nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACION

C.A. de Santiago Santiago, diecisiete de mayo de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece nombre reservado, abogado, de nacionalidad venezolana, quien deduce acción de protección contra el Servicio Nacional de Migraciones, con motivo del rechazo a su solicitud de residencia definitiva y otorgamiento de visa temporaria, lo que a su criterio constituye una vulneración a sus garantías consagradas en los numerales 2, 16 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a los hechos, afirma que ingresó a Chile de forma regular hace más de cinco años y medio, por el paso fronterizo de Chacalluta, según se evidencia en el estampado realizado en su pasaporte, con fecha 15 de febrero de 2018.

Indica que, a las pocas semanas, solicitó un Permiso de Trabajo como profesional y una Visa Temporaria, la cual se le otorgó el 10 de septiembre del 2018, con duración de un año.

Agrega que, posteriormente, el 7 de agosto del 2019, previo al vencimiento de su primera visa temporaria, realizó la solicitud de visa de Permanencia Definitiva, ahora Residencia Definitiva.

Refiere que el 25 de junio de 2021, mediante correo electrónico, el entonces Departamento de Extranjería y Migración, ahora Servicio Nacional de Migraciones, mediante notificación N° 16.787, se le dio cuenta de la dictación de la Resolución Exenta N° 26453, de 24 de febrero de 2021, que rechaza la solicitud de Permanencia Definitiva, otorgándole una segunda Visa Temporaria, válida hasta el 09 de mayo de 2022, esto es, con una vigencia de 14 meses y medio. Afirma que jamás recibió la Resolución exenta de la que hace mención esta notificación.

Señala que el 13 de febrero de 2022, previo al vencimiento de su segunda Visa como residente temporario, solicitó nuevamente el beneficio migratorio de Permanencia Definitiva, ahora Residencia Definitiva, cumpliendo con todos los requisitos establecidos, y adjuntando toda la documentación pertinente.

Hace presente que durante el anterior periodo de tiempo culminó el proceso de revalidación de su título extranjero de abogado, obteniendo el título chileno de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales otorgado por la Universidad de Chile.

Indica que el 6 de septiembre de 2023 recibió un correo electrónico de parte del Servicio Nacional de Migraciones, con una notificación previo rechazo relativa a su solicitud de Residencia definitiva, en la que se aduce que estaba comprendido en la siguiente causal de rechazo consistente en no haber completado el plazo de un año de residencia temporaria.

Explica que ese mismo día realizó sus descargos en el Portal del Servicio recurrido, adjuntando los estampados electrónicos de ambas visas temporarias consecutivas, otorgadas con fecha 10 de septiembre de 2018 y 24 de febrero de 2021, respectivamente, dando cuenta de encontrarse en el país con visa de residente temporario por más de cinco años ininterrumpidos.

Hace presente que el recurrido, en causa rol Protección 1833-2023, seguida ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, relativa a la demora excesiva en la tramitación de su segunda solicitud de Residencia definitiva, informó que “Con fecha 24 de febrero de 2021, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública rechazó la solicitud ID N° 1066954, otorgando al extranjero, en subsidio, una visa de residencia temporaria, por un año y en calidad de titular. Este permiso se mantuvo vigente hasta el 9 de mayo de 2022”.

Asevera que el 9 de diciembre de 2023 recibió un correo electrónico de parte del recurrido, con un enlace, el cual lo dirigió al portal de pagos de la Tesorería General de la República, realizando el pago de los derechos de su supuesta Visa de Residencia Definitiva.

Precisa que, luego de realizar el pago solicitado, el mismo 9 de septiembre de 2023, el Servicio recurrido le envió otro correo electrónico, titulado “Estampado Electrónico – Residencia Definitiva”, sin embargo, en dicho correo se encontraba adjunto un archivo PDF que contiene el estampado electrónico N° 49676388, por una Visa Temporaria con vigencia de dos años, es decir, hasta el 9 de diciembre del 2025, que hace referencia a la Resolución Exenta número 23480581, de fecha 6 de diciembre de 2023, que nunca le fue comunicada por medio alguno.

Afirma que, por lo anterior, el 11 de diciembre de 2023, ante la ausencia de tal notificación formal por parte del recurrido, solicitó, a través de la página del Portal de Transparencia dicha Resolución Exenta.

