nombre reservado con AFP MODELO

C.A. de Santiago Santiago, tres de diciembre de dos mil veintiuno.

Al escrito folio Nº 30: téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, interpone acción de protección en contra de AFP Modelo, por haber incurrido ésta en un acto ilegal y/o arbitrario al retener parte de su retiro del 10% de sus fondos previsionales, por concepto de deuda en Tesorería General de la República, lo que vulneraría sus garantías fundamentales.

Solicita que se acoja su acción y se le restituya el monto retenido.

Fundando su acción, indica que solicitó su retiro del 10% de sus fondos previsionales, pero que la recurrida la retuvo de éste, la suma de $202.066.- aludiendo que esta se hizo por concepto del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia según Oficio Ordinario N° 13.609 dictado por la Superintendencia de Pensiones y cuya retención la había ordenado Tesorería General de la República.

Indica que consultó ante Tesorería General de la República, quienes le indicaron que la información era falsa. Añade que la Superintendencia de Pensiones según Oficio Ordinario Nº 13.609 de 27 de julio de 2020, se indica que dicha retención sí procedía, pero que conforme lo informó el Servicio de Impuestos Internos y la reforma constitucional que aprobó el retiro, no procedía efectuar retención alguna que no fuera por pensión de alimentos.

Por escrito posterior, aclara que tomó conocimiento de ello el 15 de septiembre de 2020, cuando concurrió personalmente a la AFP para conocer los motivos de la retención.

Precisa que después concurrió al Servicio de Impuestos Internos, quienes le informaron que dicha retención no procedía, entregándole un documento aclaratorio sobre consultas por retenciones al retiro del 10% por parte de las AFP, ya que en el mes de abril de 2020 su parte realizó la Operación Renta 2020 como trabajador a honorarios.

Finalmente, indica que el 28 de septiembre, solicitó a la AFP Modelo un certificado de movimientos de Cuenta Obligatoria donde se registran los movimientos, el que da cuenta de cargos, abonos que no se ajustan a la realidad y no da respuesta al motivo de la retención.

SEGUNDO: Que comparece doña Jessica Salas Troncoso, abogado, en representación de Administradora de Fondos de Pensiones Modelo, quien informando al tenor del recurso solicita el rechazo del mismo, con costas.

Indica que el 01 de agosto del presente año, don nombre reservado, realizó una solicitud de retiro del 10% de sus fondos previsionales, amparados en la Ley N° 21.248.

Afirma que su parte hizo la transferencia de la totalidad de los respectivos fondos hacia la cuenta Rut del Banco Estado, con los datos informados por el recurrente para tales efectos, encontrándose disponible en su cuenta desde el 20 de agosto de 2020.

Respecto al diferencial del monto, indica que éste corresponde al destinado al pago del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia de conformidad con lo establecido en los Oficios Ordinarios N°s 13.609 y 16.490 de la Superintendencia de Pensiones, último que indica que en el caso del retiro excepcional de la cuenta de capitalización individual autorizado por la reforma constitucional para el caso de trabajadores independientes que mantienen en la referida cuenta individual el monto para el pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, se debe considerar que éstos últimos montos no forman parte del saldo de cotizaciones obligatorias depositadas en las cuentas individuales susceptibles del retiro establecido por la Ley N° 21.248, ya que la cotización que cubre dicho seguro ingresa a las cuentas de los afiliados, pero sólo se puede utilizar para cubrir la prima del mencionado seguro.

Refiere que el Oficio Ordinario Nº 16.490, de 24 de agosto de 2020, sobre retiro excepcional de la cuenta de capitalización individual autorizado por la reforma constitucional para el caso de trabajadores independientes que mantienen en la referida cuenta individual el monto para el pago del seguro de invalidez y sobrevivencia”, la Superintendencia reguló en mayor detalle esta misma materia, estableciendo que el artículo 86 de la ley N° 20.255 sobre Reforma Previsional, que introdujo modificaciones al D.L. N° 3.500, de 1980, sobre la obligación de cotizar de los trabajadores independientes, se debía considerar la aplicación del artículo 92 E, el que se estableció que el pago de las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, que le otorga al trabajador independiente una cobertura anual de ese seguro que se extiende desde el mes de mayo del año en que se paga la cotización hasta el mes de abril del año siguiente al pago, está condicionada a que la renta imponible anual sea de un monto igual o superior al equivalente a siete ingresos mínimos mensuales (ingreso mínimo mensual vigente al 31 de diciembre del año en que se percibieron las rentas). En el caso que la renta imponible anual no cumpla la citada condición, la cobertura del seguro se determina de manera proporcional resultando que la cobertura abarque desde 1 a 11 meses.

