Protección contra Director Nacional de Gendarmería de Chile

Santiago, veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

I- Con fecha 01 de diciembre de 2018, recurrió de protección el abogado Marcelo Infante Alcaino, en representación de nombre reservado, en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, por el acto arbitrario e ilegal contenido en la Resolución Exenta N° 7092, de 12 de noviembre de 2018, por la cual se determinó sancionar disciplinariamente al recurrente con la baja de las filas de la institución.

Refirió que su representado se encontraba en régimen interno de formación, y que durante el año dos mil dieciocho fue sancionado en tres oportunidades, a saber: (1) por fumar en el recinto, (2) por usar celular y (3) por copiar en una prueba. Señala que por estas faltas, ya sancionadas, se procedió a dar término a su carrera, afectado el principio non bis ídem.

Señaló que su representado tuvo notas sobresalientes, además de tener el espíritu necesario para permanecer en la institución.

En cuanto al derecho, expresó que el actuar de la recurrida afectó los derechos constitucionales de su representado a la integridad psíquica del artículo 19 N° 1 de dicho texto fundamental, a su vida privada y honra garantizado en el numeral 4 de dicha disposición, y a su propiedad que consagra el numeral 24 del mismo precepto.

Terminó pidiendo sea restablecido el imperio del derecho.

II- Informó el recurrido en el sentido de pedir el rechazo del recurso.

En primer lugar, indica que el actuar de la recurrida se enmarcó en lo establecido en el Reglamento de Régimen Interno, aplicable a los aspirantes a oficiales y gendarmes alumnos de la Escuela de Gendarmería de Chile del General Manuel Bulnes Prieto.

En segundo lugar, señaló que el recurrente se vio envuelto en tres episodios que fueron sancionados durante el año dos mil dieciocho, a saber: (1) por ser sorprendido fumando en el interior del plantel, (2) por hacer uso del celular sin la autorización correspondiente y (3) por ser sorprendido copiando en una prueba, además de faltar el respeto al profesor que descubrió dicha conducta. Todas estas conductas están expresamente establecidas en el reglamento.

Ante dicha circunstancia, se reunió el Consejo Actitudinal y conforme lo autoriza el artículo 64 del citado Reglamento Interno, por unanimidad de sus miembros propuso, por razones disciplinarias, el término del nombramiento como gendarme alumno del recurrente.

En tercer lugar, según el artículo 93 del Reglamento Interno, ante “acciones u omisiones cometidas por los alumnos, el Director de la Escuela por razones fundadas y cuando la gravedad de éstas lo justifique, podrá proponer al Director Nacional, el término del nombramiento de los alumnos, incluso sin mediar pronunciamiento del Consejo Actitudinal”.

Y en cuarto lugar, argumentó que no se afectó ninguna garantía del recurrente, ya que en todo caso se ha actuado dentro de la legalidad.

Terminó pidiendo el rechazo del recurso con expresa condena en costas.

Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, tal como se indica en la parte expositiva de esta sentencia, con fecha 01 de diciembre de 2018, compareció el abogado Marcelo Infante Alcaino, en representación de nombre reservado, e interpuso recurso de protección en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, por estimar que éste incurrió en un acto arbitrario e ilegal al dictar la Resolución Exenta N° 7092, de 12 de noviembre de 2018, por la cual se determinó sancionar disciplinariamente al recurrente con la baja de las filas de la institución, considerando que tal acto vulneraba los derechos constitucionales de su representado a la integridad psíquica del artículo 19 N° 1 de dicho texto fundamental, a su vida privada y honra garantizado en el numeral 4 de dicha disposición, y a su propiedad que consagra el numeral 24 del mismo precepto.

SEGUNDO: Que, informa por la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, su titular nombre reservado, expresando esencialmente:

1. Que se ejerció la potestad del Director Nacional para poner término al nombramiento del recurrente como Gendarme Alumno, ante la proposición en ese sentido formulada por el Consejo Actitudinal.

2. Que, dicha proposición se basó en que el recurrente había tenido un mal comportamiento, siendo sancionado en tres oportunidades durante el año 2018.

3. En esa virtud, entiende que no ha cometido acto ilegal alguno, puesto que se ha ajustado a lo regulado en el Reglamento Interno aplicable a los alumnos aspirantes a Oficiales y Gendarmes alumnos de Gendarmería de Chile, aprobado mediante Resolución Exenta N° 11.486, de 27 de noviembre de 2015.

4. Tampoco resultaría arbitraria, dado que los fundamentos de hecho y legales que tuvo en cuenta ese Director Nacional se encontrarían debidamente consignados.

TERCERO: Que, como puede deducirse de la parte expositiva de esta sentencia, el conflicto sometido a la decisión de esta Corte dice relación con la dictación de la Resolución Exenta N° 7092, de 12 de noviembre de 2018, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, por la cual se determinó sancionar disciplinariamente al recurrente, nombre reservado, con la baja de las filas de la institución.