Hace hincapié en tres situaciones que, a su juicio, evidencian el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida:

En primer lugar, el Servicio Nacional de Migraciones ha adoptado una práctica consistente en no enviar por los canales regulares, como el correo electrónico del administrado o la bandeja de entrada en su Portal Oficial, las Resoluciones Exentas que rechazan las solicitudes de Residencia Definitiva, sin otra explicación lógica que la de procurar la indefensión del administrado ante la dictación de tales actos de la Administración Pública.

En segundo lugar, la forma en que el recurrido de autos induce al error a los administrados, mediante notificaciones ambiguas, con correos electrónicos que en su encabezado o en su cuerpo destacan la frase “Residencia Definitiva” sin mayor explicación de a qué trámite o tarea se refiere, pero con el claro propósito, mediante este subterfugio, de que el solicitante proceda a un pago de derechos del beneficio migratorio que cree es el solicitado, es decir la Residencia Definitiva.

En tercer lugar, la interpretación, que afirma ser “a lo menos antojadiza”, que hace el recurrido sobre el plazo de un año que establece la Ley, y que debe ostentar el extranjero titular de una visa de residencia temporaria para poder optar a una Visa de Residencia Definitiva, pues el recurrido le solicitó el 6 de septiembre de 2023 los descargos pertinentes, a fin de demostrar que cumplía con la exigencia de haber completado un año de residencia temporaria en Chile, siendo el propio Servicio Nacional de Migraciones, antes Departamento de Extranjería y Migración, quien le ha otorgado dos visas temporarias consecutivas, desde el 10 de septiembre del año 2018, sumando más de cinco años con dicho beneficio migratorio; siendo la última visa temporaria otorgada mediante Resolución Exenta de fecha 24 de febrero de 2021, por un plazo de 14 meses y medio, hasta el 9 de mayo del 2022.

Sostiene que, aun cuando es de competencia exclusiva y excluyente de la recurrida resolver las solicitudes de residencia definitiva de los extranjeros en Chile, ello no implica que pueda tramitarlas de forma arbitraria, puesto que resultan aplicables en la especie las normas establecidas en la Ley N° 21.325 y su Reglamento, y en la Ley N° 19.880, que regulan la actividad administrativa, estableciendo reglas y principios que se deben aplicar de forma imperativa, los que sirven, no sólo para llenar vacíos legales en materias carentes de regulación expresa, sino que, además, deben orientar la interpretación que la Autoridad efectúa de las normas que rigen la materia propia de su competencia, puesto que constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la Administración.

Explica que la situación descrita afecta sus derechos y garantías fundamentales consagradas en los números 2, 16 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que, aunque cumple cabalmente con todos los requisitos establecidos en el artículo 523 del Código Orgánico de Tribunales para poder ser Abogado habilitado para el ejercicio en Chile, la acción ilegal y arbitraria de la recurrida, al otorgarme una tercera visa temporaria, desconociendo que ya ha completado más de cinco años como residente temporario, le priva de culminar este proceso, al no poder titularse como Abogado, de conformidad a lo establecido en el Acta Nº 47- 2020, de la Excelentísima Corte Suprema.

Por lo anterior, pide ordenar al Servicio Nacional de Migraciones dejar sin efecto la resolución exenta número 23480581 de fecha 6 de diciembre de 2023, que otorga una tercera e ilegal visa de residente domicilio reservado que materializa dicha visa con una duración de dos años y resolver conforme a Derecho su solicitud de Residencia Definitiva número 40193670, realizada el 13 de febrero del año 2022, reconociendo que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos por Ley para obtenerla, dentro de un plazo razonable no mayor a 30 días corridos, o lo que se estime conforme al mérito de autos, con costas.

Segundo: Que, por el recurrido Servicio Nacional de Migraciones, informa la abogada doña Valentina Gómez Baltán, quien solicita el rechazo del recurso por no configurarse los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, al no existir acto u omisión de su representada que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En primer lugar, precisa que el recurrente, nacional de Venezuela, ingresó a Chile con fecha 15 de febrero de 2018, por medio de paso fronterizo habilitado Carretera Chacalluta.

Agrega que el 9 de marzo de 2018, el extranjero recurrente solicitó un permiso de residencia temporal por primera vez en Chile. Esta solicitud fue resuelta con fecha 3 de septiembre de 2018, por medio de Resolución Exenta N° 287.792 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que resolvió otorgarle visa de residencia temporaria válida por 1 año, en calidad de titular.

Refiere que aquel permiso mantuvo su vigencia hasta el día 10 de septiembre de 2019.

Indica que el 7 de agosto de 2019, el recurrente solicitó por primera vez el beneficio de la permanencia definitiva en Chile, y que su solicitud fue resuelta por medio de Resolución Exenta N° 26.453, de fecha 24 de febrero de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, que la rechaza, en atención a haber realizado el extranjero declaraciones falsas en el contrato de trabajo entregado en su solicitud, según informó a la autoridad migratoria la Policía de Investigaciones. Agrega que, en subsidio del rechazo, la autoridad migratoria le otorgó una nueva visa de residencia temporal, en calidad de titular, por el período de 10 meses, contado desde la fecha en que se estampe dicha visación en su pasaporte, como lo indica expresamente la resolución terminal, notificada por medio de Notificación N° 16.787 de fecha 25 de junio de 2021.

Explica que, como se observa en la imagen de verificación de estampado electrónico de la página de trámites de extranjería, el estampado electrónico fue descargado voluntariamente por el extranjero recurrente con fecha 9 de julio de 2021 y, al ser su vigencia de 10 meses, mantuvo su vigencia hasta el día 9 de mayo de 2022.

Explica que, por lo anterior, no se comprueba cómo el cómputo de la visa otorgada en subsidio del rechazo de la permanencia definitiva sería de 14 meses y medio, como indica el recurrente.

Refiere que, en consideración al hecho de que la resolución exenta en cuestión requiere que se realice el pago de derechos de la visación otorgada, de forma tal que solamente una vez verificado el pago se encontraría disponible el estampado electrónico, no cabe comprender otra cosa más que un incorrecto entendimiento del beneficio otorgado, señalando el estampado que fue activado el día 9 de julio de 2021, manteniendo su vigencia hasta el día 9 de mayo de 2022, no siendo concluyente que su duración fuera supuestamente de 14 meses y medio.

Agrega que, con fecha 13 de febrero de 2022, el recurrente solicitó nuevamente el beneficio de la residencia definitiva en Chile, quedando registrada bajo el ID N° 40193670, y que con fecha 6 de septiembre de 2023, por medio de comunicación electrónica Folio N° 45850368, el Servicio Nacional de Migraciones informó al recurrente que, analizada su solicitud, se encontraba en una causal de rechazo, por no haber completado el plazo de un año de residencia temporaria exigido para poder solicitar el beneficio en cuestión.

Hace presente que, por lo anterior, se le otorgó un plazo de 10 días hábiles para que realizara los descargos que considerara pertinentes respecto de la causal de rechazo.

Puntualiza que, en sus descargos, el solicitante acompañó el estampado electrónico de su última visa, y la notificación de la resolución que la otorgó.

Hace hincapié en que, en el estampado, se puede observar sencillamente que indica haber sido activado el día 9 de julio de 2021, y que la visa es válida hasta el día 9 de mayo de 2022.

Explica que, en base a lo anterior, el extranjero no subsanó el motivo que fundó la causal de rechazo y, por lo tanto, la autoridad resolvió rechazar la solicitud de residencia definitiva, en atención a no cumplir el extranjero los requisitos necesarios para optar al beneficio.

Agrega que se resolvió otorgar, en sustitución de la orden de abandono de Chile, un permiso de residencia temporal por el período de 2 años y, asimismo, el Servicio ordenó realizar el pago de los derechos del permiso otorgado, disponiendo notificar al extranjero conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 21.325, y reservó los recursos administrativos de la Ley 19.880.

Hace presente que dicha resolución fue notificada en la misma fecha de su emisión, al correo informado por el extranjero en su solicitud.

Puntualiza que, con fecha 9 de diciembre de 2023, el extranjero realizó el pago de derechos ordenado, y en la misma fecha realizó nuevamente de forma voluntaria la descarga del estampado electrónico que activa el permiso de residencia otorgado, lo que se puede observar en el documento acompañado por la recurrente a su presentación, que evidencia la vigencia del permiso en cuestión hasta el día 9 de diciembre de 2025.

Finalmente, hace presente que no existe orden de abandono ni expulsión que esta autoridad haya emitido contra el recurrente.

Tercero: El recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbare ese ejercicio.

Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Cuarto: De los antecedentes, en síntesis, puede desprenderse que el recurrente enteró entre el 10 de septiembre de 2018 y el 7 de agosto de 2019 el plazo de 10 meses 27 días de residencia temporaria.

Luego, mediante Resolución Exenta N° 26453, de 24 de febrero de 2021, del Servicio recurrido, que rechazó la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, se le otorgó una segunda visa temporaria, la que se activó el día 9 de julio de 2021 con vigencia hasta el 09 de mayo de 2022, enterando por ende 10 meses más en esa misma situación migratoria.

Quinto: Que el artículo 31 del D.L. 1.094 de 1975, antigua Ley de Extranjería, vigente a la primera vez que el recurrente solicitó su permanencia definitiva, establece: “El titular de visación de residente temporario que completare un año de residencia en tal calidad, podrá solicitar su permanencia definitiva y si completare dos años de residencia en Chile, estará obligado a solicitarla. En caso de no hacerlo, deberá abandonar el país.”

A su vez, el artículo 42 del mismo D.L. 1.094, en lo pertinente, señala: “Los plazos de residencia en el país para obtener la permanencia definitiva deberán ser ininterrumpidos”.

El mismo requisito de tiempo mínimo para solicitar la residencia definitiva señala el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Extranjería, Decreto N° 597, de 1984, del Ministerio del Interior.

Ahora bien, el artículo 79 de la Ley N° 21.325, que entró en vigencia en la fecha que se publicó en el Diario Oficial el Decreto N° 296 de 2021, del Ministerio del Interior, Reglamento de esa Ley, lo que ocurrió el 12 de febrero de 2022, en lo pertinente, señala que “Para otorgar la residencia definitiva a los extranjeros titulares de un permiso de residencia temporal que admita su postulación y que hayan residido en el país en tal calidad por a lo menos veinticuatro meses”.

No obstante, el artículo séptimo transitorio de la Ley N° 21.325, dispone lo siguiente: “No afectación de derechos adquiridos. Los cambios en las categorías migratorias originados por esta ley y definidos en el artículo anterior, en ningún caso afectarán derechos adquiridos por los ciudadanos extranjeros residentes en el país.”

Sexto: Pues bien, dado que lo dispuesto en esta última disposición entró en vigencia cuando estaba corriendo el plazo de residencia temporaria que regulaba el artículo 31 del D.L. N° 1.094, para optar a la residencia definitiva, conforme al artículo séptimo transitorio de la Ley N° 21.325, precitado –en consonancia con lo que dispone el artículo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo- ha de concluirse que el recurrente, al pedir por tercera vez la residencia definitiva, ya había cumplido con el plazo de un año de residencia temporal que exigía el citado artículo 31, comprendido entre el 10 de septiembre de 2018 y el 7 de agosto de 2019, en un primer tramo, y entre el 9 de julio de 2021 hasta el 11 de febrero de 2022, como segundo tramo, fecha esta última en que comenzó a regir la nueva Ley de Migración.

En efecto, si bien el artículo 42 del D.L. N° 1.094 indica que el plazo de un año de residencia en el país debe ser ininterrumpido, es claro que la suma de ambos tramos supera con creces ese período de exigencia, debiendo entenderse que la interrupción está dada por la ausencia del postulante del territorio nacional, lo que no se ha demostrado en la especie, conforme a los antecedentes proporcionados por la autoridad migratoria.

Séptimo: En tal virtud, entonces, cumpliendo el recurrente con el plazo de un año de residencia temporal, la Resolución Exenta N° 23480581, de fecha 6 de diciembre de 2023, dictada por la recurrida, que nuevamente le confiere la calidad de residente temporal, es ilegal y arbitraria, pues a personas que están en la misma condición que el compareciente, esto es aquellos que cuentan con el plazo mínimo de un año para postular a una residencia definitiva, lo discrimina arbitrariamente, acto que conculca el derecho del recurrente a ser tratado con igualdad ante la ley, garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, razón suficiente para que la presente acción cautelar sea acogida, en la forma que se indicará en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 N° 2 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales y en los artículos 31 y 42 del D.L. N° 1.094 de 1975 y 7° Transitorio de la Ley N° 21.325, SE ACOGE el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones y en consecuencia se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 23480581, de fecha 6 de diciembre de 2023, dictado por la entidad recurrida, debiendo el Servicio recurrido pronunciarse nuevamente sobre la solicitud de residencia definitiva planteada por el recurrente, considerando lo establecido en los considerandos quinto y sexto de esta sentencia.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del ministro Tomás Gray.

N°Protección-86-2024.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz e integrada por el Ministro señor Tomás Gray Gariazzo y por la Abogada Integrante señora Sara Moreno Fernández.