nombre reservado con DIRECTOR DE OBRAS DE LA I. MUNICIPALIDAD DE PROVIDENCIA Y OTRO VISTA CON nombre reservado

88 Santiago, dieciocho de julio del año dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°86.374-2015 comparecen, a fs.34, doña nombre reservado, pensionada, domiciliada en domicilio reservado, por si y en su calidad de Directora de la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, ambas con domicilio en domicilio reservado ya indicada, y doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Providencia don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de Inmobiliaria nombre reservado.A., representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado y en domicilio reservado°, Comuna de Las Condes, “por las acciones y omisiones ilegales y arbitrarias que se señalan más adelante, de las cuales tomaron conocimiento definitivo de su carácter ilegal el día 15 de septiembre de 2015, por el pronunciamiento final de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y que se han mantenido y perpetuado a la fecha de esta presentación, y que vulneran de manera continua y significativa las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19, numerales 1, 2, 8 y 24 de la Constitución Política de la República…”.

En cuanto a los hechos, dicen ser vecinos del sector del Barrio Bellavista de Providencia, y que en el mes de febrero de 2015 se iniciaron obras de edificación en la domicilio reservado, mismo barrio, en conformidad al permiso de Edificación PE-44/14, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, suscrito por don nombre reservado el 20 de octubre de 2014, a la Inmobiliaria nombre reservado.A., para la construcción del proyecto denominado “Centro Comercial Abierto”, actualmente en ejecución en su fase preliminar, excavaciones, entibaciones y socalzados, obra que constituye una gran excavación de unos 12 metros de profundidad.

Explican que la obra proyectada consiste en un edificio con una superficie total edificada de 16.585,83 m2, en 3.027,19 m2 de terreno, con destino comercial para actividad de restaurantes y locales de escala mediana, de acuerdo al artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. El permiso se concedió para la construcción total de 20 locales comerciales y 149 estacionamientos.

Afirma que el permiso de Edificación PE-44/14 es ilegal y así lo ha declarado expresa y reiteradamente la Secretaría Regional Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, mediantes los oficios ordinarios N°2197 de 19 de mayo de 2015, N°3641, de 6 de agosto de 2015 y N°4559, de 15 de septiembre de 2015.

En contra de los dos primeros oficios la Dirección de Obras presentó informes y reconsideración, que fueron rechazados por Oficio Ordinario N°4559 de 15 de septiembre de 2015, confirmando la ilegalidad de los actos emitidos por tal entidad, reiterando la orden a ésta de arbitrar las acciones tendientes a subsanar la contravención expuesta e informar de lo resuelto a la Secretaría Regional a la brevedad.

Agrega que pese a que los pronunciamientos de la Secretaría Regional, en su calidad de superior técnico del Director de Obras, han sido claros y explícitos en declarar la ilegalidad de los actos del Director, a la fecha de presentación del recurso éste no ha cumplido con la orden de disponer las medidas necesarias para subsanar la ilegalidad en que incurrió al emitir el permiso de edificación.

La conducta del Director de Obras, consistente en la omisión de arbitrar las medidas para dejar sin efecto el permiso ilegalmente otorgado, no obstante la instrucción de la SEREMI de Vivienda para corregirlo, mantiene a la comunidad del Barrio Constitución permanentemente amenazada y en serio riesgo para sus vidas y para su integridad física y psíquica, constituyendo una afectación de los derechos a la igualdad ante la ley, de propiedad y el de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Añade que la empresa que lleva el proyecto ha seguido la ejecución de las obras que se encuentran en fase preliminar, de excavaciones, entibaciones y socalzados, realizadas al amparo de un permiso otorgado ilegalmente, siendo la Inmobiliaria quien ejecuta los actos materiales que amenazan, privan y perturban a los vecinos y a la comunidad, en el legítimo goce de sus referidos derechos constitucionales.

2°) Que el recurso explica que según el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, corresponde a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.

Añade que en el sistema administrativo local, de acuerdo a la ley N°18.965 el Director de Obras, funcionario municipal sujeto a responsabilidad y dependencia administrativa del Alcalde, tiene dependencia técnica del SEREMI de Vivienda respectivo, que se explicita en el establecimiento de un recurso administrativo que ésta conoce para resolver las reclamaciones interpuestas en su contra, según el artículo 12 de la Ordenanza, y también la sujeción a una supervigilancia especial, que reconoce la denuncia ante la Contraloría General por parte del SEREMI, por lo que el Director está obligado a acatar las órdenes del SEREMI.

En virtud de esta competencia, mediante Oficio Ordinario N°2197, la SEREMI Metropolitana se pronuncia sobre presentación de la Fundación Defendamos la Ciudad y la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, en relación a la ilegalidad del Permiso de Edificación aludido. La Secretaría Regional concluyó que existían graves infracciones a la normativa urbanística, en especial contravención al Equipamiento Permitido en la calle Constitución, de conformidad al artículo 2.1.36, cuya carga de ocupación es sólo de 250 personas, correspondiente a equipamiento Básico, en circunstancias que el permiso lo calificó como Mediano, autorizando ilegalmente una carga de ocupación por sobre las 1990 personas, excediendo el Director la autorización que correspondía otorgar conforme las características del emplazamiento del proyecto. Esto, sin contar la ampliación del Proyecto con un EISTU, el que solicita aumentar la cantidad de estacionamientos de 149 a 317, siendo necesario que en la Zona donde se emplaza el proyecto estuviera permitido el uso de suelo de equipamiento de la clase de servicios con actividad estacionamientos, lo que no ocurre.

Para aprobar el Proyecto con escala Mediana, como se señala en el formulario del Permiso de Edificación, el predio donde se emplaza debe enfrentar una vía colectora, troncal o expresa. No obstante, la calle Constitución, que enfrenta el predio del Proyecto, está definida en la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal como Vía Local, con un ancho entre líneas de 15 metros. Tienen idéntica calificación las calles del resto de la manzana donde se emplaza el proyecto, por lo que no habilita el emplazamiento de equipamiento de escala Mediana en los predios que la enfrentan.

Expresan que la SEREMI concluye que no era pertinente otorgar el permiso para el proyecto considerado para equipamiento Mediano, no ajustándose el permiso a lo dispuesto en la normativa vigente, por lo que instruyó al Director de Obras arbitrar las acciones pertinentes a subsanar la contravención señalada o en caso contrario, adjuntar los antecedentes que permitan concluir que la carga de ocupación del proyecto, calculada de acuerdo a la normativa pertinente, se ajusta a la vía local que enfrenta el predio, congruente con lo dispuesto en el artículo 2.1.36 de la OGUC.

Mediante Oficio Ordinario N°5148, de 17 de junio de 2015, la Dirección de Obras remite informe de respuesta a la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, cuyos argumentos fueron rechazados por Oficio Ordinario N°3641, por estimarse técnicamente improcedentes, y además concluye que los Certificados de Informaciones Previas emitidos por la Dirección de Obras cuya clasificación vial era errada u omitida, tampoco se ajustaban a derecho, ordenando su rectificación, de manera que tales documentos informen correctamente la clasificación de la calle Constitución como “Vía Local” para el tramo de que se trata.

Explican que se reiteró en el Oficio Ordinario N°3641 la declaración de ilegalidad de los actos emitidos por la Dirección de Obras y se reitera la orden a esa entidad de subsanarlos conforme a derecho e incluso, dada la magnitud de los vicios e ilegalidades detectadas, solicita a la Contraloría General de la República la instrucción de sumario administrativo.

Finalmente, el 15 de septiembre de 2015 el SEREMI ha establecido de manera conclusiva las ilegalidades cometidas por el Director de Obras. En contra del pronunciamiento contenido en el Oficio Ordinario N°3641 de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, el Director de Obras solicitó reconsideración a través de ordinario N°7084 de 26 de agosto de 2015. Las explicaciones vertidas en dicho documento fueron insuficientes para explicar las ilegalidades cometidas. Por esta razón, el documento fue rechazado por Oficio Ordinario N°4559, quedando a firme el pronunciamiento de la Secretaria Regional y la orden de arbitrar las medidas destinadas a dejar sin efecto los actos administrativos ilegales de la Dirección de Obras Municipales.

Denuncia que desde la expedición del Oficio Ordinario N°4559, que rechaza los argumentos presentados por el Director de Obras Municipales, declarando la ilegalidad producida y reiterando la orden al Director de subsanar las ilegalidades producidas por su actuación, en particular la invalidación del Permiso de Edificación PE-44/14 dado a la Inmobiliaria nombre reservado.A., la entidad municipal ha incurrido en una omisión arbitraria e ilegal que se mantiene a la fecha de presentación del recurso.

Se afirma que por efecto de la omisión ilegal señalada, la Inmobiliaria nombre reservado.A. continúa realizando trabajos preliminares de la obra y que no por el carácter de tales resultan menos lesivos de los derechos de las personas y de la comunidad que habitan en el entorno de las obras, y que a consecuencia de la ilegalidad del acto que los ampara, son ilegales y lesivos de tales derechos, por lo que siendo materialmente quienes los ejecutan, deben ser objeto de esta acción y de las medidas que disponga la Corte para restaurar el imperio de derecho.

3°) Que, seguidamente, el recurso alude a lo que estima actuar arbitrario e ilegal de los recurridos, refiriendo que como consta en los antecedentes precitados y en documentos que acompaña, estos han llevado adelante, por acción y omisión, las siguientes conductas ilegales y arbitrarias.

Respecto del recurrido DOM, la omisión arbitraria e ilegal consiste en no corregir, invalidar o dejar sin efecto los actos emitidos ilegalmente, a pesar de la declaración y orden expresa de la SEREMI en tal sentido. El Director de Obras emitió Certificados de Informaciones Previas (CIP) con información incompleta y errónea y, asimismo, emitió el Permiso de Edificación PE-44/14, ambos en contravención a la normativa de urbanización, cuya ilegalidad ha quedado manifiesta y técnicamente asentada con el Oficio Ordinario N°4559, de la SEREMI MINVU. Ante la instrucción expresa de su superior técnico, no ha dispuesto las medidas para dejar sin efecto tales actos, sea por vía de la rectificación de la información contenida en los CIP ni por vía de la invalidación administrativa, conforme a las reglas generales de la Ley N°19.880, lo que constituye una omisión ilegal, con infracción de los deberes administrativos, de los que conocerá la Contraloría General de la República, y arbitraria.

4°) Que, respecto de la Inmobiliaria nombre reservado.A., la acción ilegal consiste en ejecutar obras al amparo de un permiso ilegal, conociendo dicho carácter. La Inmobiliaria, agrega, utiliza los CIP para obtener la aprobación del Anteproyecto 98-12, el Permiso de Edificación 44-14, por parte de la Dirección de Obras recurrida, y la aprobación del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) en el Ministerio de Transporte, y ejecuta un proyecto contraviniendo la normativa vigente, habiendo sido declarada esta contravención por la SEREMI. La ilegalidad de los actos ha sido declarada por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo por oficios N°2197 y N°3641, y habiendo sido solicitada una reconsideración por el Director de Obras, se confirma la ilegalidad de los actos, y se ordena de nuevo arbitrar las acciones para subsanar la contravención, por Oficio Ordinario N°4559.

5°) Que, en cuanto a los derechos fundamentales vulnerados por la conducta de los recurridos, el recurso afirma que su actuar arbitrario e ilegal vulnera en primer lugar, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas.

Explica que las actividades consistentes en movimientos de tierra y material, y la construcción de una obra como la que ha descrito el recurso constituyen una amenaza inminente para la vida y la integridad física y psíquica de las personas que viven y transitan en el Sector del Barrio Bellavista en calle Constitución, para todas las personas que en calidad de peatones circulan y para los vehículos de transporte público y privado que circulan por el sector, ya que se realizan ilegalmente y, por lo tanto, sin que pueda verificarse el cumplimiento de las medidas de seguridad y de mitigación que la normativa dispone para esta clase de obras, que sobrepasa -a causa de la ilegalidad señalada- la entidad y dimensiones que soporta el barrio, conforme lo definido por el Plan Regulador.

El actuar de los recurridos, especialmente la Inmobiliaria, constituye una amenaza en el legítimo ejercicio del derecho y garantía establecido en el artículo 19, número 1° de la Constitución Política de la República. Dicha norma asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. Lo anterior implica que es obligación del Estado proveer de condiciones que minimicen los peligros y los riesgos a que se ven expuestas las personas en los diversos ámbitos de la vida social. Lo anterior se aprecia en las contingencias de la salud o la vejez, los accidentes laborales, así como los accidentes de tránsito, entre otras circunstancias que son abordadas desde diversos instrumentos y estrategias de política pública, que incluyen la existencia de organismos públicos, mecanismos de colaboración con privados, establecimiento de sistemas de protección, existencia de seguros públicos o privados, regulación intensa de ciertas actividades (como producción farmacéutica o alimentaria), o medidas disuasivas, como campañas públicas para la disminución del consumo de sustancias nocivas.

En casos como el presente, los márgenes de control, adecuación y razonabilidad de los actos de los particulares están dados, en principio, por el mínimo que representa el cumplimiento de la normativa sectorial aplicable, es decir, las normas urbanísticas, municipales y medioambientales. Considerando que los actos vulneratorios que se han detallado no se ajustaron a los requisitos o al cumplimiento de las disposiciones legales para el desarrollo de la actividad, ya que se dictaron contraviniendo las normas urbanísticas, no se ha respetado siquiera la obligación básica de disminuir al mínimo razonable los riesgos a que se expone la comunidad, de que no se afecte la vida o integridad física de sus miembros.

En los niveles de afectación del derecho fundamental (amenaza, privación, perturbación) está esa consideración del riesgo. Ese desarrollo ha sido especialmente notorio en materia medio ambiental (Ley 19.300), urbanística y en el ámbito científico y tecnológico.

Expresa que, respecto de la recurrente nombre reservado, se ha producido una afectación seria y real, que ha sido diagnosticada por un médico y por la que ha debido disponer de tratamientos para revertir los efectos en su salud. Según señala un Médico Psiquiatra en certificado de 16 de abril de 2015, trata a la recurrente como paciente desde hace treinta años, y que su cuadro clínico actual no lo había presentado con anterioridad. Señala que la paciente “presenta desde Enero de 2015 las siguientes patologías: Trastorno del sueño: alteración permanente del reloj biológico, provocado por estímulos auditivos elevados provenientes de lugares colindantes a su domicilio, que la han obligado a modificar sus horarios de sueño y vigilia.

“Trastorno de Ansiedad (estrés): provocado en gran medida por el trastorno anteriormente descrito, está caracterizado por compromiso del ánimo, alteración del apetito, dificultad para concentrarse, cansancio frecuente, disminución de capacidad para realizar sus labores cotidianas, realizar actividad física, manejar vehículos, etc." En estas condiciones, estima clara la afectación de la integridad física y psíquica que el desarrollo de las obras por la Inmobiliaria recurrida ha causado en la vida y salud de dicha recurrente, verificándose respecto de ella con más evidencia e intensidad la hipótesis de aplicación de la acción de protección.

6°) Que, luego, el recurso invoca el derecho a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias, explicando que el artículo 19 N°2 de la Constitución Política asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, proscribiendo el establecimiento de discriminaciones o diferencias arbitrarias, por parte de cualquier persona, autoridad o incluso por la ley misma.

Cree evidente la afectación de este derecho, ya que la ejecución de las obras de construcción, realizadas al amparo de autorizaciones administrativas viciadas, dictadas ilegalmente por el Director de Obras recurrido y mantenidas en vigencia por obtusa resistencia, fuerzan a los vecinos y residentes del Barrio Constitución a tolerar afectaciones que no están en la obligación jurídica de soportar, y que los gravan especialmente por su pertenencia geográfica, siendo un tratamiento discriminatorio. Con el perjuicio ilegítimamente dispuesto en los derechos alegados, se privilegia la posición e intereses de la Inmobiliaria recurrida en detrimento de vecinos y residentes del barrio, afirma.

7°) Que, además, los recurrentes se refieren al derecho de propiedad, explicando que la omisión ilegal y arbitraria del Director de Obras, constituida por el acto de no invalidar, rectificar o dejar sin efecto los actos administrativos ilegales dictados por él, y las acciones ilegales de la Inmobiliaria, llevadas adelante al amparo de actos administrativos viciados, en contravención de la normativa urbanística que las rige, y sin las medidas de mitigación y de contención que exige esa normativa, han causado perturbación a los recurrentes en el ejercicio de los atributos que el derecho de dominio les confiere.

Afirma que el ruido que generan los trabajos, aún en días sábado, la gran cantidad de polvo y material particulado que han producido los movimientos de tierra, han perturbado el derecho de uso de los inmuebles, de poder utilizar sus hogares según su destino natural, al verse expuestos a permanecer encerrados en sus casas para evitar el ruido y el polvo, sin posibilidad de desarrollar actividades sociales y familiares en sus propiedades.

Adicionalmente, dice, se amenaza la facultad de disposición de sus propiedades, ya que la construcción que se lleva adelante ocasiona una importante devaluación de sus inmuebles. El actuar arbitrario e ilegal de los recurridos constituye, por ello, una perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio del derecho establecido en el artículo 19, número 24 de la Constitución Política.

Además, respecto de la recurrente nombre reservado, se ha producido una afectación que tiene impactos en el valor y significado patrimonial de su vivienda, próxima a las obras. Esta recurrente tiene como casa habitación un inmueble de conservación histórica, la Casa Camilo Mori, que se ha visto afectado por los movimientos provocados por las obras ejecutadas por la Inmobiliaria, evidenciando algunos daños producto de ellas. Existe un interés general en la protección de ese inmueble, y su deterioro afecta el patrimonio ambiental y cultural de la comunidad local y nacional; pero además afecta el derecho de propiedad de dicha recurrente, pues ello deprecia el valor económico y cultural de su propiedad.

8°) Que el recurso se refiere, además, al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, acusando que éste, consagrado en el artículo 19 N°8 se afecta. Conforme a las definiciones legales que sirven para ilustrar el concepto (Ley 19.300) las acciones que se detallan en el recurso provocan impactos ambientales que alteran el sistema o entorno vital de la comunidad, provocando un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.

El margen de tolerancia en la afectación de este derecho está dado porque la contaminación ambiental, es decir el impacto visual, la contaminación acústica y del aire derivado de las faenas que implican los movimientos de tierra, las maquinarias y las obras en general, se media o regula en la autorización de la autoridad administrativa, por lo que dichas autorizaciones excluyen, al menos en principio, la ilegalidad de la afectación del derecho. Cuando tales autorizaciones no existen o cuando son ilegales, como en este caso, se afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por el acto. Resalta que en este caso el artículo 20 de la Constitución requiere que el acto sea sólo ilegal y no arbitrario, lo que se manifiesta con los incumplimientos legales referidos.

Añade que los trabajos realizados sin contar con las autorizaciones ajustadas a la normativa urbanística vigente, y sin contar con medidas de mitigación para impedir que el polvo de las faenas se expanda sin control por la acción del viento, los ruidos propios de las faenas pesadas, y el riesgo que genera el muro de contención que no satisface estándares técnicos, afecta negativamente el entorno de la comunidad, la atmósfera, el paisaje, los espacios comunes y su valor estético.

9°) Que, por último, estima que también se encuentra amenazado el derecho consagrado en el artículo 19 N°8 de la Constitución, por la ejecución de dichas obras, respecto de la conservación del patrimonio ambiental.

Explica, sobre el particular, que en el desarrollo de las mismas, en la excavación, se descubrió un acueducto que dataría de principios del siglo XX, hallazgo denunciado por los vecinos el día 9 de junio de 2015 al Consejo de Monumentos Nacionales, que realizó una visita técnica al sector del hallazgo, instruyendo a la Inmobiliaria para que paralizara las obras en el sitio del hallazgo, cercándose el área con cinta de peligro, y posteriormente, mediante acuerdo del 8 de julio de 2015, acordó solicitar una serie de medidas, de las que se dejan constancia en el Oficio Ordinario N°1991, de la Secretaria Ejecutiva del Consejo de Monumentos Nacionales. No obstante, la empresa continuó las excavaciones, destruyéndolo parcialmente, como se muestra en las fotografías que allegan.

10°) Que el recurso afirma que se cumplen los presupuestos para acoger el recurso intentado, señalando lo expresado por la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, como requisitos para que prospere la acción de protección.

De los antecedentes concluye que los presupuestos normativos se cumplen en este caso, por lo que corresponde acoger el recurso de protección respecto de ambos recurridos.

Expresa que el Director de Obras ha incurrido en acciones ilegales al expedir certificados y permisos que han transgredido la normativa urbanística, en una infracción tan gruesa que el SEREMI ha puesto los antecedentes en manos de la Contraloría General de la República para hacer efectiva la responsabilidad administrativa de dicho funcionario.

Agrega que lo grave y ésta es la conducta que recurre, es la omisión de rectificar, invalidar o dejar sin efecto los actos viciados, tal como se lo ordena su superior, el SEREMI, mediante Oficio Ordinario N°4559. La omisión del Director de Obras, además de generar responsabilidad administrativa por infracción a los deberes de función pública, permite la continuación del desarrollo de obras que se ejecutan vulnerando normativa urbanística, afectando los derechos de los vecinos y comunidad del Barrio Constitución.

La Inmobiliaria nombre reservado.A., por su parte, ejecuta obras de excavación, como preparación para la construcción de un inmueble cuyas características transgreden las disposiciones de la OGUC y el Plan Regulador para la zona en que se emplaza, al amparo del Permiso de Edificación PE-44/14, que ha sido declarado ilegal por el SEREMI. Por lo tanto, el actuar de esta recurrida constituye una acción ilegal, ya que no está amparada en la legalidad vigente.

El actuar arbitrario e ilegal, por omisión y acción, de que da cuenta el recurso, constituye una afectación a los derechos referidos respecto de los recurrentes y vecinos de la obra.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Providencia, don nombre reservado, y de Inmobiliaria nombre reservado.A., representada por don nombre reservado, admitirlo a tramitación y:

Ordene la inmediata paralización de las obras iniciadas en el domicilio ubicado en domicilio reservado.

Ordene el auxilio de la fuerza pública para llevar adelante la orden de paralización de obras a que se refiere el numeral anterior, en caso de oposición del recurrido.

Deje sin efecto el Permiso de Edificación PE-44/14, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, suscrito por don nombre reservado, con fecha 20 de octubre de 2014, a la Inmobiliaria nombre reservado.A.

En caso que no lo estime procedente, ordenar dejar sin efecto el referido Permiso al Director de Obras recurrido o a quien lo reemplace.

Condenar expresamente en costas a los recurridos.

11°) Que, mediante la presentación de fs.81, don RODRIGO F. RIELOFF FUENTES, abogado, en representación de don nombre reservado, arquitecto, Director de Obras de la Municipalidad de Providencia, emite informe y solicita rechazar el recurso de protección, con costas.

Explica que doña nombre reservado, por si y en su calidad de Directora de la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, comuna de Providencia y doña nombre reservado, deducen recurso de protección en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Providencia y en contra de Inmobiliaria nombre reservado.A., por las supuestas acciones ilegales y arbitrarias de las cuales sostienen que “tomamos conocimiento definitivo de su carácter ilegal el día 15 de septiembre de 2015, por el pronunciamiento final de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y que se han mantenido y perpetuado a la fecha de esta presentación, y que vulneran de manera continua y significativa las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19, numerales 1, 2, 8 y 24 de la Constitución Política de la República.”

Hace un recuento del recurso, y afirma que éste es improcedente.

12°) Que, en primer lugar, como cuestión previa alega que la acción de protección es extemporánea.

Aduce que conforme al Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, numeral 1° que transcribe, determina el plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Es un plazo de carácter fatal, que no permite ampliación, y que obligan a ejecutar la actuación dentro del término fijado, para la interposición del recurso de protección. Además de fatal, el plazo es de días corridos, no se interrumpe en días festivos o inhábiles.

En este caso las recurrentes persiguen que se deje sin efecto o se ordene dejar sin efecto o invalidar el Permiso de Edificación N°44, emitido por la Dirección de Obras de Providencia, todo el petitorio del libelo fluye en torno a tal solicitud, la paralización de obras y, además, el auxilio de la fuerza pública.

Sostiene que el conocimiento que tenían de este acto administrativo -Permiso PE-44/14- es muy anterior a la fecha en que pretenden haber tomado conocimiento de las supuestas ilegalidades cometidas en la emisión del mismo.

Indica que la Dirección de Obras cumplió el inciso final del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), en cuanto “La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al Concejo y a las Juntas de Vecinos de la Unidad Vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos.”

Dando cumplimiento a dicho precepto, la Dirección de Obras fijó por el plazo estipulado en la ley, 60 días, la nómina que incluía el Permiso de Edificación Nº44.

Asimismo, la Dirección de Obras elaboró los documentos suscritos por la Alcaldesa de Providencia correspondientes a Oficio Nº10.160 de 10.11.2014; Oficio Nº10.887 de 05.12.2014 y Oficio Nº179 de 08.01.2015 todos remitidos a las Juntas de Vecinos de la comuna de Providencia, en que se informa a los vecinos entre otros el otorgamiento del aludido Permiso de Edificación.

Además, el Director de Obras, en Sesión Ordinaria Nº90 de 20.01.2015 del H. Concejo Municipal de Providencia informó a este órgano la aprobación del Permiso de Edificación Nº44, cumpliendo la norma transcrita y cuyo objeto es velar por la debida publicidad a los vecinos de una comuna de los anteproyectos y proyectos de edificación que aprueba el Municipio.

Añade que la Dirección de Obras también cumplió las normas de la Ley Nº20.285 sobre Acceso a la Información Pública, y el Permiso fue y se encuentra publicado hasta la fecha en la página web del Municipio en el link que corresponde a la transparencia activa.

Señala que de lo expuesto puede entenderse que los medios de difusión empleados para informar el otorgamiento del Permiso de Edificación Nº44 han sido tan amplios y dirigidos a la comunidad, que los recurrentes no pueden sostener que han tomado conocimiento del mismo a raíz del Oficio Ordinario Nº4559 de 15.09.2015 de la SEREMI MINVU.

13°) Que el informante trae a colación la distribución y comunicación de cada uno de los Oficios Ordinarios de la SEREMI MINVU, y que a juicio de las recurrentes, permiten justificar la acción de protección.

Dice que se puede apreciar de la lectura del ANT., del Oficio Ordinario Nº4559 de la SEREMI MINVU y que justifica a las recurrentes para acudir de protección, que en los números 11, 12 y 14 aparecen enumeradas presentaciones dirigidas por la Sra. nombre reservado y la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, recurrentes de autos.

En el ANT. del Oficio Ordinario N°4559, bajo el N°11 se lee: “Presentación de 16.6.15 Sra. nombre reservado, Asoc. Residentes Patrimonio Bellavista a SEREMI"; bajo el N°12: "Presentación de 17.6.15 Sra. nombre reservado., Asoc. Residentes Patrimonio Bellavista a SEREMI; bajo el N°14: "Presentación de 22.6.15 Sra. nombre reservado., Asoc. Residentes Patrimonio Bellavista a SEREMI”.

Similar análisis puede efectuarse del ANT., del Oficio Ordinario N°3641 identificado bajo los números 11, 12 Y 14.

Añade que asimismo, puede leerse del Oficio Ordinario N°3641, en la parte correspondiente a su distribución que aparecen, entre quienes se notifica, tanto la Sra. nombre reservado, como la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, recurrentes de autos.

Por lo anterior, queda de manifiesto que contado desde la fecha -16.06.2015- en que se realizó la primera de las presentaciones reclamando contra el otorgamiento del Permiso de Edificación N°44 a la SEREMI MINVU, según consta del ANT., tanto del Oficio Ordinario N°3641 como del Oficio Ordinario N°4559, esto es, la presentación de la Sra. nombre reservado y la Asociación de Residentes domicilio reservado, el plazo de 30 días corridos para la interposición de esta acción vencía el día 16.07.2015. La acción fue ingresada a la Corte el 28.09.2015, según el estampado de la Oficina de Distribución.

Por consiguiente, añade, se debe rechazar por extemporáneo el recurso de protección intentado contra el Director de Obras Municipales de Providencia.

14°) Que el informante señala, en segundo término, que el recurso es improcedente pues su petitorio escapa del restablecimiento de las garantías constitucionales amparadas por esta acción, ya que requerir la paralización de faenas, el auxilio de la fuerza pública en caso de negativa del recurrido a paralizar las obras, y la invalidación por esta vía de protección del Permiso de Edificación, son materias y asuntos propios de un juicio de lato conocimiento.

El recurso de protección es una acción de carácter extraordinario, reservada para casos en que no es posible recurrir por la vía ordinaria ante los Tribunales de Justicia, sea porque no existe una acción especialmente determinada como remedio procesal a un caso concreto, sea que existiendo esta vía ordinaria, su extendida tramitación hagan imposible que se ponga fin a la arbitrariedad o ilegalidad que conculca algún derecho protegido con dicha acción.

Este caso, por la naturaleza del asunto debatido, debe ser resuelto en sede civil a través de un procedimiento ordinario, donde las partes puedan aportar las pruebas legales que acrediten sus dichos, y que las mismas sean ponderadas y aquilatadas por la judicatura mediante una sentencia definitiva, y ejercer los recursos pertinentes.

Es por ello que estima que el recurso de protección deducido debe ser rechazado por improcedente.

15°) Que, en cuanto al fondo del recurso, estima necesario determinar cuál es el acto u omisión que le sirve de sustento jurídico.

Del recurso se puede apreciar que respecto del Director de Obras Municipales, la omisión arbitraria e ilegal la hacen consistir en la circunstancia de no corregir, invalidar o dejar sin efecto los actos emitidos ilegalmente a pesar de la declaración y orden expresa de la SEREMI en tal sentido.

Previo a señalar las acciones desplegadas por el Director de Obras Municipales para dar curso a lo instruido por el SEREMI en sus Oficios Nº2197, Nº3641 y Nº4559, cree preciso analizar en detalle lo sucedido en el presente caso.

En primer término, dice, mediante Resolución Nº98/12 de 13.12.2012 se aprobó por la Dirección de Obras Municipales un Anteproyecto de Edificación (Obra Nueva) en el inmueble comprendido entre calles Constitución Nº 253 a 257 y nombre reservado°0175, comuna de Providencia, hoy Constitución N°241. La solicitud fue aprobada a Inmobiliaria nombre reservado.A., quien había ingresado la Solicitud Nº1704/2012, fundado en los Certificados de Informaciones Previas N°1293/2011, 2951/2012 y 2592/2012.

Posteriormente Inmobiliaria nombre reservado.A., por Solicitud Nº1301/2014 requirió la aprobación a la fusión predial, que fue autorizada mediante Resolución Nº34/14 de 25.07.2014 de la Dirección de Obras Municipales.

Casi coetáneamente era emitido el ORD.SM/AGD/Nº004362 de 25.06.2014 de la SEREMI RM, en que se comunica a la inmobiliaria que el EISTU del denominado "Centro Gastronómico y Cultural Bellavista" fue aprobado.

A continuación, Inmobiliaria nombre reservado.A. a través de la Solicitud Nº2121 de 13.12.2113 ingresó el requerimiento para obtener un Permiso de Edificación, el que fue otorgado bajo el Nº44/14 de 20.10.2014. Conforme dicho Permiso la Zona de Uso de Suelo en que se emplaza el proyecto en domicilio reservado corresponde, según el PRCP 2007, a Zona UpRyECr, uso de suelo preferentemente residencial y equipamiento comercial restringido.

Finalmente, el 18.03.2015 Inmobiliaria nombre reservado.A. ingresó Solicitud de Modificación de su Permiso de Edificación, bajo el Nº508 que a la fecha se encuentra pendiente de resolución por la DOM.

16°) Que el informe añade que por Oficio Ordinario N°2197 de la SEREMI MINVU dirigido al DOM, cuyo origen son presentaciones del señor nombre reservado por “Fundación Defendamos La Ciudad” y de las recurrentes, entre estas la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, se expresa:

“3.- Sobre el particular, en primer término, se puede señalar que revisados los antecedentes relativos al EISTU, se concuerda con usted en cuanto a que no era aplicable a la solicitud de permiso, de conformidad al artículo 2.4.3 de la OGUC. Igual situación respecto de la Evaluación Ambiental.

“Sin embargo, en relación a la citada Solicitud de Modificación de Proyecto, que incluiría la presentación de un EISTU, y a los estacionamientos del proyecto que representarían un número importante de unidades, que excederían con mucho aquellas requeridas por el destino específico del proyecto, como complemento de éste, correspondería en consecuencia, que en la Zona en cuestión esté expresamente permitido como tal, el uso de suelo equipamiento de la clase servicios con actividad estacionamientos, lo que no ocurre en la especie.

“4.- En segundo término, y como asunto relevante en este caso, se ha procedido a analizar el citado Permiso de Edificación extendido, pudiendo constatar en concordancia con la contravención que señala la Asociación de Residentes, que la escala consignada para el Equipamiento aprobado es "MEDIANA", acorde al artículo 2.1.36 de la OGUC como señala el respectivo ítem del Formulario Único de Permiso de Edificación, lo que significa, según dispone el propio artículo citado, que el predio donde se emplaza el proyecto debe enfrentar una vía colectora, troncal o expresa y por otra parte, podría contemplar una Carga de Ocupación superior a 1.000 personas y hasta 6.000 personas.

“Como es de su conocimiento, la calle Constitución, que enfrenta el predio del proyecto está definida en la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal como Vía Local con un ancho entre líneas oficiales de 15 m, por lo tanto no habilita el emplazamiento de Equipamiento de escala Mediana en los predios que la enfrentan, debiendo acotarse que la manzana completa está rodeada de vías que no habilitarían tal escala, por lo tanto, no era pertinente otorgar un permiso en las condiciones señaladas… “6.- En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, esta Secretaría Ministerial informa a usted que revisada la documentación remitida por esa Dirección de Obras, y de acuerdo a lo expuesto arriba, la escala "Mediana" del Equipamiento en cuestión, no se ajusta a lo dispuesto en la normativa vigente sobre la materia, y por tanto, deberá arbitrar las acciones pertinentes tendientes a subsanar la contravención expuesta, e informar de lo resuelto a este Seremi a la brevedad. En caso contrario, deberá adjuntar los antecedentes que permitan concluir que la carga de ocupación del proyecto, calculada de acuerdo a la normativa pertinente y a lo que se ha señalado en el presente oficio, se ajusta a la vía Local que enfrenta el predio, que de conformidad al artículo 2.1.36 de la OGUC debe tratarse de un Equipamiento Menor, situación que deberá tener especialmente en cuenta en relación a la Solicitud de Modificación de Proyecto que indica fue ingresada a esa DOM. Igual cosa, respecto de la situación de los estacionamientos.”

17°) Que el informante señala que como respuesta al Oficio Ordinario N°2197, el DOM emitió el Oficio N°5148 de 17.06.2015 que transcribe en lo medular.

Lo anterior motivó que el SEREMI MINVU emitiera el Oficio Ordinario N°3641 de 06.08.2015 dirigido al DOM, que en lo que interesa manifiesta:

“4.- Al respecto, en primer término, se debe indicar a usted en relación al Ord. N°3130/2011 de esta Seremi, dirigido al Secretario Comunal de Planificación de Providencia, y en el que usted señala haberse amparado para otorgar el permiso en análisis, que los pronunciamientos de esta Secretaría Ministerial, no tienen carácter de Circular y por lo tanto, no deben ser aplicados en forma extensiva, sin previa consulta a esta repartición, ni menos entender que constituyen “un precepto posible de aplicar consecuentemente por esa DOM, cuando las condiciones de emplazamiento de un proyecto sean similares al caso que generó la interpretación.”

“En segundo término, y relacionado a esto último, el mencionado oficio si bien indicó en el numeral 3 del mismo, aquello que usted transcribe, expresamente también indicó "…que se podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, tal como lo establece el artículo 2.1.36 de la OGUC…”

“Por lo tanto, la aplicación de la excepción en comento, requiere el cumplimiento copulativo de las condiciones dispuestas para ello en el inciso tercero del propio artículo 2.1.36, vale decir, para el caso de la primera de estas condiciones que, "…las Municipalidades podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, siempre que se indique en forma expresa en el Instrumento de Planificación Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial contenido en dicho instrumento de planificación." “Es del caso notar, que transcurridos cuatro años desde la emisión del referido oficio, aún el Plan Regulador Comunal de Providencia no indica expresamente la aceptación de equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, por lo que no es factible su aplicación de forma discrecional, y en contrario, en esta materia, esa Dirección de Obras debe atenerse a lo dispuesto en la norma superior, en este caso, Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General… “8.- En lo que respecta a su informe y la aplicación de la DDU-ESPECIFICA N°24/2010, relativa a uso de suelo y la actividad estacionamientos, cuando éstos no se vinculan con la dotación de estacionamientos que deben cumplir los edificios de acuerdo a lo que fije el Instrumento de Planificación Territorial, se concuerda con usted en que mediante la aplicación del segundo “…todas las actividades incluidas en la clase de equipamiento de servicios, se considerarán siempre incluidas en la clase de equipamiento de servicios, salvo que se prohíban en forma expresa en el instrumento de planificación territorial…” y al no estar expresamente prohibida la actividad de estacionamiento, pertinente al uso de suelo equipamiento de la clase servicios, en la Zona UpRyECr, deberá entenderse permitida.

“10.- En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, esta Secretaría Ministerial debe reiterar a usted que, analizado lo señalado por esa Dirección de Obras, revisada la documentación remitida tanto por esa Dirección de Obras como los interesados, y de acuerdo a lo expuesto arriba, el Permiso de Edificación N°44/2014, otorgado por esa Dirección de Obras Municipales, no se ajustó a la normativa vigente ya analizada, así como tampoco la Resolución de Aprobación de Anteproyecto N°98/2012, presentando ambas, contravenciones en la aplicación del artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, ya que la escala "Mediana" y "Menor", respectivamente, con que fue aprobado el Equipamiento en cuestión, dada la carga de ocupación de 1.944 personas que presenta, no se ajusta a lo dispuesto en el citado artículo, al enfrentar el predio una vía local del Plan Regulador Comunal, pudiendo sólo aceptarse Equipamiento Básico.

“Por tanto, se le reitera a usted que de acuerdo a la normativa vigente, deberá arbitrar las acciones pertinentes tendientes a subsanar la contravención expuesta, e informar lo resuelto a esta Seremi, a la mayor brevedad, teniendo presente en relación a ello y a la solicitud de anulación del Permiso en cuestión, aquello que ha indicado tantas veces Contraloría General de la República, v. gr. Dictamen N°59.364/2012, “…la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismos.”

“No obstante lo anterior, se reitera a usted que las contravenciones señaladas, hacen inviable la aprobación de cualquier Solicitud de Modificación de Proyecto que mantenga o agrave la situación relativa al incumplimiento de la Escala de Equipamiento, y que se contraponga además, a la subsanación solicitada de la citada contravención, debiendo reiterar, ante este nuevo acto administrativo solicitado, que ya en nuestro anterior pronunciamiento se advirtió sobre esta contravención al artículo 2.1.36 de la OGUC en relación al otorgamiento de una Resolución de Modificación de Proyecto en este caso, y en consecuencia este nuevo acto administrativo, no cabría en el ámbito de la buena fe, puesto que ya se habían advertido las, largamente analizadas, inconsistencias normativas a través de copia de estos pronunciamientos, que fueron y serán remitidos a la Revisora Independiente de este caso.

“Esta Secretaría Ministerial se pronunció sobre una situación similar, en el Ord. N°923 de fecha 26 de Febrero de 2015, señalando que, “La Modificación de Proyecto en cuestión que como usted señala no se ajusta a cabalidad … e implicaría constituir nuevos derechos así como dictar un acto jurídico administrativo nuevo, el cual como el primero no se conformaría a la legalidad urbanística ya que hace caso omiso de un instrumento de Planificación plenamente vigente … y el antecedente de haberse respetado los derechos adquiridos por terceros de buena fe se agota precisamente en este beneficio excepcional con el cual se amparó el particular, el que desde esa fecha a lo menos está en pleno conocimiento de que el acto que lo favoreció adolecía de un grave vicio de legalidad; y por ende en estas nuevas circunstancias no se encuentra cubierto por dicha presunción de buena fe.

“En relación a los Certificados de Informaciones Previas no ajustados a derecho, deberá adoptar las medidas que correspondan en orden a rectificar los mismos, manteniendo la fecha de su emisión, mediante aplicación de la Ley N°19.880 sobre procedimiento administrativo, en tanto actos administrativos, de manera de que tales documentos informen correctamente la clasificación de la calle Constitución, vale decir, como Vía Local, para el tramo de que se trata, e igualmente informar de lo resuelto a esta Seremi, en el más breve plazo.”

19°) Que el informe señala que como respuesta al señalado Oficio Ordinario N°3641, la DOM confeccionó el Oficio N°7084 de 26 de Agosto de 2015, que transcribe Agrega que por Oficio Ordinario Nº4559 de 15.09.2015 de la SEREMI MINVU a la DOM se dispuso en lo pertinente:

“3.-A mayor detalle, los propios Certificados de Informaciones Previas Nº1262/2014 y Nº1284/2014 analizados en nuestros anteriores oficios, consignan la vía nombre reservado como Calle Privada, sin información de los parámetros que incluye el respectivo Formulario, situación que ve corroborada por el Plano que esa DOM adjunta a estos Certificados, en que se observa, además, que esta vía no tiene salida por uno de sus extremos.

“Asimismo, y de acuerdo a los antecedente analizados, ha sido posible verificar, que el artículo 2.2.03-Cuadro Nº03 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal, Red nombre reservado Comunal Estructurante, dispone que la vía nombre reservado está clasificada como vía “Colectora Comunal”, clasificación inexistente en la normativa conformada por la LGUC y su Ordenanza General, estableciéndose un ancho entre Líneas Oficiales de 0 m, y el ancho propuesto variable, señalándose en las Observaciones, “Apertura de ancho variable, según Plano PRCP 2007-L1/4”… “5.-En relación a otro aspecto de su oficio, debo señalarle que no basta en este caso citar parte de la Circular DDU 221, como usted lo hace, puesto que ésta, taxativamente, concluye en su numeral 6 que, “Finalmente, otro aspecto por el que se ha consultado, es si las vías a que se refiere el artículo 2.1.36 que establece las escalas de equipamiento, debe ser "existentes" y por tanto, en calidad de bienes nacionales de uso público.

“Sobre esta materia, se debe señalar que la normativa contenida en el artículo 2.1.36 de la OGUC supone que, para efectos de la localización de equipamientos, las vías que enfrenten el equipamiento y que le permitieron su emplazamiento, deben estar materializadas o ejecutadas antes de autorizar un permiso de edificación o, en los casos que el urbanizador debe ejecutar las mismas, ejecutadas en forma previa a su recepción definitiva.”

“Es un hecho que no existe, ni existía al momento de otorgar el Permiso de Edificación Nº44/14, tal vía factible de materializar con el ancho dispuesto al efecto en el artículo 2.3.2 de la OGUC, para que esa DOM lo hubiere autorizado con la calidad de Equipamiento Mediano, ya que para ello, dada la carga de ocupación informada para este proyecto, a saber 1.944 personas, se requería como mínimo una vía colectora materializada, es decir, no menor a 20 metros de ancho entre líneas oficiales, situación que tampoco contempla el Plan Regulador Comunal, contrario a lo que usted señala, ya que se reitera, no basta que la vía esté clasificada bajo una categoría determinada, sino debe tener el ancho materializado para la carga de ocupación y escala del proyecto de equipamiento propuesto, o bien, estar ello expresamente dispuesto en la Ordenanza del Plan Regulador Comunal, de acuerdo al inciso final del artículo 2.1.36 de la OGUC.”

20°) Que el informe señala que de este modo, el centro del conflicto existente entre la interpretación dada por la DOM y la SEREMI MINVU, se traduce en la objeción planteada por esta última al otorgamiento del Permiso de Edificación Nº44 fijando una carga de ocupación correspondiente a un Equipamiento Mediano. Lo anterior, por cuanto a juicio de la SEREMI MINVU la errada calificación de calle Constitución como vía colectora, siendo local, y la circunstancia que en su opinión la totalidad del proyecto está rodeado de vías locales, ya que niega la calidad de vía colectora también a la calle nombre reservado, aunque así aparezca calificada en el PRCP por entender a dicha vía como no materializada, permiten concluir a la SEREMI que el Equipamiento debe ser Básico en este proyecto de edificación.

Por su parte, la DOM ha sostenido que ha dado su aprobación al Permiso de Edificación Nº44 en razón de la interpretación -que en el contexto del artículo 4º de la LGUC- dio en su oportunidad a través del Oficio Ordinario Nº3130 de 16.07.2011 la propia SEREMI MINVU, interpretación que reviste carácter general, considerando el tenor de la consulta efectuada por la Secretaría Comunal de Planificación de la Municipalidad de Providencia por Oficio SCP 4482 de 13.06.2011, suscrito por el entonces SECPLA don nombre reservado y elaborado por quien fuera autor del Plan Regulador Comunal de Providencia del año 2007, que rige actualmente a la comuna de Providencia, asesor urbanista arquitecto nombre reservado, quien en esa calidad de autor de la norma urbanística comunal daba la interpretación que fuera avalada por la SEREMI de la época señora nombre reservado.

El origen del Oficio Ordinario Nº3130 de la SEREMI MINVU es la consulta efectuada por el Oficio SCP Nº4482 de 13.06.2011 de la SECPLA de la Municipalidad de Providencia.

Es del caso que, mediante Memo SCP Nº23.660 de 03.11.2010 de la Secretaría Comunal de Planificación de la Municipalidad de Providencia, cuya copia adjunta al Informe, el asesor urbanista -autor de la norma- expuso al DOM su interpretación acerca de esta materia contemplada en el PRCP de 2007, indicando el parecer de dicha persona.

21°) Que el informante agrega que como respuesta al Memo SCP Nº23.660 de 03.11.2010 de SECPLA a la DOM, su representado emitió el Memorándum Nº25.214 de 22.11.2010 elaborado por el Departamento de Catastro dependiente de la DOM, que en lo esencial no comparte la interpretación entregada por el asesor urbanista.

Posteriormente y con ocasión de la presentación de un Anteproyecto de Edificación de Obra Nueva en domicilio reservado por el señor nombre reservado, el Director de Obras Municipales -mismo funcionario recurrido de autos- emitió el Oficio N°4160 de 30.05.2011, que interpretó que dado que la calle Pérez Valenzuela de la comuna de Providencia estaba clasificada como vía local en el PRCP del año 2007, su carga de ocupación sólo podía ser Básica, esto es, hasta 250 personas y, dado que el Anteproyecto presentado a revisión por el señor nombre reservado contenía una carga de ocupación correspondiente a un Equipamiento Mediano, en una zona UpRyECr del PRCP, sólo procedía rechazar el aludido Anteproyecto. Lo anterior, según el criterio que el Director de Obras Municipales había expuesto al asesor urbanista en Memorándum N°25.214 de fecha 22.11.2010.

Ante esta situación el autor de la norma -PRCP- asesor urbanista nombre reservado elaboró una consulta a la SEREMI MINVU mediante Oficio SCP N°4482 de fecha 13.06.2011, que transcribe.

Agrega el informante que como respuesta a la consulta efectuada por SECPLA en su Oficio Nº4482 de 13.06.2011, la SEREM emitió el Oficio Ordinario N°3130 de 18.07.2011, que indica:

“2.- Según lo señalado en el antes citado Oficio, el Departamento de Asesoría Urbana, dependiente de esa SECPLA, expone que según lo establecido en el último inciso del artículo 2.1.36 de la OGUC, las Municipalidades podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, siempre que se indique en forma expresa en el Instrumento de Planificación Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial contenido en dicho instrumento de planificación.

“3.- Analizados los antecedentes, puedo informar a Usted que esta Secretaría Ministerial concuerda con lo señalado por esa Secretaria Comunal de Planificación, en el sentido que se podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, tal como lo establece el artículo 2.1.36 de la OGUC, ya que en las zonas indicadas se establecen expresamente los cuatro conjuntos de actividades, sin restricción alguna, entendiéndose que la instalación de dichas actividades se permiten en toda la zona, sin importar la vía que enfrenten.”

Afirma que tal interpretación, que sin lugar a dudas fue pronunciada al amparo del artículo 4º de la LGUC, norma que permite a la SEREMI interpretar los Planes Reguladores con carácter general, contenida en el Oficio Ordinario Nº3130 y que la actual SEREMI desconoce, que se niega aplicar, pero que no deja sin efecto, admite que se pueden aceptar Equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, tal como lo establece el artículo 2.1.36 de la OGUC, ya que en las zonas indicadas -UpRyECr- (similar a la Zona de Uso de Suelo en que se emplaza el proyecto cuestionado por el recurso) se establecen expresamente los cuatro conjuntos de actividades, sin restricción alguna, entendiéndose que la instalación de dichas actividades se permiten en toda la zona, sin importar la vía que enfrenten.

Así, dice, tal interpretación al PRCP 2007 contenida en el Oficio Ordinario N°3130 es consistente con lo preceptuado en el citado artículo 2.1.36 de la OGUC, cuyo texto en el inciso final dispone: “Por otra parte, las Municipalidades podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, siempre que se indique en la forma expresa en el Instrumento de Planificación Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial en dicho instrumento de planificación.”

En estas condiciones, bajo el criterio interpretativo expuesto por la SEREMI MINVU en el Oficio Ordinario N°3130, el Director de Obras Municipales dio curso al Permiso de Edificación N°44.

22°) Que, añade el informe, otro de los aspectos esgrimidos por el SEREMI MINVU es que ha calificado en sus diversos Oficios dirigidos al DOM, que el proyecto de edificación autorizado mediante Permiso de Edificación N°44 sólo enfrenta vías que pueden ser clasificadas como locales, concluyendo que el nivel de Equipamiento a la luz de lo dispuesto en los artículos 2.1.35 y 2.1.36 de la OGUC, corresponde a un Equipamiento Básico.

No obstante, el SEREMI soslaya la circunstancia que -según la clasificación de vías que contiene el actual PRCP 2007- se determina que una de las calles que enfrenta este proyecto de edificación corresponde a nombre reservado que es calle colectora y que, por lo mismo, admite un Equipamiento Mediano, como el aprobado mediante el Permiso de Edificación.

El análisis anterior se puede establecer de la aplicación de la DDU 221 de 15.06.2009 de carácter general, emitida por el MINVU, cuando regula la aplicación de la norma urbanística en casos que un predio enfrente varias vías de diferentes categorías, situación similar a la de autos. En lo pertinente, la DDU 221 establece: “4.- Otra de las materias consultadas, dice relación con la escala del equipamiento correspondiente a aquellos casos en que el predio se emplace enfrentando no sólo una vía, sino varias de diferentes categorías. En estos casos, en opinión de esta División, la localización del equipamiento, de acuerdo con su carga de ocupación, será determinada por la vía que represente la mayor jerarquía.”

El SEREMI MINVU establece que la calle nombre reservado sería una vía no materializada, pero existe como calle hace más de 35 años, y que no cumpliría con los anchos mínimos o las condiciones exigidas actualmente en la OGUC.

Sobre la materia, a través de la DDU 223 de 13.07.2009 se ha señalado, en lo que interesa: “2.-En primer término cabe precisar que las escalas de equipamiento están definidas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, divididas según su carga de ocupación y ubicación respecto de la categoría de vía que enfrentan, específicamente en el artículo 2.1.36 de dicho reglamento, materias que se encuentran analizadas en detalle en la Circular Ord. N°0387 del 15.06.2009, DDU 221, de esta División. La Carga de Ocupación del Equipamiento, resulta de la aplicación de la normativa que para tal efecto establece el artículo 4.2.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y la categoría de las vías corresponde a la clasificación que el instrumento de planificación territorial definió para cada una de ellas de acuerdo a los criterios señalados en los artículos 2.3.2 y 2.3.3 de la Ordenanza General, pudiendo asimilar las vías existentes a las clases señaladas en dichos artículos, aun cuando no cumplan con los anchos mínimos o las condiciones y características establecidas en aquéllos.”

Así, calle nombre reservado, vía pública de antigua data, cuya existencia es muy anterior a la fecha de publicación y vigencia del actual PRCP 2007, fue clasificada por el señalado Instrumento de Planificación Territorial como una vía colectora y en tal condición es factible que tenga una carga de ocupación correspondiente a Equipamiento Mediano.

23°) Que el informe agrega que, por lo expuesto y aun cuando no comparte la aplicación que da a la normativa urbanística la SEREMI MINVU a través de los Oficios Ordinarios N°2197, N°3641 y N°4559, que desconocen lo antes interpretado en Oficio Ordinario N°3130, se procedió en los términos establecidos en la Ley N°19.880 a notificar el Oficio Ordinario N°4559 a Inmobiliaria nombre reservado.A., propietaria del proyecto autorizado por Permiso de Edificación N°44, a fin que se ajuste a las instrucciones de SEREMI MINVU en los Oficios Ordinarios N°2197, N°3641 y N°4559, todo lo cual consta del Oficio N°8344 de la DOM.

Lo expuesto permite concluir que la actuación de la Dirección de Obras Municipales y de su Director se ajusta a derecho, ya que no ha cometido la omisión denunciada a través de esta acción, toda vez que, por una parte ha dado curso a la corrección de los Certificados de Informaciones Previas -según la orden emanada del SEREMI MINVU- y, en los términos de la Ley Nº19.880 notificó y dispuso se diera cumplimiento por Inmobiliaria nombre reservado.A., dueña del proyecto, a las órdenes impartidas por la SEREMI, y no se ha vulnerado ninguna de las garantías constitucionales referidas en el recurso deducido.

Finalmente pide que, en mérito de lo expuesto y disposiciones legales citadas, en especial, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se tenga por evacuado el informe, y con su mérito rechazar en todas sus partes el recurso deducido por carecer de todo fundamento jurídico, con expresa condenación en costas.

24°) Que, mediante la presentación de fs.183, don RODRIGO RIELOFF FUENTES, abogado, en representación de don nombre reservado, Director de Obras de la Municipalidad de Providencia, comparece señalando que complementa el informe con los argumentos que detalla.

Consigna que consta de los antecedentes acompañados en su oportunidad por su parte -Permiso de Edificación Nº44/14- como del documento que adjunta -Solicitud Nº2121 de 13.12.2013-, que la petición o solicitud de aprobación del Permiso de Edificación impugnado se efectuó por Inmobiliaria nombre reservado.A. el día 13 de Diciembre de 2013, fecha en la que ingresó a tramitación ante la DOM.

Añade que el 12 de Diciembre de 2013 fue publicado en el Diario Oficial el Decreto MINVU Nº1 de 2013 que “Modifica Decreto Nº47, de 1992, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en relación a materias de diversa naturaleza.”

Entre las normas modificadas por el señalado Decreto MINVU Nº1, se puede leer en su numeral 7º lo siguiente:

“7. Modificase el artículo 2.1.36 en el siguiente sentido:

a) Reemplázase en el encabezado la expresión “y ubicación respecto de la categoría de la vía que enfrentan" por “y su emplazamiento en función de la vía con que se relacionan”

b) Reemplázase en los numerales uno, dos y tres la expresión “y sólo se podrá ubicar m predios que enfrenten" por “y se emplaza en predios cuyo acceso vehicular se ubique a no más de 300 metros de”

e) Reemplázase en el numeral cuatro la expresión "sólo se podrá ubicar" por “se emplaza”

d) Intercálase a continuación del inciso primero el siguiente nuevo inciso segundo pasando los actuales incisos segundo y tercero a ser incisos tercero y cuarto respectivamente:

“Para los efectos del cálculo de las distancias a que se hace referencia en el inciso anterior se considerarán los ejes de las calzadas de vías vehiculares públicas, excluidos los pasajes y su medición se efectuará desde la vía con que se relaciona el respectivo equipamiento, hasta su acceso vehicular, independiente del sentido del tránsito de las vías.”

Así, dice, el texto vigente de la O.G.U.C. en su artículo 2.1.36 a la fecha en que se presentó la solicitud de aprobación del Permiso de Edificación, 13 de Diciembre de 2013 era el siguiente: “Para los efectos de la aplicación de los Instrumentos de Planificación Territorial, se distinguirán cuatro escalas de equipamiento, divididas según su carga de ocupación y su emplazamiento en función de la vía con que se relacionan. Dichas escalas son las siguientes:

“1. Equipamiento Mayor: El que contempla una carga de ocupación superior a 6.000 personas y se emplaza en predios cuyo acceso vehicular se ubique a no más de 300 metros de vías expresas y troncales.

“2. Equipamiento Mediano: El que contempla una carga de ocupación superior a 1.000 y hasta 6.000 personas y se emplaza en predios cuyo acceso vehicular se ubique a no más de 300 metros de vías colectoras, troncales o expresas.

“3. Equipamiento Menor: El que contempla una carga de ocupación superior a 250 y hasta 1.000 personas y se emplaza en predios cuyo acceso vehicular se ubique a no más de 300 metros de vías de servicio, colectoras, troncales o expresas.

“4. Equipamiento Básico: El que contempla una carga de ocupación de hasta 250 personas y se emplaza en predios que enfrenten vías locales, de servicio, colectoras, troncales o expresas.

“Para los efectos del cálculo de las distancias a que se hace referencia en el inciso anterior se considerarán los ejes de las calzadas de vías vehiculares públicas, excluidos los pasajes, y su medición se efectuará desde la vía con que se relaciona el respectivo equipamiento, hasta su acceso vehicular, independiente del sentido del tránsito de las vías.

“Los Municipios podrán asimilar el equipamiento vecinal al equipamiento menor o al básico señalado en este artículo, al redefinir su localización conforme al inciso segundo del artículo 2.1.13 de esta Ordenanza.

“Por otra parte, las Municipalidades podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, siempre que se indique en forma expresa en el Instrumento de Planificación Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial contenido en dicho instrumento de planificación.”

25°) Que el informante expresa que la modificación contenida en el Decreto MINVU N°1 estuvo vigente como norma urbanística hasta su derogación mediante la dictación del Decreto MINVU N°33 publicado en el Diario Oficial de 08.04.2014.

Estima preciso -para resolver la procedencia o no de esta acción constitucional- manifestar que el artículo 1.1.3 de la O.G.U.C., indica “Las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso.”

Agrega que de la lectura de los Oficios de la SEREMI MINVU y del recurso de protección se comprende que lo objetado consiste en que la DOM habría aprobado un Permiso de Edificación con una Escala de Equipamiento mayor a la admitida conforme a la vía que enfrenta el predio de domicilio reservado.

Como ha quedado de manifiesto, la norma vigente al tiempo de la presentación de la solicitud de aprobación del Permiso de Edificación, al día 13.12.2013, era la redacción del artículo 2.1.36 modificada por el Decreto MINVU N°1 (D.0. 12.12.2013) y que por aplicación de la norma contenida en el artículo 1.1.3 de la O.G.U.C, la DOM estaba obligada a aplicar dicha normativa que permite la aprobación del Permiso cuestionado, desde que en su emplazamiento en domicilio reservado y, según se puede apreciar de los dos croquis que acompaña, se encuentran a una distancia inferior a 300 metros desde el acceso vehicular del inmueble en relación a vías troncales (Pío Nono) y colectoras (Constitución, nombre reservado y nombre reservado de Bello), por lo que la escala de Equipamiento aprobada en el Permiso N°44 de 2014, como "Mediana", se ajusta a derecho.

26°) Que, agrega el informe que llama la atención que la SEREMI MINVU haya omitido en sus Oficios dirigidos a la DOM, el análisis normativo efectuado, desde que, conforme lo disponen los artículos 7 y 8 del Código Civil, la ley se presume conocida por todos sin que nadie pueda alegar ignorancia de la misma desde que entró en vigencia.

Menos aún puede entender que la autoridad técnica llamada a aplicar la normativa e interpretarla en este ramo de la construcción y urbanismo –art. 4º de la LGUC-, como lo es la SEREMI haya obviado un antecedente regulatorio de importancia y que, producto de su análisis haya resuelto este asunto contrariando la normativa de la O.G.U.C., teniendo pleno conocimiento la SEREMI de la fecha de ingreso de la solicitud de aprobación del Permiso de Edificación ante la DOM: “…En lo que respecta a la consulta sobre “Aprobación sin más trámite del Permiso de Edificación 44/14”, sólo puede informarse que la respectiva Solicitud de Permiso de Edificación, Expediente S.P.E.-5.1.4/5.1.6 N°2121, ingresó a la DOM con fecha 13 de diciembre de 2013 y el Permiso de Edificación N°44/2014 se otorgó con fecha 20 de octubre de 2014, vale decir, diez meses después.” (Párrafo 5to. Nº9 del Ord. Nº3641 de 6.08.2015 emanado de la SEREMI MINVU, pág.6).

Atendidos los argumentos expuestos, reitera que la DOM ha ajustado su actuar y proceder a derecho, debiendo en consecuencia ser rechazado el recurso de protección por su manifiesta falta de fundamento.

Solicita que se tenga por complementado el Informe de rigor evacuado en autos y tener presente estos argumentos al momento de dictar sentencia.

27°) Que, mediante la presentación de fs.106 y siguientes, don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, en representación de INMOBILIARIA nombre reservado.A., hoy INMOBILIARIA PATAGONIA S.A., representada por don nombre reservado, emiten el informe solicitado, señalando que el recurso se entabló por las presuntas acciones ilegales y arbitrarias de que habrían tomado conocimiento definitivo el día 15 de septiembre del año 2015, referido a un pronunciamiento de esa fecha hecho por la Secretaría Ministerial Metropolitana, que dice relación al Permiso de Edificación PE 44/14 otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia el 20 de octubre del año 2014.

28°) Que, primeramente, el informe se refiere a la extemporaneidad del recurso de protección, explicando que se presenta por omisión de la D.O.M. de Providencia de invalidar el Permiso de Edificación N°44/14, a contar del Ordinario de la Seremi de la Vivienda y Urbanismo de 15 de septiembre de 2015, fecha en que, según las recurrentes, tomaron conocimiento definitivo de la ilegalidad del Permiso.

El auto acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, señala que se debe interponer dentro del plazo fatal de 30 días corridos ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales.

El Auto Acordado no distingue entre tomar conocimiento y “tomar conocimiento definitivo” o lograr un convencimiento, ya que esto último es un proceso de elaboración intelectual interna y personal que puede durar años, para lograr certeza interior, algo que solo puede desentrañarse en la mente de las recurrentes, lo cual le resta objetividad.

En la especie, el presunto acto ilegal o arbitrario a que se refieren las recurrentes es el Permiso de Edificación N°44/14, otorgado el 20 de octubre de 2014.

El acto contra el que se recurre ocurrió hace más de un año, 20 de octubre de 2014, y las propias recurrentes en su presentación reconocen que en el mes de febrero del año 2015 se iniciaron las obras de construcción en la domicilio reservado, conforme al Permiso de Edificación N°44/14 para la construcción del proyecto denominado “Centro Comercial Abierto”, y que se encuentra en ejecución, y agregan que el Permiso de Edificación es ilegal, porque así lo habría declarado la Secretaría Regional Metropolitana en Oficios Ordinarios N°2197, N°3641, y N°4559, todos de 2015.

Los recurrentes reconocen haber tomado conocimiento del Permiso de Edificación en febrero de 2015, mediante Oficios de la SEREMI de fechas 19 de mayo de 2015 y 6 de agosto de 2015, es decir, tomaron conocimiento del acto ilegal que ahora reclaman en febrero, mayo y agosto.

En los Oficios Ordinarios se puede apreciar lo siguiente:

Oficio Ordinario 2197 de fecha 19 de mayo de 2015. En este aparece en la parte ANT: Que la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, representada en el Recurso por la Sra. nombre reservado, efectuó dos presentaciones ante la SEREMI, con fechas 5 y 21 de abril de 2015, las cuales se fundamentan en las supuestas irregularidades del Permiso de Edificación.

Este oficio Ordinario fue, según consta en el mismo documento, entregado a la Asociación de Residentes.

Oficio Ordinario 3641 de fecha 6 de agosto de 2015. En este aparece en la parte ANT: Que la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, representada por la Sra. nombre reservado, y ésta además por sí, efectuaron presentaciones ante la SEREMI con fechas 5 de abril, 16, 17 y 22 de junio del 2015, todas las cuales se fundamentan en las supuestas irregularidades del Permiso de Edificación.

Este oficio Ordinario fue, según consta en el mismo documento, entregado a la Asociación de Residentes y a la Señora nombre reservado.

Oficio Ordinario 4559 de 15 de septiembre de 2015. En este aparece en la parte ANT: Que fueron consideradas todas y cada una de las presentaciones que tanto la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, representada por la Sra. nombre reservado y la Señora nombre reservado efectuaron ante la SEREMI, según se detalló precedentemente.

Este oficio Ordinario fue, según consta en el mismo documento entregado a la Asociación de Residentes y a la Señora nombre reservado.

La Corte Suprema señala que el Recurso de Protección debe presentarse dentro de 30 días corridos desde que se tomó conocimiento del acto ilegal. Por ende, el presente Recurso debe ser desechado porque fue presentado fuera de plazo.

Argumenta que los recurrentes no pueden hacer creer que el Recurso se presentó dentro de plazo, señalando que sólo tomaron conocimiento definitivo del carácter ilegal el día 15 de septiembre de 2015, pretendiendo que se presentó dentro de plazo pues cuentan la fecha desde la tercera interpretación que habría hecho la SEREMI sobre la validez del Permiso.

Por consiguiente, la causal esgrimida para presentar el Recurso de Protección sería la omisión de iniciar el proceso de invalidación del Permiso de Edificación.

Pero, si esto fuese verdad, la omisión de actuar se produjo con el Ordinario N°2197 de 19 de mayo del 2015; sin embargo, para justificar su actuar fuera de plazo, se señala por los recurrentes que se convencieron de la ilegalidad o tomaron conocimiento definitivo de ello sólo el 15 de septiembre del año 2015, lo que no es más que un vano esfuerzo para poder presentar dentro de plazo el Recurso.

Esto conduciría a que los plazos legales comenzaran no cuando se tomó conocimiento, como la establece el Auto Acordado de la Corte Suprema, sino cuando en un largo proceso de meditación se llega a la conclusión de un acto ilegal o se llega al conocimiento definitivo de la ilegalidad del acto, lo que llevaría a que los plazos fueran subjetivos.

Esta argumentación no resiste análisis. Los recurrentes tomaron conocimiento del Permiso de Edificación durante los últimos 9 meses, y además hicieron reclamo a la Contraloría General de la República por Ingreso 212389 el 14 de julio del año 2013 e Ingreso 220717 con fecha 20 de agosto de 2015, y al Seremi del Ministerio de Transportes con fecha 5 de abril de 2015 por parte de la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, y -al menos- con fecha 16 de junio de 2015 por parte de doña nombre reservado. nombre reservado recurrieron ante la Alcaldesa de Providencia, por carta de 8 de julio de 2015, lo que demuestra que tenían conocimiento de la presunta ilegalidad con mucha antelación, por lo que el Recurso de Protección es extemporáneo, y así se debe declarar.

A mayor abundamiento, dicen, respecto de la Sra. nombre reservado, quien ha actuado siempre en acuerdo con la Sra. nombre reservado y la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista a la cual se adscribe, acompaña acta notarial emitida por Notario Público que indica que habiendo revisado la cuenta FACEBOOK de la Asociación, aparecen diversos Links que dan cuenta de la toma de conocimiento por parte de la recurrente, relativa al Permiso de Edificación, y de toda la situación que dicho Permiso de Edificación ha generado.

De estos Link se puede concluir que con relación a publicación de 13 de marzo del 2015 del Diario El Mercurio titulada “Vecinos de Bellavista alertan riesgo en áreas patrimoniales tras construcción de estacionamientos” la Sra. nombre reservado, ese mismo día coloca en la página un mensaje de apoyo: “A nombre reservado, Junta de Vecinos Barrio Bellavista Recoleta y 2 personas más les gusta esto.”

Se puede concluir, respecto a publicación de 12 de marzo del 2015 del Diario La Segunda titulada "Vecinos de Bellavista alertan daño patrimonial por construcción de estacionamientos", la Sra. nombre reservado, ese mismo día coloca en la página un mensaje de apoyo: "A nombre reservado, Junta de Vecinos Barrio Bellavista Recoleta, nombre reservado Efece y 2 personas más les gusta esto".

Se puede concluir, con relación a inserción en el Diario por parte de la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, titulada "Peligro en el Subsuelo de Bellavista", la Sra. nombre reservado, ese mismo día coloca en la página un mensaje de apoyo. Acompaña copia autorizada de estos Links.

29°) Que, añade el informe, respecto de la extemporaneidad del Recurso, la Dirección de Obras Municipales cumplió con lo dispuesto en el inciso final del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, pues fijó por el plazo estipulado en la Ley, 60 días, la nómina que incluía el Permiso de Edificación N°44.

Asimismo, la Dirección de Obras elaboró diversos documentos suscritos por la Alcaldesa de Providencia, remitidos a las Juntas de Vecinos de la comuna, entre ellas las denominadas “Junta de Vecinos Bellavista” y “Junta de Vecinos Recoleta” por medio de los cuales se informa -entre otros- el otorgamiento del Permiso de Edificación N°44.

Siguiendo con el cumplimiento de la normativa, el DOM de Providencia, en Sesión Ordinaria N°90 de 20 de Enero de 2015 del H. Concejo Municipal de Providencia informó de la aprobación del Permiso de Edificación N°44.

En la misma línea la DOM cumplió las normas sobre la Ley N°20.285 sobre Acceso a la Información Pública, ya que el Permiso de Edificación se encuentra, hasta la fecha, publicado en la página web del Municipio.

Añade que no es posible sostener que las recurrentes tomaron conocimiento el 15 de Septiembre de 2015 de la supuesta ilegalidad del Permiso, cuando han tenido un rol activo y protagónico en distintos organismos e instituciones, incluida la Contraloría General, a fin de reclamar la ilegalidad del Permiso de Edificación. Concluye que tal como acreditó, los recurrentes tomaron conocimiento del Permiso de Edificación con bastante anterioridad a los 30 días corridos que exige el Auto Acordado para presentar el Recurso de Protección.

30°) Que, seguidamente, el informe en comento se refiere a la improcedencia del recurso de protección.

Como antecedentes, expresan que las recurrentes afirman en el Recurso, que se habría otorgado en el Permiso de Edificación PE 44/14 una escala de equipamiento que no corresponde al proyecto, debido a que el terreno enfrentaría una calle local, lo cual es incorrecto, ya que el terreno enfrenta vías que le permiten, según la normativa vigente, tener equipamiento de la escala mediano, menor y básico.

Los errados fundamentos del recurso las ha llevado a efectuar las presentaciones indicadas, argumentado ahora que existe una conducta destinada a no dejar sin efecto el Permiso de Edificación por la DOM de Providencia, pese a los Oficios de la SEREMI.

Sin perjuicio de demostrar que de acuerdo a la normativa, el Permiso de Edificación está bien otorgado, no obstante ello, si los recurrentes hubiesen leído los informes de la Seremi de la Vivienda y Urbanismo con detención, verían que en éstos se reconoce la validez del Permiso de Edificación, basados en que éste y de la forma como se obtuvo constituye un derecho adquirido.

Lo que la SEREMI señala, que no cumpliría con la legislación sería la ampliación del Permiso de Edificación, que se encuentra en trámite, por lo que el presente Recurso por este solo hecho es improcedente.

A tal punto llega la conducta equivocada de las recurrentes, que afirman falsedades en su recurso, pues consignan “Sin perjuicio de contar la ampliación del proyecto con un EISTU, el cual solicita aumentar la cantidad de estacionamientos de 149 a 317, era necesario que la zona donde se emplaza el Proyecto estuviera expresamente permitido el uso de suelo de equipamiento de la clase de servicios con actividad estacionamientos, lo que no ocurre en la especie.”, afirmación errónea que demuestra falta de prolijidad, al esgrimir argumentos errados, ya que las autoridades -incluso la SEREMI- están contestes que sí es permitida la actividad de estacionamientos en el inmueble de la empresa, lo cual consta en el punto 8) del Ordinario N°3641 de la Seremi.

31°) Que, en seguida, el informe se refiere a la improcedencia de la acción por existir recursos especiales frente a los hechos que se denuncian y por haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 53 de la ley N°19.880.

Señala que los recurrentes hacen de una acción extraordinaria de carácter constitucional la vía para solicitar la invalidación de una Resolución Administrativa, como es el Permiso de Edificación N°44/14.

La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sido uniforme en señalar que, existiendo recursos ordinarios para atacar una resolución administrativa se debe recurrir a éstos y no a un recurso de carácter constitucional.

Los Ordinarios de la Seremi de Vivienda y Urbanismo sólo tienen apariencia de fundamentación, porque no consideran todos los elementos puestos en su conocimiento, vulnerando los artículos 16 y 41 de la Ley 19.880 que señala “El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”, agregando que, en consecuencia, son públicos sus fundamentos; la segunda disposición citada se refiere en su inciso cuarto a que “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.”

Ello no se cumple en los Ordinarios de la SEREMI, que sólo enumeran circunstancias y no involucran a la empresa en este proceso, siendo la directa perjudicada, transgrediendo principios básicos formativos del proceso.

Deja aún más clara la improcedencia del Recurso el hecho que lo que los recurrentes pretenden es la invalidación de dicho Permiso y para ello tienen dos vías regulares.

32°) Que el informe señala que la invalidación solicitada a la propia autoridad que lo dictó, D.O.M. de Providencia, de acuerdo al artículo 53 de la Ley 19.880, crea un procedimiento administrativo en que se rendirá prueba y se podrá apelar de dicha resolución ante los Tribunales.

Los recurrentes, de acuerdo al artículo 53 de la Ley 19.880, son los titulares de la acción para pedir la invalidación del Permiso de Edificación, pues esta norma señala que la invalidación se puede decretar de oficio o a petición de parte, y la parte en este caso son los recurrentes, más no quieren ejercer solicitud de invalidación de acuerdo con el precepto citado.

Agrega que el acto administrativo de otorgamiento del Permiso de Edificación está compuesto de variadas fases y documentos que se complementan y se inició en este caso, con la entrega de los Certificados de Información Previa (CIP) N°2951/2012 y N°2952/2012 de 8 de agosto de 2012. Luego con la presentación del anteproyecto aprobado el 13 de diciembre del año 2012, mediante resolución 98/2012. Dentro del plazo de un año que establece el artículo 1.4.11 de la OGUC, la empresa presentó a tramitación ante la DOM de Providencia el Permiso de Edificación, lo que realizó el día 13 de diciembre de 2013, manteniendo así vigente el anteproyecto, según el artículo 48 del Código Civil. Todo este proceso culminó con el otorgamiento del Permiso de Edificación N°44/14.

Esto demuestra que el acto administrativo tiene más de dos años de su aprobación por las CIP otorgadas el año 2012, que inhabilita al D.O.M. de Providencia a actuar de oficio, porque precluyó esta facultad. Las recurrentes usan esta acción constitucional a su amaño, pues, temen ser vencidos en un juicio de la naturaleza que consigna el aludido artículo 53 y siguientes, y de esa forma la empresa pueda hacer efectivo y cobrar los perjuicios por su acción ilegal.

Agrega el informe que se pretende usar a la Corte para obtener oblicuamente lo que la ley les permite hacer directamente, en la medida que los derechos se hubieran ejercido dentro del plazo que establece la Ley, cuestión que no opera en el caso. Refuerza lo anterior lo siguiente.

El principio de conservación del acto administrativo es antiguo y genérico en el Derecho Público. Consiste en exigir al intérprete de la ley su mayor esfuerzo por sostener la vida de un acto administrativo cuyos posibles vicios no sean suficientemente graves. Por un lado, es el principio de juridicidad, artículo 19 N°26 de la Constitución Política, buena fe, confianza legítima y propiedad, exigirán lo contrario.

El artículo 3, inciso final, de la ley 19.880 consagra la presunción de legalidad de los actos administrativos. Uno de los principios del Derecho Administrativo es el de protección de la confianza legítima, esto es, que las actuaciones de los poderes públicos generan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones. Lo anterior vinculado con el principio de conservación del acto administrativo, de la buena fe y de la seguridad jurídica, los que constituyen resguardos de la tutela invalidatoria ejercida por la Administración en relación con sus actos.

Entrando en la estabilidad especial de los permisos urbanísticos, destaca, en primer lugar, su carácter favorable en tanto generadores de derechos para los particulares.

La distinción entre acto favorable y desfavorable es clásica en el derecho administrativo, perteneciendo a la primera categoría aquel que “produce una ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano.”

Considerando la descripción que existe sobre los principales permisos urbanísticos, ellos corresponden a la especie de actos favorables. Más aún, el anteproyecto aprobado, el permiso de construcción y la recepción definitiva son actos generadores de derechos precisos, patrimoniales y expresamente reconocidos en la ley.

Este carácter confiere a dichos actos administrativos, en principio, una estabilidad reforzada, pues la doctrina y jurisprudencia han tendido, con excepciones, a impedir que los derechos incorporados en virtud de un acto administrativo puedan ser después alterados por la autoridad que lo dictó, en aplicación de la doctrina de los derechos adquiridos.

Además, dicen, está el principio de confianza legítima que tiene múltiples fuentes en la Carta Fundamental. Anota para ello los preceptos relativos a la igualdad, debido proceso, no discriminación laboral, igualdad tributaria y no discriminación económica.

Estiman que el Recurso procura trasgredir normas básicas del Derecho Administrativo, lo cual es inconducente y escapa de la finalidad de una acción cautelar.

33°) Que el informante se refiere, en seguida, al reclamo de ilegalidad, de la Ley Orgánica Municipal que fija el procedimiento para los reclamos contra las Resoluciones u omisiones ilegales de las Municipalidades.

Precisa que no actuar mediante los procedimientos que la Ley prevé para la invalidación del Permiso de Edificación es abusar de la legislación y de la Corte, y crea en la Seremi una Comisión Especial, a la que los Tribunales sólo tienen que acatar, transformándolos en un buzón y desconociéndoles la facultad de analizar e interpretar la Ley.

Al final de las causales para pedir dejar sin efecto el PE44/14 los recurrentes señalan que la recurrida ha continuado con la construcción en base a un permiso otorgado ilegalmente.

La afirmación del recurso de que el Permiso es ilegal no es más que una ficción, pues lo que piden en éste es la ilegalidad. Hay una contradicción entre la causa y el resultado solicitado, aún no obtenido. Afirma que el Permiso de Construcción es ilegal porque así lo habría decretado la SEREMI, lo que no es efectivo, y piden en el recurso a los Tribunales, que declaren tal ilegalidad.

La Ley 19.880 en su artículo 3° señala que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia. Por consiguiente, mal puede haber ilegalidad de la empresa al ejecutar la obra, al amparo del Permiso de Edificación mientras esté vigente, lo que los recurrentes reconocen al estar pidiendo su ilegalidad.

En conclusión, expresan, los recurrentes señalan que el acto ilegal que les permite recurrir de protección es la no actuación de oficio del D.O.M. de Providencia, para invalidar el Permiso de Edificación 44/14, en razón de los Ordinarios emitidos por el Seremi Metropolitano de la Vivienda y Urbanismo, conforme con el artículo 53 de la Ley 19.880. Sin embargo, en el petitorio del Recurso se solicita “Dejar sin efecto el permiso de edificación PE 44/14 de la Dirección de Obras de Providencia”, y en subsidio, ordenar al Director dejar sin efecto el referido Permiso.

Aduce que hay una contradicción entre el acto ilegal denunciado, no haber iniciado un proceso de invalidación del Permiso de Edificación, con lo pedido, dejar sin efecto el mismo, u ordenar dejarlo sin efecto.

Esta circunstancia deja clara la improcedencia del presente Recurso, en que el acto u omisión denunciado como ilegal es distinto al señalado en el petitorio.

Finalmente, la afirmación de la omisión de no actuar del D.O.M. de Providencia no es efectiva, porque dicho funcionario, mediante Resolución 71, de 25 de agosto de 2015, cumpliendo la única instrucción directa del Seremi Metropolitano, modificó los Certificados de Informaciones Previas, como se le había ordenado.

34°) Que el informe se refiere a la improcedencia del recurso de protección, por haberse otorgado el PE 44/14, de acuerdo a la normativa vigente.

Luego, alude a la legislación aplicable para otorgar el aludido Permiso, y al ámbito de competencia de Los Planes Reguladores Comunales (Prc) en materia de clasificación de las vías estructurantes.

Expresa que según el Recurso, el terreno objeto de autos no enfrenta una calle Colectora, por lo que el Permiso estaría mal otorgado. Esto no es efectivo pues el terreno propiedad de la empresa está frente a la calle nombre reservado, definida en el Plan Regulador Comunal como Colectora, y es lo que, en forma técnica aclara. Ello permite que al proyecto a que se refiere el Permiso se le haya otorgado una Escala de Equipamiento Mediano, y no Básico como procura el recurso.

De acuerdo al artículo 28 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cada instrumento de planificación territorial tiene su propio ámbito de competencia en atención a las materias que puede regular, en las cuales prevalece sobre los demás.

Así, conforme al ámbito de competencia de los Planes Reguladores Comunales regulado en el artículo 41 de la LGUC y reglado en el artículo 2.1.10 de su Ordenanza General, corresponde a estos instrumentos definir “Las vías estructurantes de la comuna en relación a las vías colectoras y de servicio, con sus respectivos anchos mínimos, líneas de edificación y franjas sujetas a expropiación; como asimismo, los anchos de las vías expresas y troncales si éstas hubieran sido definidas en la planificación regional o intercomunal en su caso.”

El artículo 2.3.1. de la OGUC, señala que “La red vial pública será definida en los Instrumentos de Planificación Territorial correspondientes, fijando el trazado de las vías y su ancho, medido entre líneas oficiales, lo que se graficará en el plano respectivo.”

Agrega el inciso segundo del citado artículo 2.3.1. “Los citados instrumentos definirán las vías conforme a la clasificación y a los criterios que disponen los artículos 2.3.2. y 2.3.3. de este mismo Capítulo, pudiendo asimilar las vías existentes a las clases señaladas en dichos artículos aun cuando éstas no cumplan los anchos mínimos o las condiciones y características allí establecidos.”

De la normativa señalada es posible concluir que el PRC tiene dentro de su propia competencia la definición de las vías colectoras y de servicio, y respecto de las vías ya existentes, que no se ajustan a la reglamentación dispuesta por la OGUC, pueden asimilarlas a las categorías establecidas en ella, aun cuando no cumplan con los anchos mínimos, condiciones y características determinados para cada caso.

De lo anterior se desprende que el PRC de Providencia tiene facultades para asimilar las vías existentes que no reúnen las condiciones contempladas en el artículo 2.3.2. de la OGUC para ser catalogadas como vías Colectoras y de Servicio. Esto, en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 2.3.1. de la OGUC, en la medida que hayan sido calificadas como tales en dicho Plan Regulador Comunal, como ocurre en la especie.

35°) Que, a continuación, el informe se refiere a la calidad de las Vías que enfrenta el Predio, señalando que el terreno de propiedad de la empresa deslinda al Norte, con la calle nombre reservado; al Sur, con otro propietario; al Poniente, con calle Constitución; y al Oriente con calle nombre reservado (calificada como calle colectora), que se comunica con la calle nombre reservado de Bello (calificada como calle colectora).

El Permiso de Edificación se otorgó de acuerdo a los Certificados de Informaciones Previas válidamente emitidos, que ratifican a la calle nombre reservado como colectora, y que fueron rectificados por la D.O.M. de Providencia, por instrucciones de la Seremi Metropolitana, mediante Resolución N°71, de 27 de agosto de 2015.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la OGUC, el Plan Regulador Comunal está compuesto de una Memoria Explicativa; un estudio de factibilidad; una Ordenanza Local y los Planos que expresan gráficamente las disposiciones sobre uso de suelo, zonificación, equipamiento, relaciones viales, límite urbano, entre otros, los cuales para efectos de su aprobación, modificación y aplicación, constituyen un solo cuerpo legal.

36°) Que el informe agrega que para determinar la clasificación de la vialidad que enfrenta al predio respecto del cual se otorgó el Permiso de Edificación, calles nombre reservado, Constitución y Fdo. nombre reservado, se han revisado todos los componentes que conforman el PRC, para tener certeza de la clasificación que le otorga el PRC de Providencia a estas vías, que permiten construir equipamiento mediano.

Se refiere a la calle nombre reservado, y alude al artículo 2.2.02 de la Ordenanza Local, al Cuadro N°03, denominado “BNUP CUADRO N°03” “RED nombre reservado COMUNAL ESTRUCTURANTE Clasificación Complementaria PRCP”, que clasifica a la vía nombre reservado, con el código C.c. 02 (tramo nombre reservado de Bello/Capellán Abarzúa), como una vía Colectora de ancho entre líneas oficiales propuesto “variable” y existente "O".

Agrega que los Planos del PRC de Providencia, que "expresan gráficamente las disposiciones" contenidas en la Ordenanza Local, específicamente en el Plano: "ESPACIO PUBLICO: VIALIDAD y AREAS VERDES PUBLICA", correspondiente a la lámina L 1/4 del año 2007, grafica esta calle con cotas variables que detallan, en el sector que enfrenta al predio de su representada, su ancho actualmente existente, al igual que para el caso de las calles Constitución, nombre reservado de Bello y Fdo. nombre reservado, como muestra en una imagen.

Se refiere a la Memoria Explicativa del PRC, a la calidad de Vía Existente nombre reservado, a los requisitos de la vía existente conforme a la OGUC, artículo 2.1.35. referido a las escalas de equipamiento, que señala que se entenderá como vía existente aquella vía materializada y conectada con otra vía existente cuyo ancho de calzada sea igual o superior, lo que se cumple en el caso de nombre reservado, ya que se conecta con calle nombre reservado de Bello con un ancho de calzada superior tal como regula el artículo, lo que es de público conocimiento y fácil constatación.

Agrega lo preceptuado en el inciso final del artículo 2.3.1. de la OGUC, al proceso de Expropiación Ejecutoriada en la calle nombre reservado, mencionando el Decreto N°829 de fecha 10.05.1991 que fija el valor de indemnización respecto de la expropiación parcial del inmueble ubicado en domicilio reservado, correspondiente un sector ubicado sobre su terreno, tal como se grafica en plano adjunto a este Decreto, así como al Acuerdo N°332 del 28.06.1991, mediante el cual el Consejo de Desarrollo Comunal de esa época acuerda la expropiación total del predio Rol de Avalúo N°387-13 (correspondiente a la franja afecta a declaratoria de utilidad pública de calle nombre reservado conforme al PRC de Providencia). Asimismo, al Decreto N°1.152 de fecha 28.06.1991 con plano que resuelve la expropiación total del inmueble. Rol de Avalúo N°387-13, correspondiente a la franja para materializar calle nombre reservado que da acceso a su terreno y un sector ubicado sobre éste, tal como muestra croquis del terreno que se acompaña al referido Decreto, el cual muestra en detalle la franja expropiada de la calle nombre reservado; al Decreto N°1.981 de fecha 04.10.1991 que expropia predio Rol de Avalúo N°387-13, correspondiente a la franja que da acceso a su terreno y un sector ubicado sobre éste.

Adjunta set de 14 fotografías tomadas a la calle nombre reservado y sus inmediaciones, mediante las cuales se comprueba la existencia de la calle, las construcciones de casas y las diferentes actividades comerciales que se llevan a cabo en los inmuebles cuyos frentes dan a la calle; Acta Notarial de 2 de octubre del año 2015, en la cual se certifica que el Link de la página de Facebook, HUMANO BAR, corresponde a un local ubicado en la calle nombre reservado N°8, Comuna de Providencia; Acta Notarial de fecha 2 de octubre del año 2015, en la cual se certifica que las fotografías corresponden al sitio web www.emoderna.cl, que dice relación con una sede de ESCUELA MODERNA, ubicada en calle nombre reservado, Comuna de Providencia; Boleta de Servicios del Local 500 de la calle nombre reservado.

Se refiere, luego, a la calle Constitución, y dice que el cuadro denominado "BNUP CUADRO N°03" "RED nombre reservado COMUNAL ESTRUCTURANTE Clasificación Complementaria PRCP", clasifica a Constitución como una vía Colectora de 15 metros, en el tramo Bellavista/nombre reservado de Bello, sin embargo en el tramo que enfrenta al predio no se encuentra clasificada esta vía, conforme a lo cual se debe remitir al inciso 4 del artículo 2.3.1. que señala que “Para efectos de la aplicación del artículo 2.1.36. de esta Ordenanza, en los casos en que el Plan Regulador no haya clasificado la totalidad de la red vial pública, se aplicarán supletoriamente los criterios que se establecen en el artículo 2.3:2. en lo relativo a anchos mínimos de sus calzadas pavimentadas y distancia entre líneas oficiales. Dicha Información deberá ser consignada en el Certificado de Informaciones Previas.”

Añade que para aportar esta información, se midió en terreno la calle Constitución en el frente del predio, advirtiéndose que tiene un perfil existente de 15,05 metros, medidos entre líneas oficiales, dentro del cual se considera dos aceras de 3,80 m. de ancho cada una y la calzada pavimentada mide 7,45 m. Por lo tanto, según el inciso 4 del artículo 2.3.1 referido corresponde clasificarla supletoriamente como una vía de servicio.

En cuanto a calle nombre reservado, expone que se clasifica como una calle existente en el Plano: "ESPACIO PUBLICO: VIALIDAD y ÁREAS VERDES PUBLICA", correspondiente a la lámina L 1/4 del año 2007, sin embargo no tiene clasificación en la Ordenanza Local, por lo cual debe ser clasificada de acuerdo a los criterios del inciso 4 del artículo 2.3.1. de la OGUC.

A continuación, alude a la Escala de Equipamiento del Proyecto conforme al artículo 2.1.36: Según lo señalado y teniendo presente que las escalas de equipamiento están definidas en el artículo 2.1.36. de la OGUC., el cual distingue 4 escalas de equipamiento, divididas según su carga de ocupación y ubicación respecto de la categoría de la vía que enfrentan. En cuanto al terreno del proyecto que motiva el recurso, su carga máxima de ocupación estará determinada por la vialidad que enfrenta, no siendo obligación acceder a través de la vía que le otorga la escala, ya que tal obligación fue eliminada en la OGUC, mediante la modificación experimentada por D.S. 10, D.O. 23.05.09.

Argumenta que considerando que el terreno enfrenta 3 calles, entre ellas nombre reservado, definida como vía Colectora por el PRC (equipamiento mediano, menor y básico) y Constitución, clasificada como vía de Servicio (equipamiento menor y básico), la escala del equipamiento que se puede desarrollar en el predio objeto de la presentación, de acuerdo con su carga de ocupación, será determinada por la vía que represente la mayor jerarquía, en este caso nombre reservado, y en consecuencia, en el predio se puede autorizar un equipamiento mediano, menor o básico.

Respecto a la calidad de Calle Pública de nombre reservado, se refiere a ex-propietarios y expropiación de dicha calle.

Explica el concepto de expropiación, informa que se generan por utilidad pública o interés nacional pudiendo ser de origen Estatal o Municipal y operando principalmente en el campo de las obras públicas y del urbanismo respectivamente.

Los principios básicos en materia de expropiación se encuentran establecidos en la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N°24, incisos tercero, cuarto y quinto.

Respecto de la calle nombre reservado se llevó adelante este proceso, según se aprecia del expediente de expropiación Rol N°2.693-91 del Primer Juzgado Civil de Santiago, en que se dio término a la expropiación por la consignación de once millones doscientos treinta y cinco mil ciento siete pesos y el cheque girado por el Juzgado al propietario Sr. nombre reservado, quedando la expropiación finiquitada.

Analiza las normas relativas a los Planes Reguladores, señalando que el artículo 51 de la LGUC, indica que los trazados de los Planes Reguladores Comunales se realizarán por el municipio mediante:

(a) las expropiaciones derivadas de la declaración de utilidad pública contenida en el artículo 59°;

(b) las adquisiciones hechas en licitación pública o compra directa por la Municipalidad, de acuerdo con su Ley Orgánica. En el caso de compra directa, el precio no podrá exceder de la tasación respectiva que efectúe la Dirección de Obras Municipales. Para estas adquisiciones, no regirá lo dispuesto en el artículo 49° de la ley N° 17.235, y (c) las cesiones de terrenos que se urbanicen, de acuerdo con las disposiciones de esta ley y su ordenanza general.

A su vez el inciso primero del artículo 59 de la LGUC consigna: “Declárense de utilidad pública todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades.”

El artículo 83 de la LGUC indica que las expropiaciones que realicen las Municipalidades en virtud de una declaratoria de utilidad pública se sujetarán al procedimiento contemplado en el Decreto Ley N°2.186, de 1978, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.

Se refiere al artículo 589 del Código Civil y al concepto de bienes nacionales, de bienes nacionales de uso público o bienes públicos, bienes del Estado o bienes fiscales.

Señala que los bienes nacionales adquieren la calidad de bienes nacionales de uso público (BNUP) a través de diferente medios, pero tanto el Estado, los Gobiernos Regionales, o los Municipios al destinar su bienes que adquieren por expropiación, al uso perpetuo de todos los habitantes de la nación, pasan a tener la calidad de BNUP, a diferencia de los bienes fiscales, regionales o municipales cuyo uso es exclusivo de cada entidad para sus propios fines.

Frente a este caso específico resalta la facultad que la Ley N°18.695 confiere a las Municipalidades para ejecutar expropiaciones.

Sin embargo, para efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, las municipalidades estarán facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación, los que se declaran de utilidad pública.

Respecto a la expropiación de la calle nombre reservado, la Municipalidad de Providencia adoptó los respectivos acuerdos, llevó a cabo el procedimiento que exige la Ley N°18.695. Hubo acuerdo del Concejo, se nombró una comisión de peritos, se materializó la tasación, se dictó el Decreto Alcaldicio Expropiatorio, se publicó dicho decreto en el Diario Oficial y en el Mercurio, se solicitó judicialmente la notificación de la tasación y consignación al expropiado, se practicó esta última en la cuenta corriente del tribunal competente, y el tribunal autorizó al expropiado el retiro de los montos consignados por concepto de expropiación. De acuerdo con el Decreto Ley N°2183, el dominio del bien expropiado quedará radicado, de pleno derecho, a título originario, en el patrimonio del expropiante y nadie tendrá acción o derecho respecto del dominio, posesión o tenencia del bien expropiado por causa existente con anterioridad. Además, se extingue por el sólo ministerio de la ley, el dominio del expropiado sobre el bien objeto de la expropiación o sobre la parte de éste comprendida en ella, así como los derechos reales, con excepción de las servidumbres legales que lo afecten o limiten.

Añade, luego de otras consideraciones, que en el Anexo 5 de la Ordenanza Comunal se reconoce expresamente la existencia de la calle nombre reservado, ya que la Ordenanza establece que será de exclusiva responsabilidad de la Municipalidad la reposición de veredas y aceras entre otras: La Avenida Pedro de Valdivia, calzada. Avenida Pedro de Valdivia con Francisco Bilbao, acera. Pío Nono entre Bellavista y Constitución, acera y calzada. Plaza del Poeta y Calle nombre reservado.

En concordancia con lo indicado, es el Municipio de Providencia quién invierte en obras de reposición y mejoras del espacio público; financia y paga los gastos de los servicios básicos correspondientes a la calle nombre reservado, tales como retiro de basura, pago de electricidad del alumbrado público, aseo y ornato, reglamenta lo relativo al tránsito, transporte, deporte, educación, cultura, comercio y actividades en general. Para probar lo anterior, acompaña set de fotografías legalizadas ante notario, que dan cuenta cómo el Municipio de Providencia invierte recursos en el retiro de basura domiciliaria en calle nombre reservado.

Conforme a lo indicado, sostiene, calle nombre reservado es bien nacional de uso público (BNUP), y es una calle existente para efecto de establecer la carga ocupacional del proyecto inmobiliario que se construye en domicilio reservado, que enfrenta las calles Constitución, Fdo. nombre reservado y nombre reservado, esta última reconocida en el Plano Regulador Comunal como calle colectora.

37°) Que el informe aborda la materia que titula improcedencia del recurso de protección, por no existir un acto u omisión arbitraria o ilegal.

Expresa que el Recurso de Protección está concebido para el amparo de aquellos derechos que pueden ser obstaculizados por acciones u omisiones de terceros o autoridades, acciones u omisiones que sean fácilmente subsanables, removiendo simplemente un obstáculo.

Por ello, la jurisprudencia de los tribunales ha sido homogénea y persistente en señalar que esta acción puede ser acogida cuando estando acreditada la existencia de un acto u omisión ilegal y/o arbitrario, se ha producido con ello de manera real, efectiva y cierta la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que constitucionalmente se halla asegurado por este recurso.

Para que pueda acogerse un Recurso de Protección, debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal, que signifique privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte precisamente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho.

Para que prospere esta vía cautelar es también necesario que los derechos o garantías constitucionales que se entienden vulnerados por las recurrentes sean indubitados, que no haya duda alguna sobre la titularidad del derecho.

No existiendo un acto u omisión arbitraria o ilegal, tampoco se está frente a derechos indubitados, desde que no se vislumbra como las supuestas omisiones vulnerarían las garantías constitucionales que se dicen lesionadas o amagadas, y en consecuencia, el Recurso no puede prosperar.

Los recurrentes señalan que el acto ilegal que les permite recurrir de protección es la no actuación de oficio del D.O.M. de Providencia, para invalidar el Permiso de Edificación 44/14, en razón de los Ordinarios emitidos por el Seremi Metropolitano de la Vivienda y Urbanismo.

Sin embargo, en el petitorio del Recurso se solicita “Dejar sin efecto el permiso de edificación PE 44/14 de la Dirección de Obras de Providencia”, y en subsidio ordenar al Director dejar sin efecto el referido Permiso.

Efectuado un análisis de los oficios de la SEREMI en los que se fundamenta el Recurso, en ellos no se indica que la DOM de Providencia debe dejar sin efecto o invalidar el Permiso de Edificación, por lo que no podría haber una omisión arbitraria o ilegal de la DOM, y no podría su representada verse obligada a paralizar la obra. Transcribe lo pertinente del oficio de la SEREMI, en apoyo de su afirmación.

38°) Que el informe formula, en este punto, conclusiones. Dice que de la revisión del Plano Regulador Comunal de Providencia, se desprende que la calle nombre reservado está calificada en él como “calle Colectora”, y que es un Bien Nacional de Uso Público.