CUARTO: Que, como es sabido el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio.

QUINTO: Que, en atención al conflicto concreto que se ha sintetizado en el considerando tercero, corresponde examinar si acaso resulta admisible el recurso por cumplir los requisitos antes anotados, a los que el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales ha añadido uno relativo al plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

SEXTO: Que, al respecto debe indicarse que la regulación a la que se hace referencia en el informe, es aquella relativa a los alumnos aspirantes a Oficiales y Gendarmes alumnos de Gendarmería de Chile, que señalan las potestades que se confieren a órganos internos de la Escuela de Gendarmería de Chile General Manuel Bulnes Prieto, que habilitan a esos órganos a proponer al Director Nacional del servicio público poner término al nombramiento del alumno Gendarme, sin citarse ninguna regla legal o reglamentaria referida a la decisión que adopta el Director Nacional frente a la proposición que se le efectúe.

De allí que en cuanto a la legalidad de la resolución impugnada debamos estarnos a la motivación legal efectuada en la misma, en la que se expresa solamente de modo genérico lo relativo a la ley orgánica de Gendarmería de Chile, Decreto Ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, del que es posible encontrar los artículos 5° y 6°, que se refieren a la figura del Director Nacional, así como sus funciones y atribuciones, sin que se explicite alguna norma específica que autorice -recordemos que estamos en la esfera de lo público, donde solamente puede realizarse aquello que está expresamente permitido y que exige encontrarnos frente a una potestad previa y expresa- a poner término al nombramiento de un alumno de dicho establecimiento.

En este sentido, las mencionadas disposiciones expresan:

“Artículo 5°.- A la Dirección Nacional le corresponderá la dirección superior, técnica, operativa y administrativa de Gendarmería de Chile, cuya jefatura será ejercida por el Director Nacional quien poseerá la máxima autoridad de la institución.

El Director Nacional será nombrado por el Presidente de la República y permanecerá en el cargo mientras cuente con su confianza.

El Director Nacional será subrogado en caso de ausencia o impedimento, en primer lugar, por el Subdirector Operativo, y en caso de ausencia de éste, la subrogación operará de acuerdo a lo que señale el reglamento orgánico.”

“Artículo 6°.- Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional.

1.- Dirigir y administrar el servicio.

2.- Planificar, coordinar y controlar el funcionamiento de la Institución conforme a las políticas fijadas por el Gobierno y generar un plan de acción institucional.

3.- Asesorar o informar al Ministerio de Justicia en los asuntos de competencia de Gendarmería de Chile.

4.- Proponer a la referida Secretaría de Estado los reglamentos necesarios para el desarrollo institucional.

5.- Generar un plan de comunicaciones coherente y estratégico para el Servicio.

6.- Ejercer el control sobre la gestión global de la Institución, disponiendo las auditorías que correspondan.

7.- Disponer los estudios necesarios para el desarrollo y ejecución de las políticas penitenciarias.

8.- Nombrar a las personas que ocuparán los cargos vacantes de conformidad con las normas de personal del estatuto respectivo.

9.- Designar, destinar, trasladar al personal y disponer las comisiones de servicios dentro del país de los funcionarios de la institución, de acuerdo a sus cargos y disposiciones legales y reglamentarias.

10.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio.

11.- Celebrar los contratos y ejecutar todos los actos que fueren necesarios para el cumplimiento de los fines institucionales de conformidad a las normas legales y reglamentarias vigentes.

12.- Determinar los establecimientos en que los condenados cumplirán sus penas y disponer los traslados de ellos de acuerdo con la reglamentación vigente.

13.- Disponer y señalar el establecimiento donde los detenidos e imputados deben permanecer privados de libertad, recabando la autorización del juez competente cuando deban salir del territorio jurisdiccional del tribunal de la causa.

14.- Administrar los bienes y recursos de la institución, velando por su buen uso y su conservación, de acuerdo a las normas legales que rigen la materia.

15.- Fijar los horarios y turnos de trabajo que debe cumplir el personal, para lo cual determinará los descansos o franquicias compensatorias de acuerdo a las necesidades del servicio.

16.- Ordenar la instrucción de sumarios o investigaciones sumarias, y aplicar las medidas disciplinarias, que corresponda, de acuerdo a la ley y reglamentos.

17.- Resolver sobre la adquisición y venta de los bienes muebles a que se refiere el artículo 18 de este cuerpo legal, en la forma allí dispuesta.

18.- Delegar en los Subdirectores, los Jefes de Departamentos y los Directores Regionales, las atribuciones que estime necesarias para el mejor funcionamiento del Servicio.

19.- Designar abogados para que presten asistencia jurídica al personal de la Institución en casos calificados relacionados con actos del servicio.