Afirma que desde un principio el legislador dispuso que el pago de la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia proporcione a los trabajadores a honorarios obligados a cotizar, una cobertura futura de ese seguro respecto de la oportunidad en que se realiza el pago de aquella.

Precisa que con posterioridad, se dispuso que el periodo de cobertura anual que otorga la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia se extiende desde el mes de julio del año del pago de la cotización hasta el mes de junio del año siguiente al del pago, eliminado además la relación entre el monto de la renta imponible anual del trabajador, con el periodo anual de cobertura, por lo que independientemente del valor de dicha renta, el trabajador independiente estará siempre cubierto por todo el período antes señalado.

Señala que la normativa emitida por esta Superintendencia, contenida en el Capítulo VI Actualización, de la Letra A Administración de Cuentas Personales, del Título III, del Libro I, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, dispuso que la recaudación por concepto de cotizaciones obligatorias de afiliados independientes, calculada por el Servicio de Impuestos Internos y transferida por la Tesorería General de la República al respectivo Fondo de Pensiones, se debe abonar en la cuenta individual de dichos afiliados. En particular, sobre la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, la Superintendencia instruyó que el monto anual recibido por esta cotización sea distribuida entre los meses que conforman el periodo de cobertura anual, según la disposición legal vigente, por lo que la Administradora debe determinar para cada mes del período de cobertura, el monto de la referida cotización que corresponde asignar a dicho mes, por lo que el abono en la cuenta individual por este concepto se efectúa mediante varias imputaciones a la vez, donde en cada una de ellas se registra el monto por cada mes que conforma el período, mientras no se rebajen para ser pagados a la respectiva compañía de seguros adjudicataria de la licitación del SIS, tales montos se mantienen depositados en la cuenta de capitalización individual, aunque tienen un fin predefinido y predeterminado, que es pagar el seguro que cubre los riesgos de invalidez y fallecimiento del afiliado independiente y por los montos previamente calculados.

Detalla que la rebaja de la citada cotización corresponde al mes precedente respecto del mes en que se materializa la rebaja, la cual se efectúa a su valor nominal.

Indica que al autorizar la Ley N° 21.248, el retiro de hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, se está refiriendo al saldo conformado por la cotización obligatoria y no a aquellos montos provenientes de la cotización destinada al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, que si bien se abona a la cuenta de capitalización individual del afiliado, no forma parte de sus fondos destinados a pensión, pues tienen un objeto específico también regulado por ley, esto es, financiar dicho seguro, debiendo ser rebajado de aquélla en la oportunidad que corresponda.

Argumenta que por ello, mediante el Oficio Ordinario N° 13.609, se instruyó que para determinar el saldo disponible de la cuenta obligatoria para efectos de solicitar el retiro de fondos del 10%, se debe excluir del saldo de la cuenta, los montos de cotización destinadas al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia pendientes de pago a las compañías de seguro adjudicatarias de la licitación.

Sostiene que la exclusión del monto destinado al SIS del cálculo del saldo de la cuenta de capitalización individual susceptible de ser retirado por un independiente, técnica y jurídicamente no es un descuento por parte de las administradoras de fondos de pensiones, como lo prohíbe la ley N° 21.248, ya que no forman parte de las cotizaciones obligatorias depositadas en cuentas individuales, de modo que se concluye que los afiliados independientes que han accedido al retiro de fondos desde su cuenta de capitalización individual, han recibido un pago íntegro del monto que tenían derecho a retirar de los fondos acumulados en dicha cuenta.

TERCERO: Que informa el Jefe de Departamento Defensa Judicial del Servicio de Impuestos Internos, indicando que al tenor de lo que indica la ley N° 21.248, no es competencia de su parte pronunciarse sobre la procedencia de las retenciones por concepto de seguro de invalidez y sobrevivencia.

CUARTO: Que solicitado informe a la Superintendencia de Pensiones, éste no fue evacuado dentro de plazo, por lo que se prescindió del mismo.

QUINTO: Que la recurrida ampliando su informe, señala que el 01 de agosto del año 2020, el actor realizó una solicitud de retiro del 10% de sus fondos previsionales, amparados en la Ley N° 21.248, cuyo monto total disponible para retiro era de $484.292.- pesos. Empero, el monto total de sus fondos en la cuenta de capitalización individual al momento de la solicitud era de $690.358.-pesos, debido a que se encontraba incluido el valor por la prima de Seguro de Invalidez y Sobrevivencia.

Indica que el 01 de diciembre del año 2020, se pagó al afiliado, un monto de $ 13.262.-pesos, debido a la existencia de un saldo pendiente que se debía pagar, relativa a la comisión porcentual por acreditación.

Sostiene que la Administradora va rebajando desde la cuenta individual del trabajador independiente, el monto mensual de la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, proceso que se realiza conjuntamente con la rebaja que efectúa a las cuentas individuales de los trabajadores dependientes por este mismo concepto.

Precisa que las primas del seguro de los trabajadores independientes no se pagan en una única oportunidad y por todo el monto anual, sino que se devengan mensualmente.

Acompaña un cuadro en que se encuentran destacados los medes de junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2020.

SEXTO: Que como reiteradamente se ha sostenido, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

SÉPTIMO: Que no existe controversia en que el acto que se imputa por el actor a la Administradora de Fondos de Pensiones es la retención de un saldo de su retiro del 10% de sus fondos previsionales.

OCTAVO: Que al efecto se debe indicar el artículo 92 E del Decreto Ley Nº 3500 dispone para los efectos del seguro de invalidez y sobrevivencia, el trabajador independiente que hubiese efectuado sus cotizaciones obligatorias conforme al artículo siguiente tendrá una cobertura anual de ese seguro desde el día 1 de julio del año en que pagó las cotizaciones hasta el día 30 de junio del año siguiente a dicho pago.

Añade en el inciso final de su artículo 92 F que la Tesorería General de la República deberá enterar, con cargo a las cantidades retenidas mencionadas en el inciso anterior y hasta el monto en que dichos recursos alcancen para realizar el pago respectivo, la cotización obligatoria determinada por concepto de pensiones en el fondo de pensiones de la Administradora de Fondos de Pensiones en que se encuentre incorporado el trabajador independiente para ser imputados y registrados en su cuenta de capitalización individual a título de cotizaciones obligatorias.

Por su parte el artículo único de Ley N° 21.248, sobre reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual en las condiciones prescribe que los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias.

Finalmente el Oficio Ordinario N° 13.609, que instruye medidas para informar e implementar retiro de fondos desde la cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias y/o la cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario, indica en su punto 1.1. sobre determinación del monto susceptible de retiro en su número 16 respecto de pagos en curso del seguro de invalidez y sobrevivencia de los independientes, obligaciones contraídas con anterioridad a la solicitud de retiro, deberán descontarse los montos respectivos del saldo de la cuenta obligatoria, para la determinación del monto máximo del retiro.

NOVENO: Que de las normas citadas y de lo informado por la recurrida y la Superintendencia de Pensiones se da cuenta que los fondos faltantes no correspondían a aquellos que podían ser retirados por el recurrente, pues formaban parte de las cotizaciones destinadas al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia por el período en que el afiliado trabajó de manera independiente, los que tal como se indica en el Oficio Ordinario Nº 13.609 de la entidad pública referida no debían ser considerados para efectos del cálculo del retiro y sólo son depositados provisoriamente en la cuenta de capitalización individual del afiliado y con la finalidad de ser imputados al pago del seguro mencionado.

Así las cosas, al no configurar el saldo pendiente que alega el actor un descuento prohibido por la ley N° 21.248, pues no forma parte de sus cotizaciones previsionales, debe entenderse que recibió la totalidad de su retiro del 10%, por lo que el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO: Que de este modo, no concurriendo el primero de los requisitos indispensables para el éxito de la acción constitucional de protección, el presente arbitrio deberá necesariamente ser desestimado.

Por estos fundamentos y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de AFP Modelo.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-85802-2020.