Del tenor de la clasificación contenida en la PRC de Providencia para la calle nombre reservado, y en armonía con el inciso segundo del artículo 2.3.1. de la OGUC, se concluye que en el caso de las vías ya existentes, que no se ajustan a la reglamentación dispuesta por la OGUC, pueden ser asimiladas a las categorías establecidas en ella, aun cuando no cumplan con los anchos mínimos, condiciones y características determinados para cada caso, facultad que fue ejercida por el PRC al clasificar esta calle como Colectora.

De lo anterior se desprende, en lo relativo a que la calle nombre reservado no cumpliría con las condiciones para ser catalogada como una vía Colectora, que el artículo 2.3.1. de la OGUC prescribe que los instrumentos de planificación territorial definirán las vías conforme a la clasificación y a los criterios que disponen sus artículos 2.3.2. y 2.3.3., pudiendo asimilar las vías existentes a las clases señaladas en dichos artículos aun cuando éstas no cumplan los anchos mínimos o las condiciones y características allí establecidos, facultad que ejerció el PRC de Providencia al definir esta vía como Colectora.

Consigna que conforme al Cuadro contenido en la Ordenanza Local del PRC de Providencia, en la columna "OBSERVACIONES" que establece que “La afectación en cada predio será solo la necesaria para lograr el perfil propuesto”, es posible determinar que al estar materializada la calle nombre reservado con el perfil propuesto, en el sector que enfrenta al terreno y en la conexión con calle nombre reservado de Bello, se ha logrado el perfil determinado para ella en dicho instrumento de planificación, lo que, en armonía con el inciso final del artículo 2.3.1. de la OGUC, permite concluir que en este tramo no hay declaratoria de utilidad pública.

Como demuestra en los antecedentes adjuntos, la calle nombre reservado, en el sector que enfrenta al predio y un sector ubicado sobre el mismo fueron expropiadas por la Municipalidad de Providencia para materializar el Plan Regulador Comunal, conforme se demuestra en los Decretos N°1.152 de 28.06.1991; N°1.981 de 04.10.1991; acuerdo 332, de 28.06.1991 y N°829 de 10.05.1991, adjuntos al informe.

Sobre la base de todo lo anterior y la clasificación que otorga el PRC a las vías que enfrenta el predio, concluye que calle nombre reservado permite escala de equipamiento mediano, menor y básico, y calle Constitución escala de equipamiento menor y básico, lo que genera que en el predio se puede autorizar un equipamiento mediano, como sucede en la especie.

39°) Que, en otro orden de materias, hace presente que el Secretario Ministerial Metropolitano, al dictar los oficios N°3641 y N°4559, además de no haber ponderado correctamente la normativa contenida tanto en el PRC de Providencia, como en la LGUC y la OGUC aplicable al caso, ha emitido interpretaciones al PRC que han afectado “retroactivamente” al Permiso de Edificación N°44/2014, violentando injusta y arbitrariamente el inciso segundo del artículo 4 de la LGUC.

Lo argumentado fue contemplado de modo expreso en la ley 19.878 que agregó el inciso al artículo 4 de la LGUC y además el inciso octavo al artículo 116 de LGUC. En consecuencia, la actuación de la autoridad va contra estas disposiciones y violenta el artículo 14 de la Ley 19.880.

Adicionalmente, denuncia a esta Corte que también el SEREMI al pronunciarse frente al permiso ha vulnerado el plazo de 30 días que la ley le otorga para conocer tales actuaciones, y conforme a lo mismo infringió el artículo 12 de la LGUC, ya que se pronuncia en los oficios N°3641 y N°4559 sobre la Resolución de Permiso de Edificación N°44/2014 otorgada el 20.10.2014, excediendo la atribución que le otorgó la ley para conocer reclamaciones interpuestas contra las resoluciones dictadas por los DOM.

Dicha norma señala “Artículo 12. La Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras. El reclamo deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo 118.”

Lo anterior, máxime cuando el SEREMI, al dictar los oficios N°3641 y N°4559 afecta a terceros que han actuado de buena fe, con el convencimiento que el Permiso de Edificación está ajustado a derecho, amparados, además, por la presunción de buena fe consagrada en el artículo 707 del Código Civil.

En estas condiciones y considerando que, en este caso, se conjugan principios superiores de orden público como la buena fe, la certeza jurídica como la confianza en el actuar de la Administración, colige que el Permiso de Edificación genera una situación jurídica consolidada en la que se encuentra comprometida la buena fe de terceros, no pudiendo ser éstos afectados por un error de la Administración, menos cuando el Permiso se emitió dando cumplimiento a las normas sobre vialidad definidas tanto por la Ordenanza local, como por los Planos y Memoria Explicativa del Plan Regulador Comunal de Providencia, las cuales clasifican a la calle nombre reservado como vía Colectora, la cual permite y otorga la carga ocupacional reflejada en el Permiso de Edificación.

40°) Que el informe recalca que el acto administrativo es siempre un acto jurídico y en cuanto acto jurídico emana de la administración, un órgano de la persona administrativa y por tener un fin de carácter público, mira la realización de alguna de las tareas o cometidos estatales.

De allí que tratándose de un acto jurídico de un órgano del Estado, cuya misión es promover el bien común, se pueda conceptualizar el acto administrativo en el régimen chileno como: “Una ordenación racional unilateral dictada por un órgano estatal en ejercicio de función administrativa, que destinada a satisfacer una necesidad pública concreta, produce efectos jurídicos directos.”

Alude a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, que consagra en el caso del primer artículo el principio de la supremacía constitucional, y el artículo 7 consagra el principio de la distribución del poder estatal y el de legalidad o imperio de la Ley.

El “principio de la competencia” se reitera en el artículo 2° de la Ley N°18.575, sobre Bases Generales de la Administración de Estado.

La forma prescrita por la ley conlleva el conjunto de procedimientos y solemnidades que establece el ordenamiento jurídico para que el acto sea válido. A su vez, como el Estado, tal como toda persona jurídica, actúa por órganos, estos últimos son las personas a las que se les confiere la titularidad de diversos cargos, cada uno de los cuales ostenta una parte de las competencias propias del ente jurídico, distribuidos de acuerdo a criterios de reparto de competencia prefijados.

Lo anterior lleva a determinar que no corresponde impugnar el Permiso de Edificación N°44/2014 sobre la base de una interpretación equívoca el PRC, referida a que el proyecto enfrentaría una vía local, ello toda vez que el terreno enfrenta 3 vías, entre ellas una Colectora, nombre reservado, y una de Servicio, Constitución.

41°) Que, a continuación, el recurso se refiere a la inexistencia de vulneración de los derechos constitucionales, y expresa que los recurrentes confunden en su Recurso la petición de ilegalidad del Permiso de Edificación y su solicitud de dejarlo sin efecto, en que se argumenta como causa, el fin que se está solicitando, que es producto de un acto administrativo que tiene fecha cierta, 20 de octubre del año 2014, con diversos actos posteriores ajenos a la validez o invalidez de dicho Recurso.

Tocante al derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas, los recurrentes señalan que los movimientos de tierra y materiales de construcción de una obra como la señalada en autos, constituye una amenaza inminente a la vida y para la integridad física y síquica de las personas que viven y transitan por el sector.

Sostiene que no hay diferencia entre este Permiso de Edificación con cualquier otro Permiso de Edificación, en que hay que llevar materiales y hacer trabajos.

Por consiguiente, otorgado un Permiso de Edificación y estando éste vigente, los actores deben actuar de acuerdo a los recursos que otorga la ley, si es que no se cumple con las normas que se exigen para la construcción. Incluso en la LGUC facultan a paralizar la obra en caso de incumplimiento.

Se señala que no se cumplirían las medidas de seguridad y mitigación que la normativa impone, pero no se dice cuáles serían las normas incumplidas, y si así fuere, es la autoridad municipal la encargada de su cumplimiento, estos motivos de ser efectivos no son base ni antecedentes para un Recurso de Protección.

El resto de las argumentaciones son generalidades no acreditadas, que no demuestran afectación a personas que motiven intervenir a los Tribunales en base a la Constitución.

El Certificado acompañado por la recurrente nombre reservado de un médico siquiatra, refiere que la atiende por 30 años, sólo acredita que la recurrente tiene problemas síquicos de hace mucho tiempo, y las afecciones serían trastornos del sueño y alteraciones del reloj biológico, por estímulos auditivos provenientes de lugares colindantes al domicilio, que han modificado sus horarios de sueño.

En este informe no se dice que sea producto del Permiso de Edificación y de los trabajos, sólo que es producto de ruidos colindantes, siendo la recurrente vecina del Barrio Bellavista, conocido por fiestas y ruidos nocturnos.

Las otras afecciones serían trastornos de ansiedad, provocados por ruidos colindantes que no especifica.

No hay en este Certificado vinculación alguna con los trabajos de construcción.

Respecto al derecho a no ser objeto a discriminación arbitraria, la discriminación arbitraria basada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República la funda en que las obras de construcción se realizan con autorizaciones administrativas viciadas.

Pero si se pide en el Recurso que se declare viciado el Permiso de Edificación, mientras esto no ocurra, el Permiso es legítimo, como lo señala la Ley N°19.880.

En el presente caso, el Permiso de Edificación no ha sido invalidado ni declarado ilegal, por lo cual mal puede afirmar que hay discriminación en la aplicación y ejecución de un Permiso de Edificación vigente.

Respecto al derecho a la propiedad en sus diversas especies, la fundamentación de esta excepción está basada en “La omisión ilegal y arbitraria del Director de Obras de la Municipalidad de Providencia recurrido, constituido por el acto deliberado de no invalidar, rectificar o dejar sin efecto actos administrativos ilegales dictados por él mismo.”

Advierte una contradicción, pues se solicita dejar sin efecto el acto administrativo porque sería ilegal; luego, una vez declarado, se producirían los hechos por él descritos, pero no puede ser la causal, el fin que se está solicitando.

Mientras el Permiso de Edificación no sea declarado ilegal, goza de presunción de legalidad, y no le es aplicable ninguno de los argumentos esgrimidos sobre este derecho.

Sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, dice que nadie duda que la Constitución garantiza este derecho, pero el recurrente, fuera de señalar generalidades, para justificar este hecho recurre a dar por ilegal el Permiso de Edificación, que es lo que pide en su acción. Nuevamente pretende hacer que el fin que está solicitando sea la causal de su petición.

En consecuencia, no hay violación a las garantías constitucionales invocadas por el recurso mientras esté vigente el Permiso de Edificación, que goza de presunción de legalidad.

42°) Que, por último, y en razón de lo expuesto, normativa vigente y aplicación del plano regulador de la comuna de Providencia, solicitan que se tenga por evacuado el informe solicitado, y en base a los argumentos contenidos en él, rechazar el Recurso de Protección por haber sido presentado en forma extemporánea, fuera del plazo determinado por el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección; y, Por ser el Recurso presentado improcedente de acuerdo a nuestra legislación.

Porque el Permiso de Edificación N°44/14, objeto de este informe, se otorgó dando cumplimiento a todas las normas legales que rigen esta materia.

43°) Que, mediante la presentación de fs.210, doña nombre reservado, arquitecto, Secretaria Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo (S), domiciliada en domicilio reservado, emite el informe solicitado.

En cuanto al contexto, señala que de acuerdo con lo expresado en el escrito de protección, las recurrentes fundan su pretensión en las contravenciones a la normativa urbanística con que la Inmobiliaria recurrida obtuvo el Permiso de Edificación N°44/2014, para construir un equipamiento comercial en domicilio reservado, otorgado por el Director de Obras Municipales respectivo sosteniendo en síntesis, que este último funcionario habría actuado de modo ilegal y arbitraria al otorgar dicho permiso de edificación, contra lo sostenido por los ordinarios N° 2197, N° 3641, y N°4559, todos de 2015, relativos al proyecto de equipamiento comercial aludido.

44°) Que, en cuanto a los hechos, el informe refiere que de acuerdo con los antecedentes revisados y analizados por la Secretaría Ministerial, el 13 de septiembre de 2012 la recurrida ingresó solicitud de aprobación de anteproyecto N°1704/2012, referido a obra nueva de centro comercial, emplazado en 3 lotes por fusionar, los que enfrentan las calles Constitución, nombre reservado y nombre reservado. El anteproyecto fue aprobado mediante Resolución N°98, de 13 de diciembre de 2012, por un plazo de un año, lo que implica mantener por ese plazo la vigencia de las condiciones urbanísticas del Plan Regulador Comunal y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, según lo dispuesto por el artículo 1.4.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC).

El 12 de diciembre de 2013 la inmobiliaria ingresó solicitud de permiso de edificación, con el registro N°2121 en plena vigencia del anteproyecto aprobado, por lo cual mantiene la aplicación de todas las condiciones técnico urbanísticas del Plan Regulador Comunal de Providencia (PRCP) y de las normas de la OGUC contempladas en aquél y con las que se hubiere otorgado, el que se aprobó mediante Permiso de Edificación N°44.

El 18 de marzo de 2015, la inmobiliaria ingresó Solicitud de Modificación de Proyecto de Edificación, que aumenta los estacionamientos a 317 unidades, con EISTU (Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano) aprobado con fecha 25 de junio de 2014.

45°) Que el informe se refiere a los Ordinarios en los que basa sus alegaciones la recurrente. Anota que fueron dictados en el contexto de presentaciones de la Fundación Defendamos la Ciudad, representada por nombre reservado, algunos miembros de la “Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista” y de los Oficios remitidos a la Seremi por el Director de Obras Municipales de Providencia.

Éstos se pronunciaron respecto de la normativa urbanística aplicable al Permiso de Edificación N°44/2014 relativo al proyecto de equipamiento de comercio ubicado en domicilio reservado, en función de las facultades otorgadas a la Secretaría Ministerial por el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, encaminadas a “supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.”

En dichos actos administrativos se señala que la escala de equipamiento “mediana”, aprobada por el Director de Obras de Providencia, contraviene la normativa urbanística contemplada en la LGUC, su Ordenanza General y en el Plan Regulador Comunal de Providencia, por cuanto las vías circundantes al predio donde se emplaza el proyecto no tienen la categoría requerida para soportar la magnitud del equipamiento autorizado, debiendo haber aprobado una escala de “equipamiento básico”, según lo prescrito en el numeral 4 del artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC).

46°) Que el informe agrega que el Ordinario N°2197, de 19 de mayo de 2015, fue elaborado como consecuencia de presentaciones efectuadas por el Sr. nombre reservado, en representación de la fundación Defendamos la Ciudad, de la Arquitecta Sra. nombre reservado, Presidenta de la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista y de la información entregada por la Dirección de Obras Municipales de Providencia, por lo que su contenido fue conocido por todos los mencionados interesados.

Transcribe lo que estima importante, de su numeral 4 que ya fue transcrito previamente.

El segundo de ellos, N°3641, de 6 de agosto de 2015, indica, fue emitido en respuesta al Oficio N°5148, de 17 de junio de 2015, del Director de Obras Municipales de Providencia, pronunciándose respecto del Anteproyecto N°98/12 y reiterando lo indicado en el Ordinario N°2197/2015, sobre el Permiso de Edificación N°44/14, y también respecto de la antedicha solicitud de Modificación Proyecto de domicilio reservado.

Se señaló, en lo que importa, que en relación al Ord. N°3130/2011 de la Seremi, dirigido al Secretario Comunal de Planificación de Providencia, y en el que el Director de Obras señala haberse amparado para otorgar el permiso en análisis, que los pronunciamientos de la Secretaría Ministerial no tienen carácter de Circular y que, por tanto, no debían ser aplicados sin previa consulta a la Secretaría de Estado, así como tampoco hacerlo extensivo a situaciones similares o no contempladas en él.

Se señaló asimismo, que se podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, tal como lo establece el artículo 2.1.36 de la OGUC para lo cual se requiere el cumplimiento copulativo de las condiciones dispuestas para ello en el inciso tercero del propio artículo 2.1.36, esto es, que se indique en forma expresa en Instrumento de Planificación Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial contenido en dicho instrumento de planificación, según expresa la Circular Ord. N°0472 de 13 de julio de 2009, DDU 223, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio que complementa la DDU 221, situación que no ocurrió.

nombre reservado se anotó que de acuerdo al artículo 2.2.04. de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal, toda vía existente no incluida en el Cuadro N°02 Y N°03 de la Red nombre reservado Comunal Estructurante anterior, es una Vía Local, por lo que no era posible aplicar el artículo 2.3.1. de la OGUC, que permitiera al DOM clasificar esta Vía Local, dado el ancho de 15 m entre líneas oficiales que presenta, como Vía de Servicio, acorde al artículo 2.3.2. de la OGUC sobre condiciones y estándares de diseño de vías, y que de esa forma dicho Equipamiento pudiera optar a escala Mediana, conforme a lo cual el tramo que enfrenta el predio, en tanto vía Local de esa comuna, es una vía de menor categoría respecto de la escala del Equipamiento aprobado, y en tal circunstancia no podía sustentar una carga de ocupación de 1.944 personas, y de acuerdo a ello no queda más que señalar que la Resolución de Aprobación de Anteproyecto N°98/2012, aprobada para Equipamiento Menor, también adoleció de incumplimiento normativo en esta materia, razón suficiente para observar esta condición en lo que respecta al Expediente de Modificación de Proyecto, ya que como se observó, en la aprobación del respectivo permiso, se superó la carga de ocupación permitida en la zona, y mal puede entonces pretenderse aumentar aquélla a través de un incremento de la superficie del proyecto.

Se informó, asimismo, respecto de los Certificados de Informaciones Previas emitidos por la Dirección de Obras de Providencia, para los predios que enfrentan domicilio reservado, que no se ajustaron a derecho, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.4.4. de la OGUC, y por tanto, se remitiría copia del oficio en comento a la Seremi Metropolitana de Transportes, para los fines pertinentes, respecto del Oficio GS N°3636/2015, ya citado (para los efectos del EISTU), para finalmente indicar que las contravenciones señaladas hacen inviable la aprobación de cualquier Solicitud de Modificación de Proyecto que mantenga o agrave la situación relativa al incumplimiento de la Escala de Equipamiento, y que se contraponga además, a la subsanación solicitada de la mencionada contravención, debiendo reiterar, ante este nuevo acto administrativo solicitado, que ya en nuestro anterior pronunciamiento se advirtió sobre esta contravención al artículo 2.1.36. de la OGUC en relación al otorgamiento de una Resolución de Modificación de Proyecto en este caso, y en consecuencia este nuevo acto administrativo no cabría en el ámbito de la buena fe, puesto que ya se habían advertido las inconsistencias normativas, a través de copia de estos pronunciamientos, remitidos a la Revisora Independiente.

Además, se reiteró la validez del anteproyecto 98/12, acto administrativo que fijó la normativa aplicable al proyecto.

47°) Que, en cuanto al tercer ordinario, N°4559, de 15 de septiembre de 2015, también fue emitido en respuesta a un Ordinario de la DOM, N°7084, en el que se reitera lo asentado en los dos ordinarios anteriores en orden a señalar, en relación con el emplazamiento del proyecto que “…la manzana completa está rodeada de vías que no habilitarían tal escala (mediana aprobada por la DOM), por lo tanto, no era pertinente otorgar un permiso en las condiciones señaladas.”, concluyendo que “…la escala "Mediana" del Equipamiento en cuestión, no se ajusta a lo dispuesto en la normativa vigente sobre la materia, y por tanto, deberá arbitrar las acciones pertinentes tendientes a subsanar la contravención expuesta.

…En caso contrario, deberá adjuntar los antecedentes que permitan concluir que la carga de ocupación del proyecto… se ajusta a la vía Local que enfrenta el predio, que de conformidad al artículo 2.1.36. de la OGUC debe tratarse de un Equipamiento Menor, situación que deberá tener especialmente en cuenta en relación a la Solicitud de Modificación de Proyecto…”

Se analizó que los propios Certificados de Informaciones Previas N°1262/2014 y N°1264/2014 examinados en los anteriores oficios, consignan la "vía" nombre reservado como calle privada, sin información de los parámetros que incluye el respectivo Formulario, situación que se ve corroborada por el Plano que la DOM adjunta a los Certificados, en que se observa, además, que esta vía no tiene salida por uno de sus extremos.

Se verificó que el artículo 2.2.03 Cuadro N°03 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal, Red nombre reservado Comunal Estructurante, dispone que la "vía" nombre reservado está clasificada como vía "Colectora Comunal", categorización inexistente en la normativa conformada por la LGUC y su Ordenanza General, estableciéndose un ancho entre Líneas Oficiales de 0 metros, y el ancho propuesto Variable, señalándose en las Observaciones, “Apertura de ancho variable según plano PRCP 2007-L 114.”

Se detalló que a la luz de los artículos 2.1.35 y 2.1.36 de la OGUC no basta que la vía nombre reservado estuviese clasificada en la Ordenanza del Plan Regulador Comunal con una categoría determinada, sino que debía estar materializada con el perfil correspondiente a la vía que exige el artículo 2.1.36 de la OGUC para la escala pertinente, situación que no se cumplía, con el agravante de lo ya señalado respecto a que en los Certificados de Informaciones Previas dicha vía aparece como una Vía Privada, por lo que mal podría el propietario solicitar que la Escala del Equipamiento de su proyecto fuera habilitada por ésta, circunstancia que no existe, ni existía al momento de otorgar el Permiso de Edificación N°44/14, tal "vía" factible de materializar con el ancho dispuesto al efecto en el artículo 2.3.2. de la OGUC, ya que para ello, y dada la carga de ocupación de 1.944 personas informada, se requería como mínimo una vía colectora materializada, es decir, no menor a 20 metros de ancho entre líneas oficiales, situación que tampoco contempla el Plan Regulador Comunal.

Finalmente, se reiteró a esa Dirección de Obras que lo sentado en los dos ordinarios anteriores se mantenía y que debía observarse en relación con el Expediente de Proyecto sometido a su consideración.

48°) Que el informe agrega que se pronunciaron respecto de la existencia y de la normativa que informa el anteproyecto 98/12 aprobado por la Dirección de Obras, y que el Permiso de Edificación omitió incorporarlo en los vistos de la resolución que lo aprobó, (numeral 9 del Ordinario N°3641), a raíz de una consulta que hicieran vecinas del sector donde se emplaza el proyecto respecto de la validez de la aprobación del anteproyecto y las variaciones sustantivas que presentaría el Permiso de Edificación aprobado, señalándoles que el anteproyecto se había aprobado como equipamiento Menor, y el permiso se otorgó para Equipamiento Mediano, no puede entenderse que esta norma en particular se haya contravenido, a la luz de lo dispuesto por los incisos quinto y sexto del artículo 1.4.7 de la OGUC, sin perjuicio de anotar que “sin embargo, ello no hacía posible concluir, que tales situaciones factibilizaran aprobar la Escala Mediana de este proyecto, dadas las razones ya expuestas.”

Añade que señalaron que la normativa vigente al momento de la solicitud del anteproyecto era diversa y que ello era así pues las disposiciones de los artículos en que basan su argumentación los recurridos difieren de la que debía aplicarse.

49°) Que, sobre la normativa aplicable, el informe señala que las normas que informan las escalas de equipamiento posibles de ser aprobadas están reguladas en el artículo 2.1.36 de la OGUC, que transcribe en lo pertinente y que distingue entre Equipamiento Mayor, Equipamiento Mediano, Equipamiento Menor y Equipamiento Básico.

Agrega que según el inciso tercero del precepto “Por otra parte, las Municipalidades podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, siempre que se indique en forma expresa en el Instrumento de Planificación Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial contenido en dicho instrumento de planificación.”

Por su parte, el artículo 2.1.35, señala qué debe entenderse por escalas o niveles de equipamiento: “Las escalas o niveles de equipamiento se refieren a la magnitud o tamaño de las construcciones con tal destino, de acuerdo al número de personas contemplado según carga de ocupación y al tipo de vía existente que enfrentan. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá como vía existente aquella vía materializada y conectada con otra vía existente cuyo ancho de calzada sea igual o superior.”

El artículo 2.3.1, al referirse a los trazados viales urbanos, señala, en lo importante (incisos primero y segundo) “La red vial pública será definida en los Instrumentos de Planificación Territorial correspondientes, fijando el trazado de las vías y su ancho, medido entre líneas oficiales, lo que se graficará en el plano respectivo.”

“Para los fines previstos en el inciso anterior, los citados instrumentos definirán las vías conforme a la clasificación y a los criterios que disponen los artículos 2.3.2. y 2.3.3. de este mismo Capítulo, pudiendo asimilar las vías existentes a las clases señaladas en dichos artículos aun cuando éstas no cumplan los anchos mínimos o las condiciones y características allí establecidos.”

Sin embargo el inciso cuarto del mismo artículo manda: “Para efectos de la aplicación del artículo 2.1.36. de esta Ordenanza, en los casos en que el Plan Regulador no haya clasificado la totalidad de la red vial pública, se aplicarán supletoriamente los criterios que se establecen en el artículo 2.3.2. en lo relativo a anchos mínimos de sus calzadas pavimentadas y distancia entre líneas oficiales.

Dicha información deberá ser consignada en el Certificado de Informaciones Previas.”

Añade que para que las Direcciones de Obras Municipales determinen qué tipo o clase de equipamiento pueden aprobar deben regirse, a falta de clasificación válida de las vías en el Instrumento de Planificación Territorial, por lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2.3.1 de la OGUC.

50°) Que, tocante a la vigencia del Anteproyecto 98, de 13 de diciembre de 2012, expresa lo que sigue.

a) Respecto de la normativa aplicable al Permiso de Edificación N°44/2014 se debe tener presente que el artículo 1.4.11 de la OGUC, señala, en lo que importa, que “El anteproyecto aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de Planificación Territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado. El plazo de vigencia será de 180 días, salvo en los casos que a continuación se señalan, en que dicho plazo será de 1 año:

1. Tratándose de anteproyectos de loteo cuya superficie sea superior a 5 hectáreas.

2. Tratándose de anteproyectos de edificación cuya superficie edificada sea superior a 10.000 m2.

3. Tratándose de anteproyectos que requieran, para obtener el permiso de edificación o urbanización, el pronunciamiento de otra repartición pública.”

Conforme con las menciones del Anteproyecto AP 98-12, en el apartado 7-2 aparece que la superficie edificada es de 15.738,43 m2, superior a los 10.000 m2 establecidos en el numeral 2 del artículo transcrito, por lo cual dicho anteproyecto tuvo una vigencia de 1 año y no de 180 días.

De esa forma, y de los antecedentes tenidos a la vista, consta que la solicitud de permiso de edificación es de fecha 12 de diciembre de 2013, con el registro N°2121, un día antes del vencimiento del anteproyecto, argumento necesario y suficiente para sostener que las normas aplicables al Permiso de Edificación solicitado corresponden a las fijadas al momento de la data del anteproyecto AP 98-12.

b) Amén de lo anterior, señala que mediante Oficio N°92.589 de 20 de noviembre de 2015, la Contraloría General de la República les solicitó un informe fundado respecto de las presentaciones hechas a dicho ente contralor por parte de la señora nombre reservado, en representación de los vecinos del Barrio Bellavista y de los representantes de Inmobiliaria nombre reservado.A e Inmobiliaria Patagonia S.A.

En el numeral 3, del párrafo III “En cuanto al Plazo”, del escrito presentado por las inmobiliarias como téngase presente, aparece reconocido por ellas el hecho de la vigencia del anteproyecto al momento de la solicitud del permiso de edificación, al señalar en forma expresa lo siguiente: “3.- Nuestra representada con fecha 13 de diciembre del 2013 solicitó ante la DOM de Providencia el respectivo Permiso de Edificación, amparándose en el anteproyecto aprobado.” Asimismo, en el numeral 5, del párrafo V “Respecto de la Invalidez”, del mismo escrito, señalan las inmobiliarias: “5.- Dentro del plazo de un año que establece el artículo 1.4.11 de la OGUC, mi representada presentó a tramitación ante la DOM de Providencia el Permiso de Edificación, actuación que realizó el día 13 de diciembre del año 2013, manteniendo así vigente el anteproyecto, según lo dispone el artículo 48 del Código Civil.”

Se puede concluir, dice, que la Secretaría de Estado en todos sus ordinarios referidos al tema del presente informe, se ha pronunciado permanentemente en el mismo sentido, advirtiendo la normativa urbanística aplicable al caso y las contravenciones observadas de acuerdo con la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General.

51º) Que, expuesto todo lo anterior, cabe ahora señalar que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

52º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que concurra uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

53°) Que, en el caso de la especie, el recurso ha sido entablado por doña nombre reservado, por sí y en su calidad de Directora de la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, y doña nombre reservado, en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Providencia, don nombre reservado, y en contra de Inmobiliaria nombre reservado.A., representada por don nombre reservado, “por las acciones y omisiones ilegales y arbitrarias que se señalan más adelante, de las cuales tomaron conocimiento definitivo de su carácter ilegal el día 15 de septiembre de 2015, por el pronunciamiento final de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y que se han mantenido y perpetuado a la fecha de esta presentación, y que vulneran de manera continua y significativa las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19, numerales 1, 2, 8 y 24 de la Constitución Política de la República.”

Respecto a los hechos, dicen ser vecinos en el sector del Barrio Bellavista, de la comuna de Providencia, aduciendo que en el mes de febrero de 2015 se iniciaron obras de edificación en la domicilio reservado, mismo barrio, de conformidad al permiso de Edificación PE-44/14, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, suscrito por el recurrido don nombre reservado, con fecha 20 de octubre de 2014, a la Inmobiliaria nombre reservado.A., para la construcción del proyecto denominado “Centro Comercial Abierto”, actualmente en ejecución, en la fase preliminar de la obra, con excavaciones, entibaciones y socalzados. Afirman que la obra constituye únicamente una gran excavación de unos 12 metros de profundidad.

Explican que la obra proyectada consiste en un edificio con una superficie total edificada de 16.585,83 m2, en 3.027,19 m2 de terreno, con destino comercial, para actividad de restaurantes y locales de escala mediana, de acuerdo al artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. El permiso se concedió para la construcción total de 20 locales comerciales y 149 estacionamientos.

Afirman que el permiso de Edificación PE-44/14 es ilegal y así lo ha declarado expresa y reiteradamente la Secretaría Regional Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, mediantes los oficios ordinarios N°2197 de 19 de mayo de 2015, N°3641, de 6 de agosto de 2015 y N° 4559, de 15 de septiembre de 2015.

En contra de los dos primeros pronunciamientos, la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia presentó informes y reconsideración, los que fueron rechazados mediante Oficio Ordinario N°4559 de 15 de septiembre de 2015, confirmando la ilegalidad de los actos emitidos por tal entidad y reiterando la orden dirigida a ésta de arbitrar las acciones tendientes a subsanar la contravención expuesta e informar de lo resuelto a la Secretaría Regional a la brevedad.

Agregan que no obstante que los pronunciamientos de la Secretaría Regional, en su calidad de superior técnico del Director de Obras, han sido claros y explícitos en declarar la ilegalidad contenida en los actos emanados del Director, a la fecha de presentación del recurso éste no ha cumplido con la orden de disponer las medidas necesarias para subsanar la ilegalidad en que incurre el Director al emitir el permiso de edificación.

La conducta del Director de Obras, consistente en la omisión de arbitrar las medidas para dejar sin efecto el permiso ilegalmente otorgado, no obstante existir una instrucción explícita de la SEREMI de Vivienda para corregirlo, mantiene a la comunidad que vive en domicilio reservado, permanentemente amenazada y en serio riesgo para sus vidas y para su integridad física y psíquica, constituyendo además una afectación del derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y del derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Añaden que la empresa que lleva adelante el proyecto ha seguido adelante con la ejecución de las obras que se encuentran en fase preliminar, de excavaciones, entibaciones y socalzados, realizadas al amparo de un permiso otorgado ilegalmente, siendo la Inmobiliaria quien ejecuta los actos materiales que amenazan, privan y perturban a los vecinos y a la comunidad, en el legítimo goce de sus derechos constitucionales ya referidos.

En cuanto al petitorio del recurso, solicitan a esta Corte que disponga:

1) Ordenar la paralización de las obras iniciadas en el domicilio ubicado en domicilio reservado;

2) Ordenar el auxilio de la fuerza pública para llevar adelante la orden de paralización de obras a que se refiere el numeral anterior, en caso de oposición del recurrido;

3) Dejar sin efecto el Permiso de Edificación PE-44/14, u ordenar que el Director de Obras lo deje sin efecto y 4) Condenar en costas a los recurridos.

54°) Que, entonces, lo primero que se debe hacer notar es que el recurso plantea que las obras de edificación se iniciaron durante el mes de febrero de 2015 en la domicilio reservado, al amparo de un permiso de edificación, denominado PE-44/14, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, suscrito por el recurrido don nombre reservado, con fecha 20 de octubre de 2014, a la Inmobiliaria nombre reservado.A.

Los recurrentes denuncian que el permiso de Edificación PE-44/14 es ilegal, como lo habría declarado expresa y reiteradamente la Secretaría Regional Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, mediante los oficios ordinarios N°2197 de 19 de mayo de 2015, N°3641, de 6 de agosto de 2015 y N° 4559, de 15 de septiembre de 2015, de los cuales incluso acompañan copia, que encabezan este expediente.

Respecto de los dos primeros pronunciamientos, la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia presentó informes y reconsideración, los que fueron finalmente rechazados mediante Oficio Ordinario N°4559 de 15 de septiembre de 2015, lo que confirmaría la ilegalidad de los actos emitidos por tal entidad y reiterando la orden dirigida a ésta de arbitrar las acciones tendientes a subsanar la contravención expuesta e informar de lo resuelto a la Secretaría Regional a la brevedad.

Las recurrentes cuestionan, en el marco del recurso, la conducta del Director de Obras, por la omisión de arbitrar las medidas para dejar sin efecto el permiso ilegalmente otorgado no obstante existir una instrucción explícita de la SEREMI de Vivienda para corregirlo, lo cual mantendría a la comunidad que vive en domicilio reservado y en serio riesgo para sus vidas y para su integridad física y psíquica, constituyendo además una afectación del derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y del derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

En cuanto a la empresa que lleva adelante el proyecto, ha seguido adelante con la ejecución de las obras que se encuentran en fase preliminar, de excavaciones, entibaciones y socalzados, realizadas al amparo de un permiso otorgado ilegalmente, siendo la Inmobiliaria quien ejecuta los actos materiales que amenazan, privan y perturban a los vecinos y a la comunidad, en el legítimo goce de sus derechos constitucionales ya referidos. Ello, no obstante lo resuelto.

55°) Que lo anteriormente expuesto conduce a una primera conclusión en cuanto al recurso intentado, en el sentido de que éste debe ser desestimado por ser extemporáneo, a la luz de lo que expone el propio recurso, pues en éste quienes lo presentan informan sobre la circunstancia de que las obras materiales comenzaron durante el mes de febrero de 2015. Además, el permiso de edificación fue expedido con fecha 20 de octubre de 2014, y fue objeto de diversos cuestionamientos por vecinos y por la entidad llamada “Defendamos la ciudad”, que llevaron a que la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, mediante diversos dictámenes, todos conocidos por las recurrentes y mencionados en el recurso, se pronunciara ordenando corregir el permiso otorgado. Debe destacarse que algunas de tales acciones fueron interpuestas por algunas de las recurrentes, y oportunamente conocido por doña nombre reservado.

La extemporaneidad ha sido alegada expresamente por los recurridos, por lo que cabe analizar esta cuestión en primer lugar, haciendo presente que éstos tienen toda la razón cuando le imputan al recurso la circunstancia de haberse presentado fuera del plazo que para interponerlo establece el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, que como se sabe, es de treinta días, contados desde que se ha producido la infracción o desde que se tomó noticia o conocimiento cierto de la misma.

Sobre el particular, debe añadirse que el timbre de cargo que presenta el recurso, a fs.34, es de fecha 28 de septiembre del año 2015, esto es, varios meses después de haber comenzado las obras e incluso casi un año después del otorgamiento del permiso cuestionado, de modo que no se puede entender cómo podría haber sido presentado, el recurso, dentro de los 30 días que tenían las recurrentes para hacerlo, sea contado desde el otorgamiento del permiso que se pretende dejar sin efecto, sea desde la ejecución de las obras que se busca paralizar.

Corresponde agregar que el informe del Director de Obras recurrido, en apoyo de su alegación de extemporaneidad, ha hecho presente que el conocimiento que tenían los recurrentes de este acto administrativo -Permiso PE-44/14- es muy anterior a la fecha en que pretenden haber tomado conocimiento de las supuestas ilegalidades cometidas en la emisión del mismo.

Ha indicado que la Dirección de Obras Municipales dio cumplimiento al inciso final del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en orden a que “La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al Concejo y a las Juntas de Vecinos de la Unidad Vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos.”

Dando cumplimiento al referido artículo 116 la Dirección de Obras recurrida fijó por el plazo estipulado en la ley, 60 días, la nómina que incluía el Permiso de Edificación Nº44 de 20 de Octubre de 2014.

Asimismo, la Dirección de Obras Municipales elaboró los documentos suscritos por la Alcaldesa de Providencia correspondientes a Oficio Nº10.160 de 10.11.2014; Oficio Nº10.887 de 05.12.2014 y Oficio Nº179 de 08.01.2015 (instrumentos que acompaña), todos remitidos a las Juntas de Vecinos de la comuna de Providencia, en que se informa a los vecinos, entre otros, el otorgamiento del aludido Permiso de Edificación Nº44.

Además, el Director de Obras, en Sesión Ordinaria Nº90 de 20.01.2015 del H. Concejo Municipal de Providencia (documento que igualmente acompaña) informó a este órgano la aprobación del Permiso de Edificación Nº44, dando cumplimiento a la norma transcrita y cuyo objeto es velar por la publicidad a los vecinos de una comuna, en relación con los anteproyectos y proyectos de edificación que aprueba el Municipio.

Igualmente, la Dirección de Obras cumplió las normas de la Ley Nº20.285 sobre Acceso a la Información Pública, y el Permiso cuestionado fue y se encuentra publicado en la página web del Municipio, en aquel link que corresponde a la transparencia activa.

De esta manera, los medios de difusión empleados para informar y comunicar el otorgamiento del Permiso de Edificación Nº44 han sido tan amplios y dirigidos a toda la comunidad, que no es posible aceptar que los recurrentes han tomado conocimiento del mismo a propósito de la emisión del Oficio Ordinario Nº4559 de 15.09.2015 de la SEREMI MINVU.

El Director de Obras recurrido trajo a colación la distribución y comunicación de cada uno de los Oficios Ordinarios emanados de la SEREMI MINVU, los que por lo demás fueron acompañados por los mismos recurrentes, al punto que encabezan este expediente, lo que constituye otro reconocimiento explícito del conocimiento que han tenido de lo que se reprocha mediante el recurso.

Se aprecia de la lectura del ANT., correspondiente al Oficio Ordinario Nº4559 de 15.09.2015 de la SEREMI MINVU y que justifica a las recurrentes para acudir de protección, que en los números 11, 12 y 14 aparecen enumeradas presentaciones dirigidas por la Sra. nombre reservado y la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, recurrentes de autos.

En el ANT. del Oficio Ordinario N°4559, bajo el N°11 se puede leer: “Presentación de 16.6.15 Sra. nombre reservado, Asoc. Residentes Patrimonio Bellavista a SEREMI"; bajo el N°12: "Presentación de 17.6.15 Sra. nombre reservado., Asoc. Residentes Patrimonio Bellavista a SEREMI; bajo el N°14: "Presentación de 22.6.15 Sra. nombre reservado., Asoc. Residentes Patrimonio Bellavista a SEREMI”.

Similar análisis puede efectuarse del ANT., del Oficio Ordinario N°3641 de fecha 06.08.2015, identificado bajo los números 11, 12 Y 14.

Añade que asimismo, puede leerse del Oficio Ordinario N°3641 de 06.08.2015 de la SEREMI MINVU, en aquella parte correspondiente a su distribución en que aparecen, entre las personas a quienes se notifica tal pronunciamiento tanto la Sra. nombre reservado, como la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, recurrentes de autos.

De esta manera, si se toma en cuenta la data de los oficios aludidos de la SEREMI MINVU, tanto del Oficio Ordinario N°3641 de 06.08.2015 como del Oficio Ordinario N°4559 de 15.09.2015, ambos del SEREMI MINVU, esto es, aquella presentación de la Sra. nombre reservado y la Asociación de Residentes domicilio reservado, el plazo de 30 días corridos para la interposición de esta acción vencía el día 16.07.2015.

Finalmente, se debe añadir que la ejecución de una obra de la magnitud de la cuestionada es pública y notoria, no puede ni podría llevarse a efecto de modo clandestino, no cabe la posibilidad de ocultarla al vecindario, de manera que, no bien comenzados los trabajos, aquellos que se sientan afectados deben comenzar de inmediato las gestiones tendientes a impugnarlas, y desde luego, interponer oportunamente, si fuere pertinente, el recurso de protección.

En este caso, como se ha explicado, en el mismo recurso se dice, en la sección “Los hechos” del recurso y encabezando la misma, que “En el mes de febrero del presente se iniciaron obras de edificación en la domicilio reservado…”, por lo que esta fecha es básica para efectos de contar el plazo para interponer la presente acción cautelar, que como también se ha indicado, corresponde al 28 de septiembre último, esto es, se presentó siete meses después del inicio de las obras. Debe señalarse que esta verdadera confesión de conocimiento corresponde a todos quienes suscriben el recurso de protección de que se trata Por lo tanto, la conclusión es que el recurso ha sido presentado fuera de plazo, y así corresponde que esta Corte lo reconozca.

Mención aparte merece la afirmación de que sólo con el último oficio de la SEREMI los recurrentes tomaron conocimiento del carácter ilegal o ilegítimo de lo actuado, pues ello es simplemente un argumento simple e inadmisible.

56°) Que, por otra parte, se debe añadir que el recurso tampoco puede ser acogido porque sus peticiones no son congruentes con las acusaciones en que se funda, lo que determina la presencia de un error formal de proporciones.

Desde luego, hay que dejar sentado desde ya que la SEREMI respectiva no ha ordenado dejar sin efecto el permiso de edificación dado y finalmente, el acto administrativo reprochado, que de acuerdo con los antecedentes del proceso fue otorgado en la fecha ya indicada, desde que únicamente ordenó a la Dirección de Obras Municipales de Providencia arbitrar las acciones pertinentes tendientes a subsanar las contravenciones que expone en sus oficios, pero en ningún caso ha dispuesto dejar sin efecto el cuestionado Permiso de Edificación N°44/14.

Por ende, no se advierte a qué título podría esta Corte disponer, como se pretende, que la empresa cese en forma inmediata los trabajos que está realizando al amparo de un permiso entregado por la recurrida Dirección de Obras, que únicamente ha sido reprochado en ciertos y determinados aspectos. Como consecuencia de lo anterior, no podría, desde luego, ordenar el auxilio de la fuerza pública para llevar adelante la medida de cese antes indicada, desde que dicha medida de cese es improcedente.

Tampoco podría esta Corte dejar sin efecto el referido Permiso de Edificación, porque éste es el resultado de una tramitación y constituye un acto administrativo ya consolidado, que como tal ha producido sus efectos, otorgando derechos adquiridos a la empresa recurrida, la Inmobiliaria nombre reservado.A., como lo ha entendido la propia Secretaría Regional Ministerial, cuando ha dispuesto solamente que se subsanen determinados inconvenientes que ha creído advertir, pero en caso alguno ha dejado sin efecto ni ha ordenado al Director de Obras que lo haga, esto es, que lo revoque o invalide. Por ende, tampoco se puede advertir a qué título podría este Tribunal anular ese acto administrativo. Aún, el propio oficio hace presente en forma expresa de la posible existencia de derechos adquiridos.

Se debe agregar que, como se ha visto, la acusación principal de recurso reside en que la Dirección de Obras no habría dado cumplimiento a lo ordenado por la SEREMI MINVU, pretendiendo que de allí se deriva dejar sin efecto el permiso otorgado. Además, que las obras se estarían ejecutando al amparo de un permiso ilegal.

Todo lo anterior no es efectivo, ya que el permiso sólo mereció determinados reparos a la SEREMI, los que dispuso que se solucionaran, pero no está afectado el fondo del asunto. Y por otro lado, tocante a que las obras se estarían objetando al amparo de un permiso ilegal, ello tampoco es cierto porque ninguna autoridad lo ha declarado así y tampoco lo hará esta Corte. La SEREMI, como se ha dicho, solo efectuó algunos reparos de cierta entidad, pero no lo ha declarado ilegal ni ha ordenado dejar sin efecto el permiso en que se sustenta.

Frente a ello, se solicita, con total falta de congruencia entre el contenido del escrito y el petitorio del mismo, que se ordene la inmediata paralización de las obras de que se trata, incluso con el auxilio de la fuerza pública. Además, se pide dejar sin efecto el permiso de edificación tantas veces singularizado.

Como se ve, no hay concordancia entre lo que denunciado y lo que se pide, incluso podría decirse que existe una total confusión e incongruencia.

57°) Que, de otro lado, y como consecuencia de lo que anteriormente se ha expuesto, puede afirmarse que no se está frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias, ya que el permiso de edificación fue otorgado por la autoridad que corresponde, en el marco de sus legítimas atribuciones, y no ha sido declarado ilegal por ninguna autoridad. Por lo tanto, la construcción se ha ejecutado correctamente, al amparo de un permiso concedido por la autoridad correspondiente, actuando en el marco de sus legítimas atribuciones.

La SEREMI, por su parte, fue requerida y en virtud de su calidad de superior técnico de la Dirección de obras, hizo reparos, pero únicamente en lo referente al equipamiento autorizado, que fue mediano, entendiendo que éste no corresponde, y ofició al Director recurrido, a fin de que se subsane tal cuestión. El Director de Obras, a su turno, discrepa de la opinión de la SEREMI y discutió el asunto, más esta última se mantuvo en su posición en el último de los oficios tantas veces referido, por lo que al Director no le quedó otra alternativa que la de comunicar a la empresa inmobiliaria el parecer de la SEREMI, lo que efectivamente se hizo, siendo la omisión de hacerlo la acusación dirigida contra el referido Director, la cual, por lo dicho, carece de fundamento, ya que éste hizo justamente lo que se le reprocha no haber efectuado.

58°) Que, además, hay que señalar que en la especie tampoco se ha demostrado la existencia de afectación de derechos fundamentales, requisito también básico para el acogimiento de un recurso como el de la especie.

En primer lugar, en cuanto al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, resulta inadmisible e incluso inconcebible admitir una argumentación en orden a que la construcción o ejecución de una obra como la que se reprocha, pueda provocar daños de esta clase a los vecinos del sector, que no sean los mismos que han debido y deben soportar todos los ciudadanos que viven en las cercanías, incluso vecinos, de lugares donde se han erigido o erigen en la actualidad otras construcciones, de cualquier magnitud, desde una casa hasta un edificio, o se han ejecutado obras de mejoramiento de veredas o pavimentación de calles, o cualquiera otra de esa clase, que ciertamente pueden resultar invasivas y provocar toda clase de molestias, pero nunca al extremo de causar las afecciones que se dice le producen a una de las recurrentes.

Sobre este particular, hay que señalar que esta Corte no puede poner en duda que una de las recurrentes pueda padecer alguna afección, pero no se ha probado en estos autos que ella derive del otorgamiento de un permiso de construcción que se dice ilegal, ni menos de la ejecución de obras de construcción, por la mera circunstancia de estimarse que ellas están revestidas de ilegalidad. Habría que estimar, a partir de lo alegado, que las afecciones no existirían si las obras no merecieran el reproche de ilegalidad que se les hace por parte de quienes recurren.

Además, hay que poner de relieve que no puede probarse en este recurso que tal afección derive del carácter –ilegal según el recurso- de las obras, precisamente porque el presente no constituye un juicio, en el cual las partes tengan la posibilidad procesal de presentar las probanzas que apoyen sus dichos, ya que el recurso de protección está concebido como una acción cautelar de emergencia, esto es, para actuar en los casos en que exista una infracción clara de alguno de los derechos fundamentales protegidos y en que sea menester actuar con prontitud.

El recurso, en este punto, llega a afirmar y esto debe destacarse, que las actividades consistente en movimientos de tierra y material y la construcción de obra como la descrita “constituyen una amenaza inminente para la vida y para la integridad física y psíquica de las personas que vivimos y transitamos en el Sector del Barrio Bellavista en calle Constitución; para todas las personas que en calidad de peatones circulan y para los vehículos de transporte público y privado que circulan por el sector…”.

Resulta legítimo preguntarse, a la luz de lo afirmado y transcrito, como podría ser posible afectar la integridad psíquica de los vehículos de transporte público y privado que circulan por el sector. La respuesta no es otra que la que conduce a estimar que se trata de un argumento que carece de seriedad y, desde luego, de toda validez, que no tiene otra finalidad que la de agregar, a granel, supuestas consecuencias derivadas de la construcción del proyecto urbano cuestionado.

59°) Que, en cuanto a las restantes garantías, se ha invocado el derecho a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias, no explicándose en forma satisfactoria el modo como se ha producido la afectación de tal garantía, y esta Corte tampoco se imagina como podría ello ocurrir.

El derecho de propiedad, igualmente invocado, tampoco ha sido afectado, pues se funda en que se habría perturbado el legítimo goce de los inmuebles, en el sentido de no poder usar los recurrentes sus hogares según su natural destino, cuestión no probada y que tampoco se advierte como podría ocurrir.

Además, se ha alegado que la construcción conllevaría una importante devaluación de los inmuebles. Sin embargo, lo anteriormente expuesto constituye únicamente una elucubración y afirmaciones que no tienen ni podrían tener apoyo probatorio en el presente procedimiento, de modo que no pueden atenderse estos argumentos. Por el contrario, podría decirse que la experiencia señala que la modernización en cuanto a la urbanización de determinados sectores o barrios trae consigo un aumento en el valor de las propiedades aledañas. Por lo demás, es una acusación también lanzada sin fundamento que la ampare, y que no puede ser tomada en cuenta, al igual que aquella relativa a la existencia de un inmueble con valor patrimonial e incluso a hallazgos arqueológicos en el sector, pues ello corresponde a otras autoridades.

Finalmente, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como se ha dicho previamente, se ha hecho consistir en los “serios impactos ambientales que alteran el sistema o entorno vital de la comunidad, provocando también “un riesgo para la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”, según se dice en el recurso, y que no son sino las molestias y trastornos naturales que debe enfrentar todo ciudadano que vive en un entorno en permanente desarrollo de todo orden, incluido el urbanístico, como ocurre en la ciudad de Santiago, en donde es público y notorio, bastando con hacer un recorrido por diversos barrios parar advertirlo, que se llevan a cabo numerosos proyectos inmobiliarios que, desde luego, provocan algún grado de alteración en la ciudad, no sólo a quiénes viven en los entornos respectivos, sino que también a quienes pudieren transitar por los respectivos lugares. Mas se trata de afectaciones transitorias, de menor entidad, que cesan en cuanto se pone término a las obras, por lo que no cabe la posibilidad de invocarlas en este caso como si se tratara de una situación especial del sector de que se trata, pues no lo es.

Aceptar lo contrario importaría frenar todo tipo de desarrollo urbano, lo cual no parece lo más adecuado en una ciudad como Santiago, en constante crecimiento, y cuyos requerimientos en tal sentido aumentan permanentemente, por lo que la reacción normal es la de satisfacer tales requerimientos, entre ellos el urbanístico, llevando adelante obras inmobiliarias que, además, implican trabajo para gran cantidad de personas que deben intervenir en las mismas, sea en forma directa o indirecta, y luego vienen a satisfacer las necesidades, siempre crecientes, de vivienda y comercio.

Desde luego, en esa perspectiva, y siendo los aspectos en conflicto tanto la carga de ocupación, que en el proyecto asciende a 1944 personas, y lo relativo al número de estacionamiento autorizado construir, le parece a esta Corte, como cuestión personal de quienes suscriben, que en el segundo aspecto debiera aprobarse el mayor número posible de ellos, dada la carencia de espacio para que puedan estacionar los muy numerosos vehículos en circulación permanente en la ciudad de Santiago. Constituye también un hecho público y notorio el crecimiento del parque vehicular, y la falta de lugares para estacionar dicho parque, de modo que parece un despropósito tratar de limitar precisamente el número de estacionamientos, además de las personas o pública que podría acudir a los futuros locales, que podrían mitigar el problema señalado. En esta materia pareciera que las autoridades técnicas siempre van a la zaga en cuanto a la modernización de las ciudades.

Como es obvio, en este sentido es preferente el Equipamiento Mediano al Equipamiento Menor, y por cierto que al Equipamiento Básico. Ello, como opinión personal de los suscritos.

60°) Que, además, puede afirmarse a la luz de lo que se lleva dicho hasta el momento, que las recurrentes carecen de un derecho indubitado que puedan hacer valer, lo que queda de manifiesto de la simple lectura del libelo que contiene el recurso, el cual se funda en hechos que, como se ha expuesto, son comunes a cualquier obra urbana de cierta envergadura y, desde luego que no pueden oponerse al levantamiento de un edificio, si la legislación vigente así lo permite, sin perjuicio de corregir puntuales y determinados aspectos que en opinión de una entidad de la administración del Estado, deberían variarse.

Por lo tanto, al carecer de un derecho indubitado, no es la vía que han utilizado las recurrente en el presente caso, la que corresponde que hagan valer, pues lo discutido, además de entrañar la interpretación de numerosas disposiciones legales y reglamentarias, importa además discutir una serie de conceptos que no caben en el estrecho marco de un recurso de protección, como lo son las características de uso de suelo, el tipo de equipamiento permitido, la calidad de pública o privada de determinada calle, su calidad de vía colectora, troncal o expresa, y otras de orden técnico.

Así, ello debe necesariamente ser discutido en otra clase de juicio, en el cual las partes puedan desarrollar seriamente sus argumentos, a la vez que probar los hechos en que se funde la respectiva acción, rindiendo las evidencias pertinentes. No es la presente, se reitera, la vía para discutir un problema de esta clase, sin perjuicio ello de todo lo expuesto anteriormente, que torna inviable, en la especie, la acción cautelar.

61°) Que, además, esta Corte estima que la acción cautelar de protección no constituye un recurso jurisdiccional final en materia contencioso administrativo, que permita impugnar toda clase de resoluciones que dicten las autoridades y entidades administrativas, en el uso legítimo de las atribuciones de que están dotadas. Esto es, no constituye una especie de supra recurso, que esté por encima de todos aquellos que, copiosamente, entrega no solo la legislación administrativa sino que la común, campo en el que existe una muy numerosa gama de recursos y reclamos administrativos y judiciales, con sus medios de impugnación propios, siendo a ellos a los que se debe acudir.

Pareciera ser la pretensión final de quienes utilizan este arbitrio para solucionar cuestiones como la presente, que los tribunales debieran transformarse en verdaderos administradores del país, inmiscuyéndose en políticas de todo orden, urbanístico en el presente caso, en circunstancias que la normativa vigente en la materia otorga la facultad de planificar en términos de urbanización, a entidades especializadas, y finalmente, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, no pudiendo esta Corte reemplazar a estos órganos de la administración cuya función es justamente la que se pretende que esta Corte asuma, y ello por medio de una forma de impugnación que ni siquiera constituye un juicio, sino una acción cautelar, de emergencia por añadidura, según ha quedado expuesto.

62°) Que, finalmente, tampoco puede constituir, el recurso de protección, un medio para obtener el cumplimiento de resoluciones que dicten otras autoridades administrativas, en este caso, la SEREMI MINVU, ya que no tiene la naturaleza jurídico-procesal de ser un procedimiento de cumplimiento incidental de las mismas, pues cada procedimiento administrativo tiene su normativa propia para permitir la ejecución de lo resuelto, lo que se debe hacer por las autoridades respectivas y utilizando dicha normativa. Lo anteriormente expuesto deriva de la tendencia imperante, en orden a conducir todos los asuntos ante los tribunales de justicia, lo que se ha denominado “judicialización”, en circunstancias que existen materias que son propias de los tribunales de justicia y otras que no lo son, y simplemente corresponden a las autoridades administrativas.

A mayor abundamiento, y sobre el particular, el Director de Obras recurrido ha informado que “ha dado curso a la corrección de los Certificados de Informaciones Previas –según la orden emanada del SEREMI MINVU- y, asimismo, en los términos de la Ley N°19.880 de Bases de Procedimiento Administrativo notificó y dispuso se diera cumplimiento por Inmobiliaria nombre reservado.A., dueña del proyecto, a las órdenes impartidas por las tantas veces referida SEREMI y que, de este modo, no se ha vulnerado ninguna de las garantías constitucionales referidas en el recurso de protección interpuesto en contra de mi representado.”

Por ende, el Director de Obras ajustó su proceder al requerimiento de su superior jerárquico en las materias de su competencia, debiendo entonces como consecuencia de ello, la empresa recurrida, la Inmobiliaria nombre reservado.A. efectuar las correcciones que procedan, lo cual no implica, por cierto, que el actuar de esta última sea ilegal o arbitrario pues al dar inicio a las obras lo hizo acorde al permiso de edificación otorgado.

En suma, en este sentido el recurso carece de base, porque se imputa un incumplimiento que no es tal al Director de Obras de la municipalidad de Providencia.

63°) Que, en resumen, el recurso de protección de autos carece de sustento y debe ser desestimado, en primer lugar, por ser extemporáneo.

Seguidamente, por no haberse establecido que de parte del Director de Obras y de la Inmobiliaria nombre reservado.A., recurridos, se haya ejecutado alguna actuación u omisión arbitraria o ilegal, pues la primera, en uso de sus facultades, otorgó un permiso de construcción a la segunda, la que en virtud de ello, comenzó las obras de construcción cuestionadas. Los reproches de la SEREMI MINVU fueron muy posteriores a ello, y fueron debidamente implementados por la Dirección señalada.

En tercer lugar, el recurso se encuentra formalmente mal estructurado, con peticiones incompatibles con las denuncias –inefectivas por lo demás- que formula.

En cuarto término, el presente no es el medio procesal idóneo para impugnar un permiso de edificación, ni menos aún una actividad constructiva llevada a cabo al amparo precisamente del permiso entregado por la autoridad competente en la materia, que no ha sido declarado ilegal, y respecto del cual la autoridad llamada precisamente a cumplir tal función, determinó que había que hacer correcciones, y no revocarlo o dejarlo sin efecto.

Además, los recurrentes carecen de un derecho indubitado y buscan, por la presente vía, precisamente que se declare el derecho, lo cual no corresponde.

Por último, porque en cualquier caso, el Director de Obras ya aludido cumplió con las instrucciones del SEREMI MINVU, comunicando a su vez a la inmobiliaria recurrida que cumpliera las mismas, como aparece de fs.101.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de acciones cautelares como la de autos, se declara que se rechaza, con costas, el recurso de protección entablado en lo principal de la presentación de fs.34 por doña nombre reservado, por sí y en su calidad de Directora de la Asociación de Residentes Patrimonio Bellavista, y por doña nombre reservado, en contra del Sr. Director de Obras de la Municipalidad de Providencia y de la Inmobiliaria nombre reservado.A.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°86.374-2015.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.