20.- Deducir querella de conformidad al artículo 111 del Código Procesal Penal, cuando se refiera a hechos que revistan caracteres de delito, tales como:

a) Aquellos contemplados en los artículos 15 A,15 B,15 C y 15 D de este decreto ley;

b) Aquellos en que se afectaren gravemente los bienes de la Institución, especialmente de los delitos de daño e incendio;

c) Aquellos cometidos por funcionarios de la Institución en el ejercicio de sus cargos, de conformidad con lo previsto en el Título V, Libro II del Código Penal, o d) Aquellos que afectaren gravemente la continuidad del Servicio, poniendo en riesgo la integridad de los funcionarios o de la población atendida.

21.- Proponer anualmente al Ministerio de Justicia, el proyecto de presupuesto de Gendarmería de Chile.

22.- Aprobar los cursos de formación de los Oficiales Penitenciarios y de los Suboficiales y Gendarmes, que impartirá la Escuela de Gendarmería de Chile.

23.- Establecer los programas de capacitación y de perfeccionamiento, necesarios para que se cumplan los requisitos para la promoción que establezcan los estatutos de personal respectivos. Para los efectos de desarrollo de estos programas, el Director Nacional celebrará, previa licitación pública, convenios con universidades o institutos profesionales reconocidos por el Estado u otras entidades públicas o privadas, con reconocida experiencia en materias propias para el cumplimiento de las funciones y necesidades institucionales.

24.- Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principio de probidad funcionaria al interior de la Institución.

25.- Ejercer las demás atribuciones que ésta u otras leyes le confieran.”

SÉPTIMO: Que, fuera de esta falencia detectada, cabe expresar que el Reglamento aludido, en el artículo 73, respecto de las sanciones que allí se contemplan, menciona solamente cuatro: a) Amonestación verbal; b) Anotación negativa en la Hoja de Vida; c) Horas menos de franquía, con un tope de 12, y d) Privación de días de franquía. Esto es, no se contempla dentro de las sanciones el disponer el término del nombramiento del alumno. En el título II del mismo cuerpo normativo, que se refiere al término del nombramiento, solamente se contemplan potestades previas y expresas al Director de la Escuela para proponer, en todos los casos que regula, al Director Nacional el término del nombramiento, sin que sin embargo se incorpore alguna norma de dicho rango para que la última autoridad acepte la proposición efectuada y disponga el término del nombramiento.

OCTAVO: Que, en cuanto a las conductas concretas que la resolución atacada le reprocha al recurrente, como se expresó, están constituidas 1) por ser sorprendido fumando en el interior del plantel, por lo que fue sancionado con 2 días sin franquía; (2) por hacer uso del celular sin la autorización correspondiente, por lo que fue sancionado con 4 días sin franquía y (3) por ser sorprendido copiando en una prueba, además de faltar el respeto al profesor que descubrió dicha conducta, en cuyo caso fue sancionado con 8 días sin franquía.

La conducta descrita en el numeral dos anterior que calificada por la autoridad como falta gravísima, sin perjuicio de lo cual ello entra en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 70 letra c) del citado Reglamento Interno aplicable a los alumnos aspirantes a Oficiales y Gendarmes alumnos de Gendarmería de Chile, aprobado mediante Resolución Exenta N°11.486, de 27 de noviembre de 2015, el que indica que la referida infracción solamente es tipificada como falta grave.

NOVENO: Que, fuera de las ilegalidades antes indicadas, debe también indicarse que la fundamentación contenida en la Resolución Exenta N° 7092, de 12 de noviembre de 2018, resulta arbitraria y desproporcionada, puesto que se alude a que las faltas que ya han sido sancionadas, expresarían un “escaso espíritu de cuerpo, disciplina y espíritu de superación”, sin indicarse por qué en concepto de la autoridad ocurriría ello y, finalmente, se indica en el considerando cuarto de la aludida resolución que “los alumnos en período de formación deben especialmente respetar y dar cumplimiento a la reglamentación que rige en el plantel formador”, sin argumentar en absoluto el por qué las sanciones ya aplicadas, que se encuentran expresamente contempladas según se dijo en el varias veces citado reglamento, han sido insuficientes para cumplir el loable objetivo aludido en el transcrito motivo.

En conformidad, asimismo, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se acoge, sin costas, el deducido por el abogado Marcelo Infante Alcaino, en representación de nombre reservado, en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N°7092 de 12 de noviembre de 2018, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, debiendo la autoridad correspondiente adoptar las medidas que resultan procedentes para reponer al recurrente como Alumno Gendarme en la Escuela de Gendarmería de Chile.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redacción del abogado integrante señor Decap.

N°Protección-85988-2018.- Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Hernán Crisosto Greisse e integrada por la Ministra señora Jessica González Troncoso y por el Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernández.