único Tributario Nº 76.121.257-5. Junto a su hermano ofrecen comida típica peruana e internacional, según podrá apreciar en el sitio web del negocio http://www.restaurantsupergordo.cl y proporcionan trabajo a aproximadamente 20 trabajadores.

2. Precisa que su restaurante se encuentra ubicado frente (vereda poniente de la calle Bandera) al local del recurrente don nombre reservado y de la tercera coadyuvante doña nombre reservado, y también de don nombre reservado, recurrente de otra causa de esta misma Corte. Aclara el punto para descartar cualquier relación con la instalación o red domiciliaria de alcantarillado de los recurrentes y la tercera coadyuvante.

3. Desde el año 2005 junto a su hermano y trabajadores han sido testigos del aumento de personas en el sector, especialmente emigrantes, establecimientos comerciales, edificios habitacionales, entre otros. Asimismo, han sido testigos de las reiteradas inundaciones en la calle Bandera, especialmente en el tramo ubicado entre la calle San Pablo y el pasaje Aillavilú de Santiago, lugar donde se encuentran ubicados los dos únicos colectores de aguas lluvias del sector.

Durante los últimos años el anegamiento que afecta al tramo de la calle Bandera cada vez que llueve en la ciudad de Santiago se ha incrementado notoriamente, afectando a todos quienes transitan día a día por el sector. La causa resulta evidente, afirma, ya que a simple vista -cada vez que llueve- puede observar como los dos únicos colectores de aguas que se encuentran en la intersección de las mencionadas calles colapsan, al no tener la capacidad suficiente para recibir el caudal de agua que baja por la calle Bandera y se concentra en la intersección del pasaje Aillavilú.

Lo aquí expuesto es posible de corroborar con todos los locatarios, trabajadores y personas que se encuentran día a día en el sector.

A la fecha solo han observado la presencia de trabajadores de la empresa sanitaria Aguas Andinas, realizando labores de agotamiento cada vez que colapsan los colectores de agua y que consecuencialmente inundan los locales que cuentan con subterráneo, como ocurre con su restaurante, pero no han visto personal de los organismos recurridos o de Aguas Andinas, realizado labores de mantención, adecuación y/o reparación a los colectores en cuestión, considerando especialmente que el sector donde se ubican éstos han aumentado de manera exponencial viviendas, locales comerciales, transeúntes y tránsito.

4. Las lluvias ocurridas los últimos días del mes de junio y el pasado 25 de agosto del año 2020 no fueron la excepción, como podrá observar en el enlace que deja. Agrega que la inundación que afectó a su restaurante es insólita y se aleja de los parámetros que pudieran entenderse como una situación fortuita o de tipo domiciliario. https://youtu.be/TdRxZ27e-Iw.

5. En razón de la experiencia que han vivido durante los últimos 15 años, y la experimentada por los locatarios que recurren a la empresa sanitaria para solicitar asistencia, decidieron adquirir motobombas para disponer de ellas cada vez que se inunda el subterráneo de su restaurante.

Afirma que los hechos descritos y que puede apreciar con claridad en el link de video, no solo ha dañados los enseres, ornamentación e infraestructura del restaurante, sino también ha impedido que pueda funcionar con normalidad, por cuanto se ha visto en la obligación de cerrar cada vez que ocurre una inundación. Además, expone a los clientes a una grave situación sanitaria, poniendo en riesgo también el prestigio que ha ganado su restaurante durante los últimos años, por una negligencia que en ningún caso puede ser imputada a los locatarios y vecinos del sector.

6. Cómo se aprecia, continúa, en ninguno de los informes evacuados por los recurridos existe un dejo de responsabilidad. Se ha visto en la obligación de recurrir porque la situación que lo aqueja es insostenible. La contingencia sanitaria que especialmente ha afectado a su rubro, les impide continuar solventando la compra de enseres, pago de albañiles, electricistas y personal destinado a la reparación de los graves daños que ocasionan las inundaciones.

