nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de febrero de dos mil veintidós.

A los folios 18 y 19: Téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que con fecha 21 de septiembre de 2020, se dedujo acción de protección en favor de nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Pensiones, por el acto arbitrario e ilegal consistente en haber validado la retención que la AFP modelo realizó respecto de parte de sus fondos cuyo retiro solicitó en virtud de lo dispuesto en la Ley 21.248. Estimando que con ello se vulnera la garantía contenida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, solicita se acoja el recurso, y en definitiva se ordene que la Superintendencia de Pensiones revoque la retención efectuada de sus bienes.

Expone que el 27 de julio de 2020 la AFP Modelo le envía vía email un informativo sobre sus fondos disponibles a retiro por un monto de $696.681.-. Con fecha 1° de agosto de 2020, solicitó el retiro del 10% de sus fondos. El día 15 de agosto de 2020 Afp Modelo le responde que su solicitud había sido aceptada. Luego, el día 21 de agosto de 2020, Afp Modelo deposita en su Cuenta la cantidad de $ 488.292; y no el total disponible Argumenta que la Ley 21.248 lo autoriza a retirar la totalidad de sus fondos acumulados: "En el caso de que los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual sea inferior a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar la totalidad de los fondos acumulados en dicha cuenta".

En virtud de lo anterior, el día 15 septiembre de 2020 concurrió personalmente a la administradora de fondos para saber el por qué le habían retenido dicha suma de dinero, y un funcionario le informó que dicha retención se hizo por concepto del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia según Oficio Ordinario N° 13.609 dictado por la Superintendencia de Pensiones y cuya retención la había ordenado Tesorería General de la República.

Así las cosas, con fecha 21 de septiembre de 2020 (fecha a partir de la cual cuenta el plazo para interponer el recurso) concurrió a la Superintendencia de Pensiones quienes le informaron que según Oficio Ordinario N° 13.609, publicado el 27 de julio de 2020 sobre retiros de fondos, sí procedía dicha retención por la causal N°16: "Otras consideraciones", letra i) inciso 2° que señala: "Mismo criterio deberá seguirse respecto de otros pagos ya comprometidos con anterioridad al retiro, como por ejemplo, el pago del seguro de invalidez y sobrevivencia de los independientes".

Posteriormente asistió al Servicio de Impuestos Internos, informándole que dicha retención no procedía, y le hicieron entrega de un documento aclaratorio sobre consultas por retenciones al retiro del 10% por parte de algunas AFP, documento emitido el día 21 de agosto de 2020, el cual señala, entre otros, que: "El SII recuerda que las cotizaciones previsionales obligatorias para los trabajadores a honorarios se pagan una vez al año, en el marco del proceso de Declaración de Renta". Por lo cual, tampoco se justificaba dicha retención, ya que en el mes de abril de 2020 realizó la Operación Renta 2020 como trabajador a honorarios, pagando las cotizaciones que la ley le exige, cotizando: "para todos los sistemas de Seguridad Social, por lo que estará cubierto en cada uno de ellos por el periodo julio 2020 hasta julio 2021", como así lo señala textualmente el documento aclaratorio del SII. El SII, además, señala que: "De esta forma, aclara que la retención que algunas Administradoras de Fondos de Pensiones estarían realizando con cargo al retiro del 10% de los fondos de contribuyentes, no tiene relación con el pago de las cotizaciones correspondiente al Seguro de Invalidez y Sobreviviencia (SIS)".

Finalmente, el día 28 de septiembre de 2020 solicitó a la AFP Modelo un certificado de movimientos de Cuenta Obligatoria donde se registran los movimientos. El certificado da cuenta de cargos y abonos que no se ajustan a la realidad. Por último, un documento incoherente que no da respuestas a sus interrogantes del por qué se le retuvo el monto de $ 202.066.

Menciona que la Superintendencia de Pensiones, como parte recurrida, comete una arbitrariedad al ordenar que se realice la retención de parte de sus fondos previsionales por concepto del SIS, argumentando que sí procede en relación al Oficio Ordinario N° 13.609 publicado el 27 de julio de 2020. Al contrario de los argumentos que entrega la recurrida, la Contraloría General de la República y el Servicio de Impuestos Internos dan cuenta que dicha retención no procede, como ya se indicó.

SEGUNDO: Que solicitado informe a la Superintendencia de Pensiones, éste no fue evacuado dentro de plazo, por lo que se prescindió del mismo.

TERCERO: Que, el día veintiuno de enero de dos mil veintidós, esta Corte de Apelaciones, ordenó como trámite previo para una mejor resolución del asunto, se requirió a la AFP Modelo S.A. que evacúe informe al tenor recurso, debiendo remitir la totalidad de los antecedentes que obren en su poder respecto del presente recurso, particularmente sobre la retención de dinero alegada por el actor con fecha 21 y 29 de septiembre de 2020; dejando asimismo, sin efecto la solicitud de informe a la Superintendencia de Pensiones.

CUARTO: Que, evacuando dicho trámite, comparece don Rodrigo Montero Atria, abogado en representación de Administradora de Fondos de Pensiones Modelo, quien informando al tenor del recurso solicita el rechazo del mismo, con costas.

Indica que el 01 de agosto del presente año, don nombre reservado, realizó una solicitud ́ de retiro del 10% de sus fondos previsionales, amparados en la Ley N° 21.248.

Afirma que su parte hizo la transferencia de la totalidad de los respectivos fondos hacia la cuenta Rut del Banco Estado, con los datos informados por el recurrente para tales efectos, encontrándose disponible en su cuenta desde el 20 de agosto de 2020.

Respecto al diferencial del monto, indica que éste corresponde al destinado al pago del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia de conformidad con lo establecido en los Oficios Ordinarios N°s 13.609 y 16.490 de la Superintendencia de Pensiones, último que indica que en el caso del retiro excepcional de la cuenta de capitalización individual autorizado por la reforma constitucional para el caso de trabajadores independientes que mantienen en la referida cuenta individual el monto para el pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, se debe considerar que éstos últimos montos no forman parte del saldo de cotizaciones obligatorias depositadas en las cuentas individuales susceptibles del retiro establecido por la Ley N° 21.248, ya que la cotización que cubre dicho seguro ingresa a las cuentas de los afiliados, pero sólo se puede utilizar para cubrir la prima del mencionado seguro.

Refiere que el Oficio Ordinario Nº 16.490, de 24 de agosto de 2020, sobre retiro excepcional de la cuenta de capitalización individual autorizado por la reforma constitucional para el caso de trabajadores independientes que mantienen en la referida cuenta individual el monto para el pago del seguro de invalidez y sobrevivencia”, la Superintendencia reguló en mayor detalle esta misma materia, estableciendo que el artículo 86 de la ley N° 20.255 sobre Reforma Previsional, que introdujo modificaciones al D.L. N° 3.500, de 1980, sobre la obligación de cotizar de los trabajadores independientes, se debía considerar la aplicación del artículo 92 E, el que se estableció que el pago de las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, que le otorga al trabajador independiente una cobertura anual de ese seguro que se extiende desde el mes de mayo del año en que se paga la cotización hasta el mes de abril del año siguiente al pago, está condicionada a que la renta imponible anual sea de un monto igual o superior al equivalente a siete ingresos mínimos mensuales (ingreso mínimo mensual vigente al 31 de diciembre del año en que se percibieron las rentas). En el caso que la renta imponible anual no cumpla la citada condición, la cobertura del seguro se determina de manera proporcional resultando que la cobertura abarque desde 1 a 11 meses.

Afirma que desde un principio el legislador dispuso que el pago de la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia proporcione a los trabajadores a honorarios obligados a cotizar, una cobertura futura de ese seguro respecto de la oportunidad en que se realiza el pago de aquella.

Precisa que con posterioridad, se dispuso que el periodo de cobertura anual que otorga la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia se extiende desde el mes de julio del año del pago de la cotización hasta el mes de junio del año siguiente al del pago, eliminado además la relación entre el monto de la renta imponible anual del trabajador, con el periodo anual de cobertura, por lo que independientemente del valor de dicha renta, el trabajador independiente estará siempre cubierto por todo el período antes señalado.

Señala que la normativa emitida por esta Superintendencia, contenida en el Capítulo VI Actualización, de la Letra A Administración de Cuentas Personales, del Título III, del Libro I, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, dispuso que la recaudación por concepto de cotizaciones obligatorias de afiliados independientes, calculada por el Servicio de Impuestos Internos y transferida por la Tesorería General de la República al respectivo Fondo de Pensiones, se debe abonar en la cuenta individual de dichos afiliados. En particular, sobre la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, la Superintendencia instruyó que el ́ monto anual recibido por esta cotización sea distribuida entre los meses que conforman el periodo de cobertura anual, según la disposición legal vigente, por lo que la Administradora debe determinar para cada mes del período de cobertura, el monto de la referida cotización que corresponde asignar a dicho mes, por lo que el abono en la cuenta individual por este concepto se efectúa mediante varias imputaciones a la vez, donde en cada una de ellas se registra el monto por cada mes que conforma el período, mientras no se rebajen para ser pagados a la respectiva compañía de seguros adjudicataria de la licitación del SIS, tales montos se mantienen depositados en la cuenta de capitalización individual, aunque tienen un fin predefinido y predeterminado, que es pagar el seguro que cubre los riesgos de invalidez y fallecimiento del afiliado independiente y por los montos previamente calculados.

Detalla que la rebaja de la citada cotización corresponde al mes precedente respecto del mes en que se materializa la rebaja, la cual se efectúa a su valor nominal.

Indica que al autorizar la Ley N° 21.248, el retiro de hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, se está refiriendo al saldo conformado por la cotización obligatoria y no a aquellos montos provenientes de la cotización destinada al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, que si bien se abona a la cuenta de capitalización individual del afiliado, no forma parte de sus fondos destinados a pensión, pues tienen un objeto específico también regulado por ley, esto es, financiar dicho seguro, debiendo ser rebajado de aquélla en la oportunidad que corresponda.

Argumenta que por ello, mediante el Oficio Ordinario N° 13.609, se instruyó que para determinar el saldo disponible de la cuenta obligatoria para efectos de solicitar el retiro de fondos del 10%, se debe excluir del saldo de la cuenta, los montos de cotización destinadas al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia pendientes de pago a las compañías de seguro adjudicatarias de la licitación.

QUINTO: Que, se tomó conocimiento, que se sustanció ante esta Corte la causa sobre recurso de protección rol Nº 85802-2020, en el que se discutieron estos mismos hechos y que fue rechazado por sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil veintiuno, que se encuentra firme y ejecutoriada.

SEXTO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEPTIMO: Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

OCTAVO: Que como se advierte de lo expuesto previamente, lo que se discute en autos es si corresponde retener o incorporar al retiro de fondos previsionales el monto destinado al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, aspecto sobre el cual esta Corte ya emitió pronunciamiento a propósito de similar acción constitucional que efectuó el recurrente y que se sustanció, como se dijo bajo el rol N°85.802-2020, de manera que no corresponde que nuevamente se emita dictamen sobre un asunto ya zanjado, pues este Tribunal ya resolvió que no correspondía acoger el planteamiento del actor mediante sentencia que en la actualidad se encuentra ejecutoriada, todo lo cual lleva al rechazo de esta acción cautelar.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de Protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Pensiones.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

N°Protección-85803-2020.