7. Acusa que los recurridos se culpan unos a otros, sin ofrecer ninguna alternativa o solución, olvidando su deber de servicio y el cumplimiento de la normativa legal que los rige. Peor aún resulta la posición beligerante de la empresa sanitaria Aguas Andinas S.A., quien además de faltar a la verdad al sostener que el Sr. nombre reservado es el único afectado por las inundaciones, ha insistido también en culparlo de las inundaciones que lo afectan.

Estima impresentable que Aguas Andinas, a modo de defensa, exponga que en el caso que se ordene ampliar el colector de aguas servidas “se estaría obligando a esta parte a realizar una obra de una envergadura inmensa, tanto desde el punto de vista de los recursos económicos, logísticos como también humanos” (pág. 25 del informe).

Recuerda que la orden que se pueda impetrar solo se ajusta al cumplimiento de la normativa que la rige, y que los demás recurridos han citado en sus respectivos informes.

Por lo expuesto, añade, en la actualidad está sufriendo la vulneración de los siguientes derechos constitucionales:

a) El derecho a la vida, reconocido en el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política, en lo relativo a la integridad física y psíquica de las personas, por el constante riesgo de que se afecte su salud, la de sus trabajadores y clientes, por cuanto las inundaciones representan un grave foco de contaminación e insalubridad que además conlleva el estrés y desgaste psíquico producto del miedo e incertidumbre cada vez que llueve.

b) El derecho de propiedad, reconocido en el citado artículo 19, Nº 24, en lo relativo a los graves daños de su restaurante, ornamentación, enseres, estructurales y otros detrimentos ocasionados por las inundaciones.

Pide tenerlo como parte en calidad de tercero coadyuvante del recurrente en estos autos.

8°) Que se agregó a los autos un informe de la visita inspectiva realizada por la DOM Municipalidad de Santiago, por resolución de 13.1.2021.

El informe aparece suscrito por don nombre reservado, Arquitecto, dirigido al Director de Obras Municipales (s) de Santiago.

Respecto del inmueble ubicado en domicilio reservado, de la arrendataria nombre reservado constata la existencia de un lavamanos en el primer nivel y tabiquería en el subterráneo, nada de lo que cuenta con permiso de obras municipales.

Los establecimientos comerciales que arriendan los recurrentes y terceros coadyuvantes, se encuentran emplazados en “ZONA A–Inmueble de Conservación Histórica” de acuerdo al Plan Regulador Comunal de Santiago, señala el informe.

Los inmuebles Nos 855 y 865 de la calle Bandera, ubicados en el mismo edificio donde está situado el restaurante del Sr. nombre reservado –recurrente de autos- cuentan con permiso de Edificación de fecha 13.07.1949 y de recepción de fecha 22 de octubre de 1952.

Respecto al inmueble que arrienda don nombre reservado, ubicado en la vereda poniente al establecimiento comercial del recurrente de autos, el informe señala que registra dos permisos de obras, el último de fecha 10.12.2014 con Certificado de Recepción Nº149 de fecha 13.07.2015 destinado a la ampliación y modificación interior de 367,43 m2 distribuidas en primer piso, subterráneo y ampliación de altillos de ambos pisos, con destino comercio. Añade que, “en el subterráneo se encuentra zona de comedores, bar, baños para el público, área de maquinarias y bodegas. Todo de acuerdo a planimetría aprobada por Permisos mencionados en el punto anterior”.

Todos los arrendatarios al igual que don nombre reservado, confirman en el informe evacuado por la DOM, las inundaciones de sus locales durante las lluvias ocurridas el año 2020, anegamientos que afectaron principalmente los subterráneos de sus establecimientos comerciales.

Respecto al arrendatario nombre reservado, el informe advierte que “Al ingresar al piso se puede sentir un fuerte olor a humedad y se observa algunas zonas todavía húmedas en pisos y muros a pesar de los meses transcurridos desde el hecho.”

Finalmente, el informe de la DOM destaca lo que ha sido expuesto en ambos recursos de protección a propósito de lo dicho por el Sr. nombre reservado “durante las lluvias del año 2020 se generó colapso en las cámaras exteriores de aguas lluvias e ingresaron a su local por los baños del subterráneo inundando rápidamente parte del subterráneo (sector Bar). Con la ayuda de su personal y una motobomba extrajeron el agua acumulada devolviéndola al nivel de la calle. Comenta además que no presentó grandes daños materiales porque se actuó a tiempo.

9°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

10º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

11°) Que, uno de los recurridos esbozó un problema en cuanto a la posible extemporaneidad de este recurso, alegación que corresponde igualmente rechazar, debido a que los hechos por los que se recurre son de larga data y sus efectos persistían a la fecha de interposición de la acción cautelar. Por lo tanto, la parte recurrente se encontraba, al interponer su acción, dentro del término que dispone el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, cuestión que no admite mayor comentarios.

12°) Que, en lo referente al fondo del asunto, el recurso carece de posibilidades de prosperar, por ausencia de una actuación ilegal o arbitraria de parte de los recurridos o de alguno de ellos.

Efectivamente, tal como se ha visto, el recurso, al igual que el que ha sido tramitado en forma paralela, comienza refiriendo un suceso climático ocurrido durante el mes de junio de 2020, con fuertes lluvias, que habrían provocado el anegamiento o inundación en el subterráneo de su negocio de turismo.

Así, denuncia los actos arbitrarios e ilegales en su contra que se sustentan en la ausencia o nula respuesta por parte de los recurridos para dar una solución permanente y definitiva a las reiteradas inundaciones de aguas servidas que afectan al subterráneo de su Agencia de Viajes, ocasionadas cada vez que llueve en la ciudad de Santiago, al sobrecargarse los colectores de aguas ubicados en la intersección de las calles Bandera y San Pablo, y especialmente, cuando se produce la sobrecarga del colector de aguas ubicado en la intersección de las calles Bandera y Aillavilú, ambas de la comuna de Santiago, próximo a su Agencia, daños que han provocado detrimentos estructurales y de ornamentación, además de pérdidas materiales en los utensilios de trabajo, y que han afectado el normal ejercicio de su establecimiento comercial, el que representa su único ingreso económico y el de sus trabajadores, perturbando y amenazando con ello las garantías constitucionales que detalla.

Su pretensión consiste en que el recurso sea acogido a tramitación, y que se acoja a fin de que se condene a todos o alguno(s) de los recurridos, a adoptar las medidas que indica en el cuerpo de su presentación, tendientes a evitar nuevas inundaciones que no solo afectan a su local comercial, sino a toda la comunidad, situación que se ve agravada al representar las inundaciones una innecesaria exposición sanitaria que pone en riesgo a todos quienes transitan en el sector, todo lo anterior, producto de la omisión negligente de realizar las intervenciones necesarias de ampliación, mantención, adaptación y reparación del colector de aguas y red alcantarillado.

Efectivamente, ha indicado el recurrente que recurre por los actos arbitrarios e ilegales consistentes en la ausencia o nula respuesta por parte de los recurridos para dar una solución permanente y definitiva a las inundaciones provenientes de la señalada cámara de receptación de aguas servidas, las que causan daño, como es evidente.

13°) Que el solo planteamiento del problema por la parte recurrente, en la forma explicada, determina que el recurso en examen no pueda prosperar, y en verdad, no debiera haber pasado siquiera el examen de admisibilidad, tal como el que se ha tramitado en forma paralela, cuestión que en aquel también se hace presente en la sentencia.

Si se quiere solucionar un problema que se presenta como antiguo, que se repite cada vez que llueve en la ciudad de Santiago, significa que es de larga data, de manera que escapa a la posibilidad de ser solucionado por medio de la acción de protección, que según el artículo 20 de la Carta Fundamental, antes citado, corresponde o procede para la adopción inmediata de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, cuyo no es el caso, pues no se trata de un evento único, sino de la repetición de sucesos dañosos que a su vez, derivan de la ocurrencia de fenómenos climáticos y por ende, se producirían cada vez que llueve en la ciudad de Santiago.

En efecto, el referido recurso es una acción cautelar de emergencia o urgencia, que opera frente a problemas de igual naturaleza, que permiten adoptar medidas inmediatas con el solo mérito de los antecedentes que aporten las partes en conflicto. En este caso, la parte recurrente, tal como en el caso paralelo y en el de los terceros coadyuvantes en la presente causa, ni siquiera ha tenido claro quién es el responsable del problema que le aqueja, que se arrastra por un largo período y es por ello que lo entabló en contra de cuatro entidades, tres del sector público y una empresa privada. Adicionalmente, esta Corte solicitó un informe de otra entidad, como se señaló en forma previa.

14°) Que, según lo dicho, el recurso de autos no es procedente, por no existir una situación que amerite su interposición, pero además, hay que agregar motivos adicionales.

De la tramitación del recurso y de los informes evacuados, aparece que la empresa Aguas Andinas ha sido permanentemente requerida por el problema que ahora se ha presentado a esta Corte, para una solución que se dice definitiva, lo que reafirma la idea de ser un problema antiguo.

Más, de tales antecedentes ha surgido una información trascendente, que sitúa al recurrente de la causa que se ha tramitado y falla en forma paralela, don nombre reservado o a quien le arrienda el inmueble, o al propietario del mismo, como el responsable de los hechos que le aquejan.

Efectivamente, se ha visto que el problema de inundación se produce en un baño del local comercial del recurrente paralelo, don nombre reservado y en el subterráneo del edificio en que éste se ubica. Y ello se debe a una conexión de alcantarillado irregular que se hizo en dicho lugar, para satisfacer las necesidades del igualmente irregular baño que se construyó en el subterráneo.

Dicho baño y conexión no aparecen registrados en el municipio ni existen planos en Aguas Andinas, y es sabido que toda conexión sanitaria requiere de planos y de su correspondiente aprobación y permiso. Esa conexión irregular implica que la cámara, ubicada en el subterráneo del edificio se rebalsa cuando llueve, por el simple hecho de que el agua, por gravedad, tiende a bajar, provocando presión, con las consecuencias anotadas. Entonces, como se ha dicho en tales casos se requiere de una cámara especial, con dos tapas y con pernos. No sirve una tapa corriente. Además, una válvula especial, de la que carece.

Y ocurre que ha sido informado que un muro del subterráneo que se inunda, del recurrente de autos, don nombre reservado es divisorio con el baño del subterráneo del local comercial que explota don nombre reservado, donde se produce la inundación. El recurrente Sr. nombre reservado señala en su recurso que el agua emerge por debajo del piso, por lo que lo más probable es lo que surge de autos y se ha afirmado por una de las recurridas, en el sentido de que el agua proviene del baño irregular del local comercial arrendado por don nombre reservado. Asimismo, la propiedad de don nombre reservado a su vez colinda con la propiedad de quien se ha presentado como tercero coadyuvante, doña nombre reservado, por lo que entonces aparece como seguro que la filtración que esta última sufre sea una suerte de inundación en cadena, originada en el baño tantas veces mencionado.

Finalmente, el caso de don nombre reservado, si bien es cierto se encuentra ubicado en la vereda contraria y no puede anegarse como consecuencia de lo antes dicho, también tiene un baño que, aunque regular desde el punto de vista administrativo, salta a la vista que está mal construido y mal diseñado, pues se ha dicho que el agua ingresa a su local, aunque en menor medida, precisamente por el baño.

Así, el problema de inundación no se produce por la existencia de un colector de aguas lluvias que no se encuentre suficientemente atendido, sino que por la existencia de una conexión irregular y, además, defectuosa. En el último caso, por una conexión que, aunque es regular, lo más seguro es que se encuentre mal diseñada o mal construida, lo que se deduce por el simple hecho de que permite el ingreso de aguas lluvias, cuestión que no debería ocurrir si el diseño fuera el adecuado.

Lo anterior pone en evidencia que la responsabilidad no cabe a ninguno de los recurridos, pues si fuera efectivo que las inundaciones se producen por el rebalse de los sumideros, ello implicaría que el agua entraría por alguna puerta o lugar de ingreso que implique una salida a la calle.

No obstante, en los casos de los dos baños subterráneos, el agua ingresa por los alcantarillados, lo que revela de inmediato que ello se produce no por rebalse de los sumideros externos, sino por mala factura de los alcantarillados, que no evacúan adecuadamente, pues permiten el ingreso de aguas desde el exterior, cuestión que no debería ocurrir en caso de adecuada construcción.

15°) Que, de esta manera, el responsable de aquello por lo que reclama el recurrente no es ninguno de los recurridos arrastrados a este proceso, sino el recurrente de la causa paralela, o quien le arrienda a este último. Esto es, quien tiene la responsabilidad de lo que sucede es quien dispuso la construcción de la conexión de alcantarillado, en su subterráneo, que debe llamarse irregular o clandestina, desde que no cuenta con los permisos correspondientes, debiendo también suponerse que, al no estar registrado en Aguas Andinas, no se pagan derechos por recolección y tratamiento de aguas servidas.

Como se dijo, el caso de la Sra. nombre reservado posiblemente es reflejo de lo que ocurre en el baño irregular de don nombre reservado. En el caso de don nombre reservado, la inundación se produce igualmente por el baño, lo que da cuenta de una instalación que no se ajusta a los cánones de un adecuado diseño para un baño subterráneo, que debe evacuar hacia arriba y que, por lo mismo, si no está construido y diseñado en forma correcta, lo más seguro es que permita que las aguas ingresen por él, en un evento de lluvias, pues por el aumento del flujo de aguas, lo más probable es que éstas presionen, produciéndose su ingreso y anegamiento del baño.

Sobre el particular, cabe recordar que la responsabilidad en el mantenimiento de las instalaciones sanitarias interiores de cualquier inmueble, es del propietario. El D.F.L. N°382 del año 1989 del Ministerio de Obras Públicas, que contiene la Ley General de Servicios Sanitarios, delimita las responsabilidades entre la empresa prestadora de los servicios sanitarios y el dueño del inmueble en lo que se refiere a la mantención de las redes de agua potable y alcantarillado.

Dicha delimitación de responsabilidad se hace, como se dijo previamente, en su artículo 40, del tenor siguiente:

“El mantenimiento de las instalaciones interiores domiciliarias de agua potable y de alcantarillado es de exclusiva responsabilidad y cargo del propietario del inmueble.

“El mantenimiento del arranque de agua potable y de la unión domiciliaria de alcantarillado, será ejecutado por el prestador en los términos dispuestos en el decreto con fuerza de ley N°70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas.”

De lo que se ha dicho puede esta Corte desprender la circunstancia de que el presente recurso de protección se intentó con la finalidad de obtener una respuesta técnica en torno al origen del problema, en circunstancias que ello se pudo hacer del modo correcto, es decir, buscando al profesional idóneo en materia de construcción, que estudiara el problema y la manera de solucionarlo. Sin embargo, se ha buscado la vía judicial, como una forma simple de indagar sobre el particular, con todos los costos que esto trae asociado para el sistema judicial y para quienes han sido arrastrados como recurridos.

16°) Que, de este modo, el recurso solo ha tenido la virtud de que se ha develado que lo que pretende el recurrente, ni más ni menos, es que se le preste amparo y por la vía del recurso de protección, por las consecuencias de un hecho que se ubica al margen de la legalidad, como es la instalación de baños de mal diseño y mala factura de que es responsable quien construyó los mismos. Y los terceros afectados, en tal eventualidad, tienen una acción en contra de los responsables, que de acuerdo con lo que se ha podido apreciar en este caso, no son los recurridos.

Como se dijo en la causa paralela, los tribunales de justicia no pueden prestar amparo a quien no tiene un derecho o, como en el presente caso, el hecho que se presenta como dañoso deriva de la existencia de un baño y alcantarillados construidos sin los correspondientes permisos y, con toda seguridad, de manera defectuosa, lo que se manifiesta cuando se producen los fenómenos climáticos como lluvias de cierta intensidad.

Cuando se han producido tales lluvias, lo que se ha producido es lo señalado: las aguas, por gravedad, bajan y por carecer de las condiciones adecuadas de uso, el alcantarillado del baño del local de don nombre reservado, ubicado en el subterráneo de la propiedad que arrienda, en verdad un edificio, colapsa en su tapa, produciendo una inundación de la estancia, de más de un metro, desde donde el agua puede ingresar a propiedades colindantes, por el piso. Pero ello no es responsabilidad de ninguno de los cuatro recurridos, por lo que se ha dicho.

En el caso del tercero, don nombre reservado, si bien su baño y conexión es legal, el hecho de que colapse cada vez que llueve, demuestra que no está correctamente construido, por lo que tampoco existen antecedentes como para culpar de lo que le sucede, a los recurridos. El solo hecho de que el agua ingrese por el baño revela una falla en la construcción del mismo y de su alcantarillado.

Entonces, si se llevara a cabo lo que propone el recurso, ordenar que se efectúen labores de mantención en el sumidero de aguas lluvias, lo más probable es que ocurra lo que se ha dicho, en el sentido de que mayor cantidad de agua podría ingresar al alcantarillado subterráneo, al producirse un acopio mayor, provocando tal vez un desastre más grave.

17°) Que, en concordancia con lo que se ha señalado, la protección que se debe entregar, ha de serlo a quien es titular de un derecho indubitado, calidad que en este caso no tiene la parte que recurre. La pretensión, finalmente, de que le preste protección no puede aceptarse porque el recurrente no es titular de un derecho preexistente, desde que los perjuicios denunciados derivan de la perpetración de una actuación irregular que, por lo mismo, no puede reclamar protección de los tribunales y que, por añadidura, no se debe a la actitud omisiva de los recurridos, como se ha denunciado. El recurrente de autos debe buscar la responsabilidad de quienes construyeron el tantas veces señalado baño irregular, y a través de las vías que para ello entrega la legislación común, no siendo el vehículo apropiado el recurso de protección, dadas las características jurídicas de esta acción.

En tales condiciones, dado que el recurrente no es el autor de la dicha conexión clandestina, debe demandar a su vecino o al propietario del inmueble colindante, que sería el responsable de la misma, con la finalidad de que éste le resarza los daños que pueda haber sufrido, pero no puede pedir que la Corte le ampare en el escenario descrito, y respecto de quienes ninguna responsabilidad tienen en lo sucedido.

Lo mismo puede decirse en relación con los terceros que se han presentado como coadyuvantes.

18°) Que, por lo expresado, el recurso en examen no puede prosperar, en resumen, porque los daños reclamados no derivan de una actuación u omisión ilegal o arbitrario de quienes han sido recurridos, sino que de la construcción de un baño subterráneo que no está adecuadamente confeccionado y que por lo tanto, no se encuentra en condiciones de resistir el volumen de agua que ingresa cuando llueve, produciendo su inundación y, en cadena, produce la inundación de locales vecinos. Ello, en relación al recurrente y a la tercero coadyuvante Sra. nombre reservado. En relación al tercero Sr. nombre reservado, debe hacer algo tan simple como buscar un profesional en instalaciones sanitarias, para que devele la realidad del problema.

En segundo lugar, porque los recurridos no tienen responsabilidad alguna que se haya demostrado en autos, pues el problema no radica en la lluvia y el consiguiente escurrimiento de aguas que se produce, por los dos sumideros de aguas ubicados en el sector, sino en la mala construcción e irregularidad de uno de los baños y alcantarilla, incluida la deficiente tapa de la cámara respectiva y la ausencia de una válvula para retener el agua. En el otro caso, tendría que revisar el propio recurrente, por ser instalación interior y a su costo, la instalación de su baño, para determinar si fue correctamente diseñado y construido.

En tercer lugar, porque los hechos derivan de una situación de ilegalidad o irregularidad en la construcción del aludido baño subterráneo, que inunda, probablemente, el local del recurrente de estos autos, y que tampoco es imputable a los recurridos y que, por ser irregular, no puede recibir el amparo de los tribunales de justicia y, en este caso, se transforma simplemente en un problema entre particulares, pues uno de ellos, por mantener un baño irregular y mal diseñado, provoca la inundación de locales vecinos, como se ha dicho.

Finalmente, porque el recurrente no es titular de un derecho indubitado, ya que en verdad no tiene ninguno, al menos, frente a los cuatro recurridos. El recurrente don nombre reservado, así como los terceros deberán buscar la responsabilidad de quien verdaderamente corresponda, y deducir las acciones pertinentes.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por don nombre reservado en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN METROPOLITANA, de AGUAS ANDINAS S.A., de la MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO, y de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°86.435-2020.